33698(18-11-09) — Corte Suprema

33698(18-11-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «De conformidad con la exposición del cargo, y, frente a lo señalado por el Tribunal, fue a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 que les fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional. No obstante dicha regulación no le resulta aplicable a la demandante, en razón a que la pensión convencional se reconoció a ésta el 4 de febrero de 1983, es decir, antes de entrar en vigencia, de donde resulta entonces infundada la acusación, por cuanto esta Corporación no ha sostenido en ninguna oportunidad que cuando se otorga la pensión convencional con conocimiento del trabajador, es viable el fenómeno de la compartibilidad. Sobre esta materia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 7 de octubre 2008 (radicación 32047); 7 de octubre de 2008 (radicación 31997); 5 de agosto de 2008 (radicación 31812); y 1 de abril del 2008 (radicación 31967) entre otras donde se reiteró su añeja postura, así: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina. “Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (...)” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (...)”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (...)”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (. . .) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”. “Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989". En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad establecida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 se refiere exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1985 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Los errores de hecho que le imputa la censura al Tribunal, no son tales sino meras manifestaciones de inconformidad con la conclusión del fallo, esto es, con la compatibilidad que encontró el sentenciador se presentaba entre la pensión convencional de jubilación reconocida por la demandada a la actora y la de vejez otorgada por el ISS a ésta. Conclusión a la que llegó el ad quem con base en unos supuestos de orden fáctico y jurídico, que no se individualizan por el censor, tales como, que la pensión de jubilación otorgada a la actora era de origen convencional, no se había sometido a plazo o condición y se había otorgado con anterioridad al 17 de octubre de 1985 (fundamentos fácticos) y que, antes del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, el ISS no había subrogado al empleador en las pensiones extralegales (fundamento legal). No es suficiente al censor indicar que el sentenciador se equivocó en la conclusión, sino que se deben señalar claramente los errores cometidos en las premisas con base en las cuales a ella se llegó, que en el caso de la vía indirecta han de ser las fácticas necesariamente, y que es lo que se denomina como errores de hecho o de derecho. Tan solo en la demostración del cargo se indica por el censor que los aludidos errores, se debieron a que no se tuvo en cuenta que en la resolución por medio de la cual se concedió la pensión de jubilación, se señaló expresamente que una vez otorgada la de vejez por el ISS, solo quedaba a cargo de la Caja la diferencia, lo cual pudiera tenerse como error de hecho. No obstante, no es cierto que el Tribunal no hubiere tenido en cuenta que en la referida resolución se estableció tal cosa, sino que, a pesar de haber dado por establecida tal circunstancia, estimó que la fuente normativa de la prestación era la convención colectiva de trabajo y en ella no se limitó el tiempo de disfrute del derecho, y que en la elaboración de la resolución no participó el Trabajador. Argumentos éstos que, además de plantear un asunto jurídico en cuanto a la validez de la condición establecida unilateralmente por el empleador en la resolución, no se cuestionan por el censor y, por lo mismo, se mantienen incólumes soportando la decisión. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos CONSIDERACIONES I: Los errores de hecho que le imputa la censura al Tribunal, no son tales sino meras manifestaciones de inconformidad con la conclusión del fallo, esto es, con la compatibilidad que encontró el sentenciador se presentaba entre la pensión convencional de jubilación reconocida por la demandada a la actora y la de vejez otorgada por el ISS a ésta. Conclusión a la que llegó el ad quem con base en unos supuestos de orden fáctico y jurídico, que no se individualizan por el censor, tales como, que la pensión de jubilación otorgada a la actora era de origen convencional, no se había sometido a plazo o condición y se había otorgado con anterioridad al 17 de octubre de 1985 (fundamentos fácticos) y que, antes del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, el ISS no había subrogado al empleador en las pensiones extralegales (fundamento legal). No es suficiente al censor indicar que el sentenciador se equivocó en la conclusión, sino que se deben señalar claramente los errores cometidos en las premisas con base en las cuales a ella se llegó, que en el caso de la vía indirecta han de ser las fácticas necesariamente, y que es lo que se denomina como errores de hecho o de derecho. Tan solo en la demostración del cargo se indica por el censor que los aludidos errores, se debieron a que no se tuvo en cuenta que en la resolución por medio de la cual se concedió la pensión de jubilación, se señaló expresamente que una vez otorgada la de vejez por el ISS, solo quedaba a cargo de la Caja la diferencia, lo cual pudiera tenerse como error de hecho. No obstante, no es cierto que el Tribunal no hubiere tenido en cuenta que en la referida resolución se estableció tal cosa, sino que, a pesar de haber dado por establecida tal circunstancia, estimó que la fuente normativa de la prestación era la convención colectiva de trabajo y en ella no se limitó el tiempo de disfrute del derecho, y que en la elaboración de la resolución no participó el Trabajador. Argumentos éstos que, además de plantear un asunto jurídico en cuanto a la validez de la condición establecida unilateralmente por el empleador en la resolución, no se cuestionan por el censor y, por lo mismo, se mantienen incólumes soportando la decisión. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: De conformidad con la exposición del cargo, y, frente a lo señalado por el Tribunal, fue a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 que les fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional. No obstante dicha regulación no le resulta aplicable a la demandante, en razón a que la pensión convencional se reconoció a ésta el 4 de febrero de 1983, es decir, antes de entrar en vigencia, de donde resulta entonces infundada la acusación, por cuanto esta Corporación no ha sostenido en ninguna oportunidad que cuando se otorga la pensión convencional con conocimiento del trabajador, es viable el fenómeno de la compartibilidad. Sobre esta materia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 7 de octubre 2008 (radicación 32047); 7 de octubre de 2008 (radicación 31997); 5 de agosto de 2008 (radicación 31812); y 1 de abril del 2008 (radicación 31967) entre otras donde se reiteró su añeja postura, así: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina. “Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (...)” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (...)”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (...)”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (. . .) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”. “Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 33698 Caja de Crédito Agrario y Minero en Liquidación Vs Inés Rodríguez de Villamizar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33698 Acta No. 44 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de Noviembre de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de de 2007, en el juicio que le promovió INÉS RODRÍGUEZ DE VILLAMIZAR.

