CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 33.688 FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 33.688 FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Corte Suprema de Justicia Proceso nº 33688 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 331.
Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil once. V I S T O S La Corte se pronuncia sobre el recurso extraordinario de casación presentado en nombre de los procesados FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y JORGE EDUARDO USEDA TORRES, contra la sentencia de segundo grado proferida el 6 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante la cual revocó, confirmó y modificó la que dictó el 18 de marzo del mismo año el Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro (Santander) contra los citados procesados, a quienes, en su orden, absolvió del delito de interés indebido en la celebración de contrato, confirmando la condena por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; absolvió por falsedad ideológica en documento público, confirmando la sentencia por peculado culposo; y, confirmó la condena por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.
H E C H O S FREDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS desempeñó el cargo de Alcalde del municipio de Gámbita (Santander), al resultar electo para el período comprendido entre el 1° de enero del 2001 y el 31 de diciembre de del 2003. En desarrollo de su gestión, según se le informó a la Fiscalía Seccional con sede en el municipio del Socorro, mediante un escrito elaborado por alguien que no se identificó pero dijo ser un veedor ciudadano, en Gámbita se estaban presentando numerosas irregularidades con respecto a la contratación pública, puesto que el alcalde de esa ciudad estaba simulando la realización de algunas obras con el fin de apoderarse de los recursos del ente territorial.
Para el efecto, FREDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS solicitó en múltiples oportunidades de Roberto Amador Vela que figurara como contratista, por lo que a su nombre se elaboraban las órdenes de pago y, una vez éste las hacía efectivas, le entregaba el importe directamente al alcalde o a JORGE EDUARDO USEDA TORRES, quien se desempeñaba como Secretario de Gobierno. Fue así como a favor de Amador Vela se extendieron quince solicitudes de egreso ficticias, suscritas por él y por el alcalde SANTANA CASTELLANOS, quien por demás era el ordenador del gasto.
Los desembolsos que en esas condiciones se hicieron a favor de Roberto Amador Vela y cuyos montos fueron entregados al alcalde y al secretario de gobierno, ascendieron a la suma de trece millones ochocientos cincuenta y un mil setecientos pesos ($13’851.700,oo) y correspondían al costo de fingidos trabajos tales como reparaciones en puestos de salud, redes de conducción de aguas negras, siembra de árboles, mejoramiento de vivienda urbana y rural, mantenimiento de sedes escolares; que el señor Amador Vela nunca realizó, pero sí se le cancelaron para los fines que le había indicado FREDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS. En orden a que se perfeccionara el ilícito apoderamiento de los recursos públicos, JORGE EDUARDO USEDA TORRES elaboró diversas actas y constancias que les presentó a quienes se desempeñaron en esa época como Secretarias de Planeación y Desarrollo de Gambita, señoras YENNY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalía Molina Vanegas que, sin cerciorarse directamente, certificaron la realización de las obras, mismas que –se itera– nunca se llevaron a cabo.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Mediante escrito anónimo dirigido a la Fiscalía del Socorro (Santander), el 24 de julio de 2002 se informó sobre las posibles irregularidades en que estaba incurriendo la administración municipal de Gámbita, en los procesos de contratación de obras de mantenimiento en el centro de salud de esa localidad. Al escrito se anexaron copias de dos órdenes de pago expedidas por la alcaldía del referido municipio.
Con fundamento en los hechos mencionados, la Fiscalía Cuarta Seccional del Socorro dispuso la apertura de investigación previa el 1 de agosto de 2002 y ordenó que el C.T.I. adelantara labores de investigación en orden a determinar si existieron irregularidades en los procesos de contratación a que se refería el denunciante. El auto de apertura de instrucción se profirió el 2 de septiembre de 2002.
