CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 33.692 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 33.692 Acta No. 31 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA-, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 31 de mayo de 2007 en el proceso ordinario laboral que promovió en su contra MARGARITA CONTRERAS de ALVARADO.
I.
ANTECEDENTES Margarita Contreras de Alvarado ocurrió a los estrados judiciales del trabajo y de la seguridad social, en búsqueda de que, previa declaratoria de la autonomía e independencia de la pensión de jubilación convencional respecto de la de vejez, se condene a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero “Caja Agraria”, en liquidación, a pagarle, la totalidad de las mesadas pensionales de los 4 últimos años, así como de 2 mesadas adicionales anuales; los valores totales del reajuste de sus mesadas pensionales, como también de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, “desde el momento en que comenzó a compartirse la Pensión de Jubilación Convencional reconocida por la CAJA AGRARIA, con la Pensión por Vejez otorgada por el SEGURO SOCIAL. ”; los intereses de mora, de conformidad con lo señalado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y la indexación o corrección monetaria.
En sustento de tales pedimentos, afirmó que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, mediante Resolución No J-946 de 6 de febrero de 1979, le reconoció una pensión de jubilación convencional, a partir del 5 de junio de 1978; que el Instituto de Seguros Sociales, por medio de Resolución No 000864 de 8 de febrero de 1993, le reconoció pensión de vejez; y que, en virtud de Resolución No 001031 de 27 de mayo de 1993, la demandada ordenó, inexplicablemente, compartir la pensión de jubilación convencional con la de vejez.
La convidada a la causa sostuvo que “la presente acción está prescrita por cuanto la Resolución de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, Nº 001031 de Mayo 22 de 1.993 se encuentra ejecutoriada y quedó en firme, pues contra ella no se interpusieron los Recursos de Ley y por lo tanto tiene total validez”. Se opuso a las pretensiones; y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago total, compensación, buena fe y prescripción. Adelantada la causa procesal por los cauces de ley, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en virtud de sentencia de 2 de noviembre de 2004, absolvió a la demandada de todas las pretensiones; y gravó con las costas a la demandante.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó el fallo apelado. En su lugar, condenó a la invitada al plenario a continuar cancelando a la promotora de la litis, en forma total, la pensión vitalicia de jubilación “en el monto en que lo venía haciendo antes de resolver compartir el pago”; la condenó a reembolsar a la demandante la diferencia de las mesadas pensionales que le descontó a partir del 25 de enero de 1998; declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 25 de enero de 1998; y dispuso no imponer costas en la segunda instancia. Luego de transcribir los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, asentó que el Instituto de Seguros Sociales comparte las pensiones extralegales cuando se causen con posterioridad a la vigencia del Decreto No 2879 de 1985 (17 de octubre de 1985), si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, “a menos que las partes acuerden que la pensión voluntaria patronal no concurra con la de vejez del ISS”.
Y resaltó que para que se comparta ese tipo de pensiones, anteriores al 17 de octubre de 1985, “debe existir la anuencia y consentimiento expreso del pensionado”. Expresó que el empleador reconoció la pensión de jubilación con base en el artículo 38 de la convención colectiva, de suerte que fue de origen convencional concedida antes del 17 de octubre de 1985.
Después de reproducir un pasaje de la sentencia de esta Sala de 27 de de febrero de 2007 (Rad. 29.466), precisó que no se encontró acuerdo de voluntades para considerar la compartibilidad de las pensiones y que la convención colectiva de trabajo “no establece ni estableció expresamente la compartibilidad pensional”. Por último, puntualizó: “…contrario a lo considerado por el Juez de primera instancia, no se puede considerar que la Resolución No. J-046 la cual contiene una disposición unilateral por parte de la caja, cumpla con el requisito de un acuerdo de voluntad expresa sobre la compartibilidad, y teniendo en cuenta que dentro de la Convención Colectiva no aparece establecida la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez que otorgara el ISS”.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. Con él aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y, en sede de instancia, confirme en todas sus partes la de primer grado. Con esa finalidad formuló tres cargos, que fueron objeto de réplica. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violación directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; y, en consecuencia, la aplicación indebida del Acuerdo No 029 de 1985, artículo 5, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en relación con el 27 del Código Civil.
