CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 33.691 MARIO NEL DELGADILLO y Otros Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 33691 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 114. Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ROOSVELT SERNA CANO, FRANCISCO VILLAMIL HURTADO, JOSÉ PUBLIO TAMAYO GAONA, JOSÉ MILTON BARRERA MONDRAGÓN, GUSTAVO SÁNCHEZ VARGAS y MARIO NEL DELGADILLO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio el 23 de octubre de 2009, mediante la cual se revocó la proferida el 18 de junio de 2009 por el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de la misma ciudad, que absolvió a los procesado en cita y, en su lugar, los condenó como coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de 256 meses de prisión y multa de 2.666 s.m.l.m.v., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron narrados así en la sentencia impugnada: “Según dan cuenta las diligencias, el día 13 de julio de 2008, agentes de la Policía Judicial –Sijin Guaviare-, procedieron a adelantar labores de vigilancia, previa la información allegada respecto de presunto corredor de movilidad para el trasporte de estupefacientes, en la vía de la trocha ganadera de la vereda Santa Rita, zona rural de San José del Guaviare, avisando dos vehículos con varias personas, quienes al observar a los policiales, dos de ellos emprendieron la huida, lográndose la captura de seis personas que al parecer portaban unas bolsas al interior de las cuales se halló una sustancia que dio positivo para cocaína y sus derivados, en un peso neto de 46.056 gramos”.
Evacuadas las diligencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y proferimiento de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, la Fiscalía de conocimiento radicó escrito de acusación contra los procesados ROOSVELT SERNA CANO, FRANCISCO VILLAMIL HURTADO, JOSÉ PUBLIO TAMAYO GAONA, JOSÉ MILTON BARRERA MONDRAGÓN, GUSTAVO SÁNCHEZ VARGAS y MARIO NEL DELGADILLO, imputándoles el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal), agravado conforme el numeral 3º del artículo 384 ibídem.
El conocimiento del caso fue asignado en reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio con Funciones de Conocimiento, que evacuó la audiencia de formulación de acusación el 29 de octubre de 2008. La audiencia preparatoria se realizó el 14 de noviembre de 2008, en el curso de la cual se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa.
El juicio oral se evacuó en diferentes sesiones realizadas los días 23 de diciembre de 2008, 8 y 9 de enero de 2009, al culminar el cual se anunció sentido absolutorio del fallo para todos los procesados. La sentencia de primera instancia fue dictada el 18 de junio de 2009, en el sentido anunciado, determinación que fue impugnada por la Fiscalía, dando lugar al fallo de segunda instancia del 23 de octubre de 2009, en el que se revocó la absolución y en su lugar se condenó a los procesados ROOSVELT SERNA CANO, FRANCISCO VILLAMIL HURTADO, JOSÉ PUBLIO TAMAYO GAONA, JOSÉ MILTON BARRERA MONDRAGÓN, GUSTAVO SÁNCHEZ VARGAS y MARIO NEL DELGADILLO a las penas arriba especificadas.
Contra esta decisión, el defensor común de los procesados presentó en tiempo demanda de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Un único cargo al amparo de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula el defensor, alegando que el fallador incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, que conllevó a la violación de los artículos 23, 213, 276, 254, 255 y 360 de la Ley 906 de 2004, como normas medio, y al artículo 29 de la Carta Política, como norma fin.
El error, señala, se consolidó en la aceptación y valoración que hizo el Tribunal sobre la evidencia material e información investigativa recogida en la escena del crimen por parte de la policía judicial, que fue a todas luces irregular. Ello porque si bien los policiales entraron al predio rural movidos por la flagrancia que se adujo, luego de la captura de las personas que se encontraban en el lugar, procedieron a recoger en una bolsa el alcaloide encontrado en distintas ubicaciones espaciales, sin ninguna técnica, cuando el numeral 3.4.1. del Manuel Único de Policía Judicial, el cual transcribe, establece que la labor de recolección de los EMP y EF deber ser exhaustiva, comprendiendo actividades de análisis, observación, fijación de topografía, entre otras, con estricto apego al desarrollo de las ciencias criminológicas.