ANTECEDENTES INÉS RODRÍGUEZ DE VILLAMIZAR, promovió proceso ordinario laboral (fl. 2 a 13) contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que: se declare que es la titular del derecho a recibir la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y de la pensión de jubilación otorgada por la demandada de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo; y que la demandada no cotizó al Seguro Social para pensión de vejez, con posterioridad al 16 de febrero de 1983, cuando le reconoció la pensión convencional y hasta el 1º de septiembre de 2002, cuando el seguro social le reconoció la pensión de vejez; se declare la nulidad y se dejen sin efectos las Resoluciones GP.

No. 03697 de 23 de mayo de 2005 y G.P. No. 03831 de julio 18 de 2005 de la CAJA AGRARIA; se ordene el reintegro de las mesadas descontadas mediante Resolución No. 3697 de 2005 a partir de junio de 2005 y los intereses causados. Al contestar la demanda (fls. 75 a 90), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido pensión de jubilación a la actora, pero hasta que el ISS reconociera la de vejez; igualmente, que el ISS reconoció pensión de vejez.

Lo demás dijo que no era cierto o no era un hecho. Adujo que en el artículo quinto de la Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación al actor se estableció que dicha prestación quedaba sujeta al reconocimiento que hiciera el ISS de la de vejez. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: presunción de legalidad del acto administrativo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe, prescripción, falta de legitimación de la parte pasiva, cosa juzgada y enriquecimiento sin causa.

Con sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (fls. 303 a 308), absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. LA SENTECIA DEL TRIBUNAL Al conocer por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal superior de Bogotá, mediante fallo proferido el 29 de junio de 2007, revocó el del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar a la demandante la totalidad de la pensión convencional de jubilación, así como las sumas descontadas desde la fecha en que decidió compartir la pensión, con indexación de las sumas adeudadas entre la fecha que se efectuó el descuento y aquella en que se produzca el pago.