Luego de transcribir el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, dijo que no distingue entre pensiones legales o pensiones convencionales, de suerte que “cuando el pensionado por vejez tenga otras pensiones derivados (sic) del trabajo para un patrono, se debe tener en cuenta para compartirla como sigue diciendo la norma, cualquier clase de pensiones”.
Y agrega que si el ad quem no se hubiese rebelado contra dicha norma, habría confirmado el fallo de primera instancia, por cuanto “la pensión pedida por el demandante, es incompatible con la pensión otorgada por el ISS, pues la norma contra la cual se rebeló el Tribunal, en forma expresa señala que sólo tendrá derecho a la diferencia que se establezca entre la pensión otorgada por el ISS y la otorgada por la empresa, en otros términos es la pensión compartida”.
LA RÉPLICA La parte demandante recuerda que la Sala Laboral, en reiterados pronunciamientos, ha señalado que las pensiones convencionales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales. Y en respaldo de su aserto, reprodujo pasajes de dos fallos de esta Corporación. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Importa precisar, en primer lugar, que la norma que para la recurrente fue directamente infringida no se hallaba vigente para el momento en que el Seguro Social le reconoció la pensión de vejez a la demandante, pues fue derogada expresamente por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990.
Si ello es así, no podía gobernar los efectos de esa prestación por vejez, ni las condiciones en que debería ser pagada, de tal suerte que no es dable atribuirle al Tribunal que quebrantara tal disposición normativa si no la tomó en consideración Por otra parte, y para dar respuesta a los argumentos jurídicos del cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61, gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.
Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó ese discernimiento que se ha mantenido invariable y ahora se reitera: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S..
“La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.
(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.
Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.
Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“(…) “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.” Surge de los razonamientos jurídicos arriba transcritos que sólo hasta el 17 de octubre de 1985, cuando cobró aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad), el legislador colombiano se ocupó, en términos específicos y explícitos, del tema de la pensión de jubilación extra legal frente a la pensión legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para ver de definir su compatibilidad o incompatibilidad, esto es, si esas prestaciones están llamadas o no a coexistir.
Antes de tal fecha, en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos que las partes acuerden, expresamente, someterlas a término o condición, que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas.
Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador, hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad. De tal suerte que el punto quedaba diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades de empleador y trabajador, o a la unilateral voluntad del primero, cuando ella fuese la fuente del derecho.
El empleador podía resultar obligado, en relación con la pensión convencional o voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición. Se obligaba, de manera pura y simple, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o si nada decía al respecto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario, es pura y simple, si no se la somete, expresamente, a plazo o condición. El empleador asumía la obligación de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así, ni las partes lo habían acordado.
Por ende, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios. Ahora bien; si la pensión extralegal (contractual, convencional o unilateral) era sometida a la condición resolutoria de su subrogación, por la de vejez que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si ésta fuere inferior, es evidente que a la voluntad de las partes habría de estarse, sin que fuese dable a ninguna de ellas, desconocerla luego unilateralmente.
Conforme se anunció, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 disciplinó, por primera vez, la cuestión de la pensión extralegal de jubilación enfrentada a la legal de vejez, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada dijesen sobre las condiciones de su otorgamiento. Según sus voces, frente al silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquélla, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria.
La misma concepción aparece plasmada en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable para cuando el Seguro Social reconoció la pensión de vejez al actor, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, son las causadas a partir del 17 de octubre de 1985.
De manera que, en presencia de ese panorama normativo, la pensión convencional causada a partir del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones –la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles.