El Tribunal, advierte, le concedió credibilidad al dicho de los policiales en el sentido de que habían abandonado con premura la escena del crimen por las condiciones de inseguridad que existían en el lugar, dada la influencia guerrillera, hecho que no merece discusión. No obstante, en el municipio de San José del Guaviare, lugar donde se encuentra acantonada la unidad de policía judicial que llevó a cabo el procedimiento, existe una alta concentración de efectivos del ejército, la armada y la policía nacional, de donde no se explica la razón por la cual la unidad de policía judicial no tomó las medidas necesarias y obligatorias que le imponían sus manuales de procedimiento para la recolección de evidencia. Tal situación, alega, vulnera la garantía constitucional a un debido proceso, por desconocimiento del principio de igualdad de armas, porque los errores y desaciertos que cometan los funcionarios de policía judicial “ quedarán cobijados con la voluntad punitiva del mismo acusador”.
Sostiene que el indebido manejo de la escena primaria y de la recolección de evidencia, trajo como consecuencia que en el juicio oral los policiales incurrieran en múltiples contradicciones, pues unos dicen que la sustancia se encontró en ambos carros y otros que fue hallada en el suelo. Afirma que el fallo de segunda instancia “ minimiza la necesidad de excluir” el material probatorio recolectado, en contravía de lo que acertadamente hizo el juzgador de primera instancia. Frente a la trascendencia del yerro, señala que al valorar el Tribunal los medios de prueba cuestionados, le otorgó “ claridad a algo que no lo tiene ”, pues no se sabrá en qué sitio exacto se encontraron cada una de las bolsas contentivas del alcaloide, ni la cantidad que había en cada una de ellas, dato imprescindible en punto de la tipicidad.
Afirma que aunque el Tribunal reconoce la irregular actuación de las autoridades de policía, no le da la trascendencia que merece, lo cual debe ser corregido por la Corte. Insiste en que todo el material probatorio o evidencia que compone el proceso fue fruto directo de las actividades desplegadas por la policía judicial, pues en el escrito de acusación sólo se hace alusión a los testimonios de los policiales, al informe y a las actas de incautación del alcaloide y de los vehículos.
Si el Tribunal hubiese excluido la valoración del material probatorio recogido sin el cumplimiento de los protocolos de cadena de custodia, otra habría sido la decisión, porque afloraría una duda razonable sobre la responsabilidad de los procesados, obligando a su absolución. Culmina la demanda solicitando a la Corte que case la sentencia y en su lugar dicte el fallo de reemplazo, de carácter absolutorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, recuerda la Sala que la instauración de la sistemática acusatoria no ha implicado, como creen algunos, derrumbar las exigencias de fundamentación propias del recurso extraordinario de casación, en tanto, debe reiterarse, el fallo de segundo grado llega a este escenario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica, con argumentos suficientes sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente, con la trascendencia suficiente como para revocar o modificar lo decidido por las instancias.
En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.
De allí que bajo la óptica del sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.
Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Pues bien, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se tiene dicho que la del numeral 3º hace alusión a la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-.
Sobre el punto, ha dicho la Sala que desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
Antes de abordar el caso específico, es pertinente reiterar que el procedimiento establecido para preservar la cadena de custodia, busca garantizar que el elemento utilizado por la Fiscalía para su hipótesis acusadora corresponda al hallado en la escena, que se haya mantenido en los pasos posteriores del devenir procesal y sobre el cual, si lo ameritaba, se realizaron determinados análisis científicos, pues respetándose su statuo quo se podrán derivar de él interpretaciones acerca de su relación con el hecho investigado, con la víctima, con el procesado, etc.
De esa manera, además de los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004 que reglamentan lo referido a la cadena de custodia, la Fiscalía General de la Nación en virtud del parágrafo del artículo 254 del citado estatuto, ha reglamentado aspectos relacionados con la preservación de las evidencias físicas y elementos materiales probatorios con el claro objetivo de asegurar su legalidad y autenticidad.