Absolvió de los intereses. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem determinó que el problema jurídico se contraía a establecer si la Caja Agraria estaba facultada para compartir el pago de la pensión de jubilación convencional con la de vejez reconocida por el I.S.S. y, para resolver, tuvo en cuenta: que a la demandante le fue reconocida por la Caja Agraria, pensión convencional de jubilación por medio de la Resolución 3020 de 1983; que, posteriormente, por medio de la Resolución No. 19565 de 2002, el I.S.S. le reconoció pensión de vejez; que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 3697 de 23 de mayo de 2005, ordenó compartir la pensión convencional de jubilación; que la pensión de jubilación reconocida tenía su fundamento jurídico en el artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable al momento del reconocimiento, de cuyo texto no se desprendía condición ni limitación para su disfrute simultáneo con la pensión de vejez; que el reconocimiento de esa pensión convencional se efectuó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, y que al no estar condicionado ni limitado por norma legal, en ese sentido, no se podía compartir con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., conforme a jurisprudencia de esta Corporación, contenida en la sentencia del 30 de enero de 2001 (rad. 14207), que transcribió. En relación al artículo quinto de la Resolución que concedió la pensión convencional, el Tribunal determinó que si bien el a- quo, decretó la compartibilidad de las pensiones, como órgano colegiado se apartaba de esa interpretación, por considerar que la fuente de la pensión extralegal es la convención colectiva de trabajo, en la que no se limitó ni se estipuló un tiempo para el disfrute del derecho.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto revocó la del a quo para condenar a la demandada, para que, en sede de instancia, confirme la del ad quem. PRIMER CARGO Expuesto de la siguiente manera: “La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del Articulo 5 del Acuerdo 029 de 1985 proferido por el I.S.S. aprobado por el Artículo 1 del Decreto 2879 del mismo año y en relación con los Artículos 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 de Decreto 758 del mismo año, 467, 468 y 476 del C.S.T., 14, 21, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617 y 1627 y 1649 del C. C., 174 y 177 y 187 del C. P. C., 60, 61 y 145 del C. P. T. y S.S.” Afirma que el fallador de segundo grado incurrió en los siguientes errores de hecho: ¨ 1) Dar por demostrado, no estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por la Caja demandada a favor de la actora es compatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS para la misma demandante. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación concedida por la demandada a favor de la accionante es compartible con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. 3) Dar por demostrado, no estándolo, que como consecuencia de la presunta compartibilidad entre las dos pensiones, la demandada esta en la obligación de restituir a la actora los dineros descontados de las mesadas correspondientes. 4) No dar por demostrado, estándolo, que al configurarse la compartibilidad entre las dos pensiones atrás mencionadas, la Caja demandada solo está en la obligación de cancelar la diferencia entre la pensión de jubilación reconocida por ella y la pensión de vejez otorgada por el ISS. ¨ Afirma el recurrente que el Tribunal llegó a los yerros fácticos por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: ¨ 1) Resolución GP No. 03697 del 23 de mayo de 2005 por la cual se comparte por la Caja la pensión de jubilación de la demandante con la pensión de vejez reconocida por el ISS (folios 21 a 23 y 106 a 108). 2) Resolución No. 03831 de julio 18 de 2005 por la cual la Caja resuelve el recurso de reposición interpuesto por la actora (folio 25 a 27 y 109 a 111). 3) Resolución GGP-3020 de febrero 4 de 1983 por la cual la Caja le reconoce una pensión de jubilación a favor de la actora (folio 28 y 104). 4) Resolución No. 019565 de 27 de agosto de 2002 expedida por el ISS por la cual se reconoce la pensión de vejez a favor de la demandante (folio 29 y 105). 5) Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Caja demandada y el Sindicato de base de la misma con vigencia de dos años a partir del 1 de marzo de 1982 (folios 49 a 61). ¨ DEMOSTRACIÓN. En la demostración, la parte recurrente básicamente sustenta que el Tribunal incurrió en los errores fácticos descritos, por cuanto no tuvo en cuenta que en la resolución en que se le concedió la pensión de jubilación de origen convencional a la actora, se señaló el compromiso de las partes de seguir aportando para el Seguro Social y, una vez otorgada por esa Institución, la obligación era de pagar la diferencia, de lo cual, argumenta, era conocedora la demandante.

Aduce igualmente, que aunque al proceso se aportó fotocopia simple de la convención colectiva, sin nota de depósito ni autenticación, no queda duda que la pensión de jubilación se basaba en el artículo 39 de ella, y que, si bien, se concedió con anterioridad al artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, se está frente a un caso de excepción, porque las partes se comprometieron a seguir aportando al ISS hasta que éste reconociera la pensión de vejez, lo que efectivamente sucedió. LA RÉPLICA Dice que el recurrente pretende demostrar, interpretando de maneta errada, que la beneficiaria tenía conocimiento, de acuerdo con el acto administrativo que reconoció el derecho, que debía compartir la pensión con la que le concediera el ISS, pero, aduce, la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 1982 a 1984, determinó los requisitos para obtener la pensión de jubilación, la forma de liquidarla y los factores salariales a tener en cuenta, y en ninguna parte menciona la compartibilidad.