Perfectamente claro se exhibe que, a partir del Acuerdo 29 de 1985, la pensión voluntaria será compatible con la de vejez cuando las partes así expresamente lo hayan acordado o el empleador unilateral y voluntariamente así lo haya dispuesto. De lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta; o resultar compartible, en el evento contrario, en cuyo caso el empleador sólo está obligado a cubrir la diferencia. Por consiguiente, el cargo no resulta airoso.
V. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37, 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965; en relación con los artículos 1 (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 1), 2 (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 2), 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 174, 175, 187, 251, a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil.
Manifiesta que el quebranto de la ley sustancial se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1) Dar por probado, sin estarlo, que respecto de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, las partes no acordaron compartirla con el ISS. 2) No dar por probado, estándolo, que las partes, a través de la Resolución No J-046 de 1979, acordaron compartir dicha pensión con el ISS.
Denuncia como erróneamente apreciada la Resolución No J-046 de 1979, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante (folio 12). Expresó que: “El hecho que (sic) una pensión de jubilación se reconozca antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, y que se encuentre en el texto convencional, no por tal hecho, no se puede compartir con la pensión que otorga el ISS; las partes por expresa voluntad, pueden indicar que la pensión reconocida, puede ser compartida con el ISS, cuando el pensionado reúna los requisitos que el reglamento del ISS exige, es así, que dicha manifestación puede estar en el texto de la convención colectiva, ora en el texto de la propia resolución que la reconoce, como aquí acontece y digo que el Tribunal apreció equivocadamente la Resolución No. J-046 de 1979, (folios 12 del cuaderno principal), mediante la cual se le reconocía la pensión de jubilación a MARGARITA CONTRERAS DE ALVARADO, porque en el documento se expresó en el artículo 3º en los siguientes términos: ‘El valor de la presente pensión se puede modificar al reconocimiento que haga el Instituto de Seguros Sociales al beneficiario en virtud del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte que daba otorgar dicho Instituto’.
(La resalta no es del texto)”. Tras señalar que no se cuestiona si la pensión sea legal o extralegal, pues nada importa que sea convencional, “porque de todas maneras las partes habían expresado su compartibilidad, condición que debe ser expresa tal y como se consignó en la Resolución No. J-046 de 1979”. LA RÉPLICA Anotó que de la Resolución J-046 de 1979 no se deduce nada distinto de lo que verdaderamente muestra, esto es, el reconocimiento por parte de la entidad accionada de la pensión convencional de jubilación, “y en lo que interesa, su manifestación unilateral de que la misma se puede modificar al reconocimiento que haga el Instituto de Seguros Sociales”.
Y añadió que el hecho de que la actora no hubiese presentado recurso alguno y guardara silencio en relación con la citada resolución, “de manera alguna puede interpretarse como expresión de su consentimiento o de un presunto acuerdo entre las partes acerca de la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez que a futuro le pudiese otorgar el I.S.S., pues para esto era necesario que la misma estuviera plasmada expresamente en la convención colectiva al ser esta la fuente del derecho”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal apreció debidamente la Resolución No J-046 de 1979, en cuya virtud la enjuiciada reconoció a la demandante la pensión convencional de jubilación. Sin embargo, fue del parecer de que ese acto, que contiene una disposición unilateral de la demandada no cumple “con el requisito de un acuerdo de voluntad expresa sobre la compartibilidad, y teniendo en cuenta que dentro de la Convención Colectiva no aparece establecida la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez que otorgara el ISS, la cual si constituiría un acuerdo de voluntad”.
Se trata, sin duda, de un razonamiento de mero derecho, en cuanto la que se dejó expuesta, es la posición jurídica del ad quem sobre la carencia de aptitud jurídica de la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional de reformar las estipulaciones de una convención colectiva, en punto a la compatibilidad o incompatibilidad de esa pensión de naturaleza convencional con la legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
Soportaba la recurrente, en consecuencia, la carga procesal de derruir este juicio jurídico del Tribunal, por el sendero de puro derecho, esto es, por la vía directa, en el horizonte de evidenciar el desacierto de esa apreciación –jurídica, se repite- del sentenciador. Pero la acusación no cumplió aquella carga procesal, de manera que el fallo tiene la vocación de conservarse incólume, merced a la presunción de acierto y legalidad con la que llega al estadio procesal de la casación. No se olvide que, como lo ha explicado, con profusión, esta Sala de la Corte, corresponde al recurrente en casación controvertir todos los cimientos del fallo que impugna, porque aquellos que deje libres de críticas seguirán sirviendo de pivote a la decisión, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en la perspectiva de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí, estrecho ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.