En la misma providencia se dispuso la práctica de algunas pruebas y la vinculación, mediante indagatoria, de Roberto Amador Vela, FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ. El 9 de septiembre de 2002, se escuchó en diligencia de indagatoria a Roberto Amador Vela; el día 10 de octubre del mismo año se surtió idéntica diligencia con YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ; y, el siguiente 24 de octubre, se escucharon los descargos de FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS. Debido a que los indagados lanzaron cargos contra JORGE EDUARDO USEDA TORRES, por auto del 28 de octubre de 2002 la Fiscalía ordenó vincularlo a la investigación. El 7 de noviembre de 2002, el Director Nacional de Fiscalías expidió la Resolución No. 001481, por la que decidió variar la asignación de las investigaciones que se adelantaban contra SANTANA CASTELLANOS. La instrucción continuó a cargo de la Fiscalía 21 Seccional de Bucaramanga que ordenó recibirle indagatoria a Rosalba Molina Vanegas, diligencia que se llevó a cabo los días 29 de octubre de 2003 y 31 de enero de 2005.
JORGE EDUARDO USEDA TORRES fue escuchado en indagatoria el 2 de febrero de 2005. El 25 de mayo de 2005, se resolvió la situación jurídica de los sindicados Roberto Amador Vela, FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y JORGE EDUARDO USEDA TORRES por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público; y la de YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalba Molina Vanegas por falsedad ideológica en documento público.
La Fiscalía se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento. Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación los defensores de USEDA TORRES y Molina Vanegas. La providencia fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga por la suya del 19 de abril de 2006, empero, revocando la declaración de posible responsabilidad del primero por el delito de interés indebido en la celebración de contratos.
Se decretó el cierre de la etapa sumarial el 24 de abril de 2006 y, por resolución del 16 de junio del mismo año, la Fiscalía calificó su mérito acusando a FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS como coautor de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público; a JORGE EDUARDO USEDA TORRES, como coautor de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ como coautora de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; a Roberto Amador Vela, como coautor de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos; y, a Rosalba Molina Vanegas como coautora de falsedad ideológica en documento público, precluyendo la investigación a favor de todos por falsedad material en documento público y en relación con la señora DURÁN MARTÍNEZ por el delito de interés indebido en la celebración de contratos.
Finalmente, dispuso el envío del expediente a los Juzgados Penales del Circuito de Bucaramanga. La resolución de acusación fue recurrida en apelación por los defensores de Rosalba Molina Vanegas, JORGE EDUARDO USEDA TORRES y Roberto Amador Vela y confirmada el 30 de abril de 2007 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga que, no obstante, la revocó en lo pertinente para ordenar la remisión de las diligencias al Juzgado Penal del Circuito del Socorro.
Le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro adelantar la etapa del juicio. Esa dependencia corrió el traslado a que hace referencia el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal; celebró la audiencia preparatoria el 24 de julio de 2007; y, llevó a cabo la vista pública en varias sesiones, misma que concluyó el 27 de enero de 2009.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro profirió el fallo que le puso fin a la instancia el 18 de marzo de 2009, condenando a FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS como coautor de interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, imponiéndole 95 meses de prisión y multa de $32’441.700; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ como autora de falsedad ideológica en documento público y peculado culposo, le impuso pena de 65 meses de prisión y multa de $2’002.000,oo, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria; y, a JORGE EDUARDO USEDA TORRES lo condenó a 75 meses de prisión y multa de $13’851.700,oo, como coautor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, lo inhabilitó para ejercer derechos y funciones públicas y le negó los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La sentencia fue recurrida en apelación por FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ, sus defensores y el defensor de JORGE EDUARDO USEDA TORRES, Roberto Amador Vela y Rosalba Molina Vanegas. La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante fallo del 6 de julio de 2009, absolvió a FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS del delito de interés indebido en la celebración de contratos, confirmando la condena por las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, modificando la pena para concretarla en 81 meses de prisión y multa de $13’851.700; absolvió a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ del delito de falsedad ideológica en documento público, confirmando la sentencia por peculado culposo, le impuso 20 meses de prisión y multa de $2’002.000,oo, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y, en relación con JORGE EDUARDO USEDA TORRES, confirmó la condena por los delitos de peculado por apropiación, pero en condición de interviniente y falsedad ideológica en documento público, reduciéndole la sanción a 72 meses de prisión y multa de $10’388.755,oo.