Sustenta, además, que no es viable jurídicamente pretender la aplicación del Acuerdo 029 de 1985, ni de su Decreto aprobatorio 2879, por cuanto, para el momento en que se concedió el derecho, esto es, para el 4 de febrero de 1983, no habían nacido a la vida jurídica, tales disposiciones y así lo entendió el Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los errores de hecho que le imputa la censura al Tribunal, no son tales sino meras manifestaciones de inconformidad con la conclusión del fallo, esto es, con la compatibilidad que encontró el sentenciador se presentaba entre la pensión convencional de jubilación reconocida por la demandada a la actora y la de vejez otorgada por el ISS a ésta.

Conclusión a la que llegó el ad quem con base en unos supuestos de orden fáctico y jurídico, que no se individualizan por el censor, tales como, que la pensión de jubilación otorgada a la actora era de origen convencional, no se había sometido a plazo o condición y se había otorgado con anterioridad al 17 de octubre de 1985 (fundamentos fácticos) y que, antes del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, el ISS no había subrogado al empleador en las pensiones extralegales (fundamento legal).

No es suficiente al censor indicar que el sentenciador se equivocó en la conclusión, sino que se deben señalar claramente los errores cometidos en las premisas con base en las cuales a ella se llegó, que en el caso de la vía indirecta han de ser las fácticas necesariamente, y que es lo que se denomina como errores de hecho o de derecho. Tan solo en la demostración del cargo se indica por el censor que los aludidos errores, se debieron a que no se tuvo en cuenta que en la resolución por medio de la cual se concedió la pensión de jubilación, se señaló expresamente que una vez otorgada la de vejez por el ISS, solo quedaba a cargo de la Caja la diferencia, lo cual pudiera tenerse como error de hecho.

No obstante, no es cierto que el Tribunal no hubiere tenido en cuenta que en la referida resolución se estableció tal cosa, sino que, a pesar de haber dado por establecida tal circunstancia, estimó que la fuente normativa de la prestación era la convención colectiva de trabajo y en ella no se limitó el tiempo de disfrute del derecho, y que en la elaboración de la resolución no participó el Trabajador.

Argumentos éstos que, además de plantear un asunto jurídico en cuanto a la validez de la condición establecida unilateralmente por el empleador en la resolución, no se cuestionan por el censor y, por lo mismo, se mantienen incólumes soportando la decisión. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Expuesto de la siguiente manera: ¨ La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los Artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 proferido por el I.S.S. aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 del mismo año reiterado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1627 y 1649 del C. C., 14, 21 36 y 143 de la Ley 100 de 1993¨.

DEMOSTRACIÓN. Señala el censor como demostración de su acusación, básicamente, lo siguiente: “Es pertinente recordar que en varias ocasiones esa ilustre Corporación ha sostenido que si se profirió el disfrute de una pensión de origen extralegal con conocimiento del beneficiario, es viable el fenómeno de la compartibilidad, como sucede en el caso de autos, porque no es materia de discusión que la demandante conoció oportunamente la resolución tantas veces citada con las secuelas que de allí se derivaron y que fueron materia de análisis desde el punto de vista fáctico en el ataque anterior.

“Al estarse ante una situación procesal fuera de lo común,. Era pertinente la compartibilidad de las pensiones aludidas y como el Tribunal desconoció esa situación, incurrió en la inteligencia equivocada que le dio y que por lo tanto quebrantó los textos sustanciales atrás anotados y permite la prosperidad del cargo propuesto.” LA REPLICA.

El opositor dice que la censura reitera sus afirmaciones expuestas en el primer cargo, por lo que se reitera en lo ya dicho para ese ataque, además de señalar que los argumentos del recurrente carecen de criterio jurídico, propios de esta clase de alzada, y sin fundamentos legales ni jurisprudenciales plasmados al referirse al primer cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la exposición del cargo, y, frente a lo señalado por el Tribunal, fue a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 que les fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional. No obstante dicha regulación no le resulta aplicable a la demandante, en razón a que la pensión convencional se reconoció a ésta el 4 de febrero de 1983, es decir, antes de entrar en vigencia, de donde resulta entonces infundada la acusación, por cuanto esta Corporación no ha sostenido en ninguna oportunidad que cuando se otorga la pensión convencional con conocimiento del trabajador, es viable el fenómeno de la compartibilidad.

Sobre esta materia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 7 de octubre 2008 (radicación 32047); 7 de octubre de 2008 (radicación 31997); 5 de agosto de 2008 (radicación 31812); y 1 de abril del 2008 (radicación 31967) entre otras donde se reiteró su añeja postura, así: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

“Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ( )” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (...) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.

“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” En consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta INES RODRÍGUEZ DE VILLAMIZAR a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 23