Adicionalmente, el criterio jurídico del Tribunal se acompasa con la postura doctrinaria de esta Sala, recogida, entre otras, en la sentencia de 8 de septiembre de 2005 (Rad. 25249), en la que se explicó: “Es cierto que la Resolución 1726 del 26 de octubre de 1982 (folios 51 a 57), mediante la cual el Banco Cafetero reconoció la pensión de jubilación al demandante, en su artículo 6º determinó que el actor quedaba comprometido a tramitar ante el ISS, “el reconocimiento de las prestaciones a que se hiciere acreedor (a), una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia”.
“No obstante lo anterior, de tal manifestación no puede deducirse necesariamente la compartibilidad de esa pensión con la de vejez que llegare a concederle el I.S.S., en primer lugar porque fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985 y en segundo término porque la misma resolución consigna que el otorgamiento de la pensión tiene su origen en el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo de 1978, convenio que en la citada norma estableció: “Todo trabajador que cumpla 25 años de servicios continuos o discontinuos, en forma exclusiva al Banco Cafetero, y, si tener en cuenta su edad, tendrá derecho a solicitud suya, a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios, sin exceder del límite legal.
“Quienes se pensionen por esta modalidad tendrán derecho a los reajustes que prevea la ley. “PARÁGRAFO. Continúan vigentes las demás disposiciones legales y convencionales que rigen las pensiones de jubilación”. (folio 81) (La negrilla no es del texto). “Disposición de la cual no se desprende que la voluntad expresa de las partes celebrantes de la convención, sea el que la prestación se comparta con la de vejez; antes por el contrario se estableció que sería vitalicia, y ni siquiera la remisión que hace el parágrafo a la ley y a las convenciones colectivas, puede dar lugar al fenómeno de la incompatibilidad pensional que alega la entidad recurrente, porque el derecho en sí mismo no quedó sujeto a ninguna condición. “Por lo tanto, el juez de apelaciones no apreció con error la citada resolución, y por ende, tampoco los demás medios de convicción que denuncia la censura”.
Y en la sentencia de 3 de mayo de 2006 (Rad. 27.516) precisó: “Advertido lo anterior se observa que evidentemente el sentenciador de segundo grado se equivocó al dar primacía a la resolución por medio de la cual la Caja Agraria reconoció a la demandante la pensión de jubilación convencional, por cuanto que en el artículo 35 de la convención colectiva de trabajo no se previo de manera alguna que esta prestación extralegal sería compartida con la de vejez que posteriormente el Seguro Social reconociera a la demandante.
Apreciación que se corrobora sin el menor asomo de duda, pues su texto completo es el siguiente: “Artículo 35. Pensión de Jubilación.- Requisitos. La Caja pensionará a los trabajadores que hayan cumplido 40 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos a la institución, con una pensión equivalente al (75%) de su salario”. “No podía establecer entonces la empresa de manera unilateral un condicionamiento al reconocimiento pensional que le concedió a la actora, concretamente el de su compartibilidad con la pensión a cargo del Seguro Social, pues el sentido claro de la disposición convencional transcrita no permite deducción semejante, máxime que conforme al inciso 2º del artículo 14 del Decreto 616 de 1954 que modificó el artículo 479 del C. S. del T. la convención colectiva de trabajo subsiste hasta tanto se firme una nueva convención, lo que obviamente se predica de todas y cada una de las cláusulas que la integran.