La sentencia de segundo grado fue recurrida en casación y los defensores de FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y JORGE EDUARDO USEDA TORRES, presentaron las correspondientes demandas. Por auto del 25 de marzo de 2010, la Sala declaró las demandas de casación ajustadas a las prescripciones legales y dispuso correrle traslado al Ministerio Público por el término legal para que emitiera su concepto.
El expediente fue devuelto a esta Corporación por la Procuraduría Delegada, el 23 de junio de 2011. LAS DEMANDAS 1. Demanda a nombre de FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS. Cargo único. Nulidad. Causal Tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Considera el demandante que la sentencia impugnada está “ …viciada a de nulidad, por violación al debido proceso por transgredir el principio de investigación integral. ” Para sustentar la censura, afirma que en este caso se desconoció la garantía de investigación integral prevista en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, que obliga al funcionario judicial a averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado, circunstancia que, de no ser atendida, quebranta el debido proceso conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala.
Señala el censor que “ …cuando aún no se había agotado la etapa probatoria de la causa… ” su asistido relató las presiones y amenazas a las que fue sometido por parte de grupos al margen de la ley durante su administración para obligarlo a entregar “ dineros ”, habiendo sido, además, víctima de secuestro en el año 2002. No obstante –agrega–, tanto el Juez de primera instancia como el Ad quem desestimaron la versión de FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, por considerarla una “ …estrategia de última hora. ” Asegura el demandante que no entiende cómo el Tribunal dejó pasar desapercibida la argumentación del A quo, quien admitió en la sentencia que en el municipio de Gámbita se sufrieron los rigores de la presencia paramilitar y que uno de los medios con que se financiaban esos grupos consistía en ejercer presión sobre los alcaldes para que “ …de los dineros del presupuesto se destinaran algunas partidas como colaboración para ellos… ”, lo que no puede calificarse como estrategia de última hora, máxime si se tiene en cuenta que en la sentencia de primera instancia también se señaló que “ …muy seguramente el procesado SANTANA CASTELLANOS en su calidad de alcalde no fue la excepción, pues en su región se sabía que tenían asiento varios grupos que circundaban las localidades de Charalá, Suaita y otras municipalidades… ”.
En su sentir, resulta completamente incoherente que los falladores aceptaran que FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS seguramente fue víctima de ese tipo de extorsiones, empero calificaran sus disculpas como estrategia defensiva de último momento. Hace el impugnante una crítica de la valoración probatoria que realizaron las instancias sobre las declaraciones de su defendido, para asignarles un mérito diferente.
“ … [C] onsidera este impugnante errada la apreciación del Ad Quem cuando desecha la afirmación de mi defendido cuando en la sentencia de segunda instancia señala que “de ser cierto que hubo desviaciones de dinero para favorecer intereses de ese grupo irregular, lo más normal es que se hubiera dicho desde un principio y naturalmente que las presiones y amenazas se denunciaran ante autoridad competente, máxime si siendo el supuesto afectado un alcalde se le iba a brindar la protección adecuada”.
No se comparte esta apreciación por cuanto para quienes no hemos sido víctimas de este flagelo de la extorsión y presión por parte de un grupo al margen de la ley resulta fácil recomendar que denuncie este hecho, pero solo quien lo sufre es quien sabe la incertidumbre que se debe soportar al saber que si habla puede estar firmando su sentencia de muerte o la de algunos de sus familiares… ” Con todo, se duele el casacionista de que nada hizo la administración de justicia para verificar las constancias presentadas por FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, violentando de esa forma el principio de investigación integral, mucho más si se tiene en cuenta que desde hacía seis años este procesado, durante la diligencia de indagatoria, había mencionado que fue víctima de presiones, aunque hubiese omitido determinar la clase y el origen por el temor que lo embargaba.