Por esa razón, el yerro basado en el desconocimiento de tal normatividad, debe plantearse en casación por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial debido a error de derecho por falso juicio de legalidad, pues ello conduciría a la exclusión de las evidencias físicas dada su ilegalidad. Frente al punto, ya la Sala ha precisado que: “Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción. “Los ataques que en casación penal se efectúan por menoscabo de los postulados de la sana crítica referidos a la valoración de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, parten de la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de máximas de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia. “En su contrario, las impugnaciones que tienen relación con las ilicitudes o ilegalidades predicadas de los medios de convicción en general, como es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos pues ello resulta inapropiado y contradictorio.
“Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento de la cadena de custodia de elementos materiales y evidencia física, sino de cuestionar la equivocada apreciación y valoración pericial o de los juzgadores que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido indebidas inferencias lógicas y de conclusión, es claro que se debe acudir a la vía del error de hecho por falso raciocinio, sendero de impugnación en el que encuentran cabida todos los menoscabos y afectaciones de trascendencia que se hubiesen dado a los postulados de la sana crítica por desconocimiento de máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia”.
En ese sentido, la naturaleza del error invocado por el aquí demandante sería correcto en los aspectos en que la queja se dirige a cuestionar falencias en la cadena de custodia al indicar que la droga incautada no fue debidamente embalada y asegurada, que no se identificó cada una de las bolsas contentivas del estupefaciente por el lugar donde fueron halladas y que tampoco se determinó su peso individual; sin embargo, a renglón seguido no desarrolla adecuadamente el error invocado, pues aunque cita el Manual Único de Policía Judicial, lo que trae del mismo es el procedimiento establecido para inspeccionar el lugar de los hechos, el cual, dice, no fue cumplido, por lo que los reparos sobre el desconocimiento de normas en la cadena de custodia del estupefaciente decomisado queda sin acreditación. Además, el censor desconoce que la estructuración de la censura en punto de la trascendencia no se cumple con la simple manifestación que al respecto haga, como si de su opinión personal se tratara; pues, de bastar aquel tipo de crítica el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia. La demostración de la trascendencia de un yerro como el alegado, comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si la prueba cuestionada se hubiese apreciado en forma correcta, las restantes pruebas valoradas por el Tribunal perderían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en el fallo.
La omisión de esta exigencia de lógica argumentativa deja en evidencia la fragilidad del libelo e impide su admisión, ya que, sin cuestionar con el rigor del recurso extraordinario todo el fundamento de la sentencia, sino únicamente lo atinente al aseguramiento de la sustancia estupefaciente y su peso, no es factible pretender la casación del fallo, pues sería tanto como solicitar una tercera instancia a satisfacción de quien impugna.
De todas maneras, de haber ilustrado sobre los argumentos del fallo impugnado, habría develado de entrada la falta de trascendencia del error que alega, pues precisamente frente a similares argumentaciones, el Tribunal destacó que, en “…lo que atañe a la cantidad de sustancia estupefaciente encontrada y a las pruebas preliminares efectuadas a ésta, fue objeto de estipulación probatoria suscrita por la fiscalía y la defensa, por demás estaría controvertir sobre la cantidad que quedó inequívocamente indicada en un peso neto de 46.046 gramos (que se encontrara empacada en diversas bolsas de distintos pesajes y éstas, una lona) y que arrojó positivo para cocaína” (Se ha resaltado).
Así las cosas, ante los insalvables defectos de fundamentación, se inadmitirá la demanda analizada, máxime cuando no se evidencia la violación de alguna garantía fundamental que haga necesaria la intervención de la Corte. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de ROOSVELT SERNA CANO, FRANCISCO VILLAMIL HURTADO, JOSÉ PUBLIO TAMAYO GAONA, JOSÉ MILTON BARRERA MONDRAGÓN, GUSTAVO SÁNCHEZ VARGAS y MARIO NEL DELGADILLO, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ROOSVELT SERNA CANO, FRANCISCO VILLAMIL HURTADO, JOSÉ PUBLIO TAMAYO GAONA, JOSÉ MILTON BARRERA MONDRAGÓN, GUSTAVO SÁNCHEZ VARGAS y MARIO NEL DELGADILLO. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Elementos Materiales de Prueba. � Evidencia Física � Ib.
Rad. 24.530. � Providencia del 23 de abril de 2008, radicado No. 29.416 � Folio 146 c.o. 1 ins., sesión de juicio oral del 23 de diciembre de 2008. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.