“Al cumplir el trabajador con los requisitos previstos en la disposición convencional mencionada automáticamente se configuró a su favor tal derecho, de manera que no podía ser cercenado ulteriormente en el acto de su otorgamiento, por parte del empleador, habida consideración que se convirtió en un derecho adquirido que conforme a los principios que rigen el derecho del trabajado no admitía su desconocimiento o la restricción parcial de sus efectos.
“Demostrada la equivocación del juzgador de segundo grado al concluir la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional reconocida primigeniamente a la actora por la Caja Agraria con la que posteriormente le reconociera el Instituto de Seguros Sociales, se casará la decisión recurrida en la medida que confirmó la decisión absolutoria de primer grado”.
El cargo, en consecuencia, no prospera. VII. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa, los artículos 3 del Decreto Ley 1650 de 1977, 8 parágrafo del Decreto 1935 de 1973, 50 del Decreto 433 de 1971, en relación con el 128 de la Constitución Política y 137 y 138 de la Ley 100 de 1993; y, en consecuencia, la aplicación indebida del 5 del Acuerdo 029 de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.
Indicó que siendo la Caja Agraria una entidad de derecho público, sus dineros también son públicos; que si el Seguro Social es solamente un administrador de pensiones y de los dineros recaudados, tal circunstancia no hace que se cambie la naturaleza tales dineros. A su parecer, esa naturaleza de dineros públicos ”hace que en aplicación de la regla constitucional, que nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público, hace que las pensiones otorgadas por entidades del Estado no puedan ser compatibles con las pensiones de vejez, porque tienen una misma naturaleza, es decir que los dineros aportados por una entidad de derecho público, siguen siendo públicos porque los mismos sirven para proveer y garantizar la pensión de jubilación, por lo tanto el hecho de que el Seguro Social sea un mero administrador no por esa razón se cambia la naturaleza de los dineros”.
Y trajo a cuento el artículo 113 de la Ley 6 de 1992 para destacar que el estatuto tributario contempla los aportes al Seguro Social como impuesto parafiscal. Ahora, si los impuestos son patrimonio del Estado hacen parte del Presupuesto Nacional, aunque con una destinación específica, de manera que “participan de la naturaleza de tesoro público, por lo que no puede existir compatibilidad entre la pensión reconocida y pagada por la Caja Agraria y la pensión de veje reconocida por el ISS, porque son dos erogaciones que se hacen con dineros que componen el erario”.
LA RÉPLICA Rememoró que el Consejo de Estado expresó que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, de manera que no puede afirmarse que las pensiones que se otorguen provengan del Tesoro Público. Y que dicha Corporación, en sentencia de 3 de abril de 1995, declaró la nulidad del literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, que disponía que las pensiones que paga el Instituto de Seguros Sociales eran incompatibles con las demás pensiones y asignaciones del sector público.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo plantea que, en razón de la regla constitucional que prohíbe recibir dos más asignaciones del tesoro público, la pensión convencional reconocida por la demandada a la actora antes de 1985 no es compatible con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, lo que implica su compartibilidad. La Sala, en decisiones que son muchedumbre, ha definido que los recursos del Instituto de Seguros Sociales no son de origen público.
Entendimiento que conduce forzosamente a concluir que no es de recibo predicar violación de ese mandato constitucional. De esa orientación doctrinaria, consolidada por su reiteración, es ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2005 (Rad. 24.062), en la que asentó: “Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.
“Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “ Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.
“Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.
“- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.
“En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. “Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.
“En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: ‘( ) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público. ‘Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: ‘ ‘Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”. ‘La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. ‘Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). ‘También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’>.
“Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: ‘( ) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse. ‘Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. ‘Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones. ‘La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. ‘De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. ‘La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público. ‘Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional ” Por consiguiente, el cargo no sale avante.
Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario de casación serán de cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 31 de mayo de 2007 en el proceso ordinario laboral que promovió MARGARITA CONTRERAS de ALVARADO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso de casación, a cargo de la parte demandada.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 2