En consecuencia, estima que las pruebas que se dejaron de practicar en el proceso tienen que ver con la identidad de la persona que presionó al alcalde SANTANA CASTELLANOS para que desviara los recursos públicos y la pertenencia de aquél a un grupo al margen de la ley. Se refiere concretamente al testimonio de alias Alejandro Mateus, “ …quien en el debate del juicio oral fue mencionado como autor de las presiones que llevaron a mi defendido a actuar de la forma que lo hizo. ” Igualmente, afirma que se omitió constatar si alias Alejandro Mateus estaba postulado en el proceso de justicia y paz, así como “ …todas las pruebas tendientes a demostrar la existencia de presiones por parte del grupo al margen de la ley denominado A.U.C. que llevaron a mi prohijado a desviar los dineros del Estado. ” Esas pruebas, a juicio del demandante, eran conducentes porque no están prohibidas por la ley; pertinentes, porque estaban encaminadas a esclarecer lo que había sucedido en relación con la celebración de unos contratos que no se cumplieron y hubieran podido demostrar que la actuación del alcalde FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS obedeció a las amenazas de que fue víctima, circunstancia que lo eximía de responsabilidad; racionales, porque no era imposible establecer si efectivamente existió la denunciada coacción; y, útiles por ser claro el beneficio que hubiese reportado para dirigir la investigación sobre los verdaderos responsables.
De haberse practicado las pruebas que menciona –añade el censor–, la sentencia habría sido absolutoria. Pretende el demandante que se case la sentencia recurrida, “ …decretando la nulidad de lo actuado a partir de la negación de las probanzas que irían a acreditar la especialísima circunstancia de facto referida por el demandado. ” 2. Demanda a nombre de YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ.
Cargo único. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. En sustento de su reproche, asegura que se ha vulnerado el derecho al debido proceso de su representada, porque YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ fue condenada por una conducta punible diferente de aquella por la que se le acusó, contrariando el principio de congruencia y negándole a la procesada la oportunidad de defenderse y controvertir los fundamentos de hecho del delito, pues, al variar la calificación de peculado por apropiación a peculado culposo también se alteró el núcleo fáctico de la acusación. Explica que la variación de la calificación jurídica provisional prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, procede sólo cuando se advierta que hubo un error en la resolución de acusación o sobrevenga alguna prueba respecto de un elemento básico estructural del tipo, la forma de coparticipación o imputación subjetiva, por el desconocimiento de una circunstancia atenuante o el reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos.
Los únicos legitimados para introducir tal cambio son el Fiscal General de la Nación o su delegado, que así se lo harán saber al Juez, así como éste que comunicará su decisión al representante del ente investigador, siendo la única oportunidad para ello la audiencia pública. Una vez se les da traslado de la variación a los demás sujetos procesales, puede interrumpirse la audiencia a solicitud de ellos por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes; caso contrario, continúa el debate público.
Del contenido de esa norma, infiere el casacionista que el Juez está legitimado para variar la calificación jurídica provisional. Asimismo, de acuerdo con el criterio jurisprudencial, se ha establecido –aduce– que puede adoptar esa determinación al proferir la sentencia, empero siempre que condene por un delito que haga menos gravosa la situación del procesado y se respete el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.
Asegura el demandante que en este caso se varió el núcleo de la imputación, porque la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara al señalar que sólo se puede variar la calificación jurídica, nunca la fáctica. En este caso, el dislate consistió en considerar que por degradarse la responsabilidad, no se incurría en ninguna irregularidad, empero –advierte el demandante– tal circunstancia no es cierta, porque la conducta culposa implica que el agente omita desplegar una serie de acciones, lo que no ocurre en el delito doloso, es decir, que en el peculado culposo el sujeto activo no observa el debido cuidado en relación con los bienes cuya administración, tenencia o custodia se le ha confiado.
Los supuestos fácticos que se tuvieron en cuenta para proferir resolución de acusación contra YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ por el delito de peculado por apropiación, se referían a una supuesta confabulación para desfalcar las arcas del Estado, lo cual implica que al condenarla por peculado culposo, hubo una variación en el núcleo central de la imputación fáctica.
“ Es por esta razón que esta defensa en el transcurso de todo el proceso trató de desvirtuar el supuesto conocimiento que tenía mi asistida del presunto carácter de ficticio de los contratos, se buscó con la defensa demostrar que no existió ningún acuerdo de conformar empresa criminal para desfalcar las arcas del Estado; y es por ello que la base medular de esta defensa consistió en el argumento de que mi asistida sólo cumplió órdenes del secretario de gobierno el señor Useda quien se aprovechó a (sic) su inexperiencia y de su situación de insubordinación (sic) para convencerla de que firmara las cuentas que él personalmente había confirmado el cumplimiento de esos contratos los cuales además según su decir se habían cumplido con anterioridad a que ella empezara a ocupar su puesto. ” Tal circunstancia –argumenta–, le impidió dirigir la defensa a demostrar que su asistida no actuó con negligencia para, de esa forma, poder desvirtuar que incurrió en peculado culposo.
Casar la sentencia impugnada y en su lugar dictar un fallo absolutorio, es la pretensión del actor. 3. Demanda a nombre de JORGE EDUARDO USEDA TORRES. Tres cargos formula el demandante, al amparo de la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa de la ley sustancial. Primer cargo.
Violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 286 y 30, inciso 2°, del Código Penal. Señala el demandante que JORGE EDUARDO USEDA TORRES fue condenado en primera instancia como determinador del delito de falsedad ideológica en documento público, porque valiéndose del consejo y de las falsas argucias indujo a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y a Rosalía Molina Vanegas, en su condición de Secretarias de Planeación, para que certificaran la realización de varias obras públicas consignando falsas constancias en unos instrumentos que él previamente había elaborado.
Sin embargo –agrega–, el Tribunal consideró que ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalía Molina Vanegas, habían actuado de forma negligente, porque no observaron el deber objetivo de cuidado que les obligaba a constatar directamente la realización de las mejoras supuestamente contratadas, circunstancia que implicaba predicar un comportamiento culposo ajeno a la tipicidad subjetiva de la falsedad ideológica en documento público, razón suficiente para absolverlas por ese atentado.
En tal virtud, considera el actor que en este caso, en relación con la misma conducta punible, existe un sujeto determinador y no hay autores del delito porque la conducta de ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalía Molina Vanegas, resultó ser atípica. Explica el casacionista que la participación criminal siempre es dolosa, sin que pueda entenderse la determinación en la comisión de un delito culposo, máxime si éste no existe por ser atípico.
Asegura que el artículo 30 del Código Penal al definir la determinación señala que “ Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica… ”, lo cual implica, al menos, la existencia de un injusto desplegado por el autor. Como quiera que no existe en relación con ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalía Molina Vanegas el injusto de falsedad ideológica en documento público, porque su actuar fue culposo, entonces no existe conducta antijurídica y tampoco podría afirmarse que JORGE EDUARDO USEDA TORRES sea determinador de ese delito.
“[L] a condena contra JORGE EDUARDO USEDA TORRES por el delito de falsedad ideológica en documento público (artículo 286 del código penal) se hizo gracias al dispositivo amplificador del tipo de la determinación, al no poderse aplicar dicho instrumento jurídico, es evidente entonces que no podía aplicarse tampoco el artículo 286 del código penal, por lo que la condena por este delito no tiene fundamento normativo y requiere ser revocada, mediante el éxito del presente recurso extraordinario de casación.” Segundo cargo.
Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del numeral primero del artículo 60 del Código Penal, que ocasionó una interpretación errónea del inciso final del artículo 30 ibídem. Partiendo del supuesto de que a JORGE EDUARDO USEDA TORRES debe absolvérsele por el atentado contra la fe pública, y condenársele sólo como interviniente en relación con el peculado por apropiación, para el casacionista es claro que debe hacerse una nueva dosificación punitiva, puesto que a esa clase de partícipes se les debe reducir la sanción en una cuarta parte.
Así, se deben fijar los extremos punitivos para la conducta punible contra la administración pública entre los 36 y los 90 meses de prisión, pues, cuando la pena se disminuye en una proporción ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica, empero el Tribunal sólo tuvo en cuenta la disminución para el mínimo. Por esa razón, se dejó de aplicar el numeral primero del artículo 60 del Código Penal.
En este caso –añade el demandante– la pena se determinó dentro del cuarto mínimo, razón para que se respete ese criterio y se tase la sanción imponiendo una que oscile entre los 36 y los 49 meses y 15 días, que corresponden al primer cuarto de la pena establecida para el peculado por apropiación cuando el sujeto es condenado como interviniente.
“ …vista la dosificación del a quo, es claro en mostrarnos que una vez ubicado en el primer cuarto de pena, y que en su criterio estaba delimitada por un mínimo de 4 años y un máximo de 5 años, 6 meses, partió de 50 meses, es decir, se ubica 2 meses por encima de la pena mínima de 48. Tal cuantificación equivale al 1/9 parte. De esta manera se tiene entonces que mientras el a quo parte de una pena superior al mínimo en una novena parte, el ad quem lo hace de una sanción superior al mínimo en una tercera parte.
Surge a las claras que la interpretación más benigna es la del a quo, por lo que se deberá aplicar ésta para preservar la garantía de non reformatio in pejus. (…) Con todo, y habida consideración que se está ante un concurso homogéneo de peculados, de conformidad con el artículo 31 del código penal deberá incrementarse en otro tanto sin que supere la suma aritmética.
La inquietud es, ¿en qué proporción debe incrementarse? La respuesta la encontramos en el raciocinio del a quo, quien sobre el particular apuntó “que por motivos del concurso homogéneo y sucesivo ella debe incrementarse en diez (10) meses más, para un total de sesenta (60) meses de prisión por esos punibles”. Como se aprecia, el a quo incrementa la quinta parte de la pena inicial en razón al concurso homogéneo. ” De esa forma, cuando el A quo individualizó la pena, partió de 48 meses y la incrementó en dos meses más, y por tratarse de un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación, dispuso que se aumentara en 10 meses más, para concretarla en 60 meses de prisión. Entonces, atendiendo tales proporciones deberá condenarse a JORGE EDUARDO USEDA TORRES a 45 meses de prisión. Tercer cargo.
Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal. A juicio del demandante los errores advertidos en los cargos primero y segundo, impidieron la aplicación del artículo 38 del Código Penal, es decir, el reconocimiento de la prisión domiciliaria. Considera que si la pena que debe imponerse es de 45 meses de prisión, debe analizarse nuevamente la procedencia del sustituto de la pena de prisión, con mayor razón porque el Tribunal estimó que su procedencia estaba signada por una pena de corta duración, haber delinquido por primera vez y porque la oportunidad que se le brinda al procesado en esos casos constituye un estímulo para un comportamiento futuro honesto; y, aunque el Ad quem considera la concesión del beneficio para el caso de los delitos culposos, estima el casacionista que esa es una variable adicional porque hace la precisión luego de emplear la expresión “ máxime ”.
Considera el demandante que la pena satisface el factor objetivo y el subjetivo queda cubierto en atención a que JORGE EDUARDO USEDA TORRES carece de antecedentes penales, sin que el cumplimiento de la sanción principal en el domicilio del sentenciado pueda entenderse como impunidad o una afrenta a la función general preventiva de la pena, porque comporta una restricción del derecho fundamental a la libertad.
Igualmente –aduce el casacionista–, debe tenerse en cuenta que a JORGE EDUARDO USEDA TORRES no se le impuso ninguna medida de aseguramiento al resolverle la situación jurídica, por estimarse en esa oportunidad que no representaba peligro para la comunidad ni se cumplían los fines constitucionales para el efecto, circunstancia que a estas alturas cobra mayor fuerza.
En consecuencia, solicita de esta Corporación que declare la prosperidad del cargo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal considera que la Sala debe desestimar las demandas de casación presentadas a nombre de FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y de YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y acoger la presentada a nombre de JORGE EDUARDO USEDA TORRES, con respecto a quien pide absolver por el delito de falsedad ideológica en documento público, en calidad de determinador. 1.
Demanda a nombre de FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS. Dice que la declaratoria de nulidad pretendida por el demandante, es un asunto que fue suficientemente debatido en las instancias. En razón de ello, asegura que su deseo es extender la discusión a esta sede. Señala la Procuradora Delegada que el procesado, durante el interrogatorio que absolvió en curso de la audiencia pública, quiso estructurar una causal excluyente de responsabilidad, cuya prueba el juez desestimó con argumentos que se ajustan a la normatividad procesal, habiéndose confirmado la decisión en segunda instancia. Agrega que las pruebas solicitadas no son pertinentes ni conducentes, porque con ellas pretende demostrar que los alcaldes de la región fueron objeto de presiones y amenazas de grupos armados ilegales, lo que constituye una prueba general y abstracta.
Además, el Tribunal ratificó la providencia de primera instancia que negó su práctica, advirtiendo que no se trataba de pruebas sobrevivientes, puesto que hacen referencia a una circunstancia conocida por una de las partes, empero que no la había informado oportunamente; pues, durante la indagatoria el procesado apenas hizo alusión a unas supuestas amenazas, sin que solicitara durante toda la investigación que se recogiera algún medio de convicción que corroborara tal hecho, asunto que apenas vino a proponer durante la audiencia pública.
Advierte la Delegada que el Ad quem hizo énfasis en que el procesado se refirió a un supuesto comandante paramilitar apodado “ Víctor ”, empero exigió que se recibiera el testimonio de Gerardo Alejandro Mateus Acero, sin demostrar que uno y otro son la misma persona y sin enseñar la conducencia y pertinencia para ratificar, desvirtuar o atenuar los cargos formulados en la acusación. A su juicio, el demandante se dedica a controvertir la posición de los jueces con sus propios puntos de vista, sin exhibir argumentos jurídicos.
“ Adicionalmente, se observa que la persona de quien se solicita la declaración no era la que presionaba al señor Santana, pues alias “Víctor” está muerto, el sujeto llamado Gerardo Mateus, al parecer era testigo presencia (sic) de las exigencias económicas, de manera que no se trataba siquiera de un testimonio directo del autor de las extorsiones.
Ahora bien, estas pruebas tenían como fin demostrar una presunta causal de exclusión de responsabilidad, era una hipótesis que buscaba ser demostrada, sin embargo, no tenía certeza el libelista de que esta prosperara y exculpara al señor alcalde de los hechos delictivos cometidos. ” Asegura la Delegada que se respetó el principio de investigación integral, porque se practicaron todas las pruebas que solicitaron las partes, sin que pueda afirmarse lo contrario por no haberse ordenado las que se pidieron de forma extemporánea por FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS. En consecuencia, solicita de la Corte no casar la sentencia dictada contra FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS. 2.
Demanda a nombre de YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ. Para la delegada es claro que al variar la calificación de la conducta, el Juez consideró que la procesada llevaba poco tiempo desempeñando el cargo de Secretaria de Obras Públicas y no tenía mucha experiencia, sin que se evidenciara que formaba parte del grupo que se puso de acuerdo para cometer el delito.
Sin embargo, también tuvo en cuenta que la señora DURÁN MARTÍNEZ contaba con estudios o conocimientos que le permitían entender sus obligaciones y, entre éstas, estaba la de verificar que las obras se hubiesen culminado antes de proceder a firmar los documentos que le entregaba el jefe de personal, quien por demás no era su superior jerárquico.
Asimismo, advirtió el A quo que la procesada no había delegado esa función en el Secretario USEDA TORRES. Está segura la representante del Ministerio Público de que el hecho delictivo imputado permanece inmutable, porque YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ permitió la apropiación de recursos públicos a favor de otros servidores o de terceros por violación al deber objetivo de cuidado que debía observar en ejercicio de sus funciones.
Además, señala que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha destacado que no se afecta el núcleo fáctico de la imputación, cuando hay armonía absoluta entre el fallo y la acusación con relación a los aspectos fáctico y personal; y, relativa, en el jurídico, siempre que se condene por una conducta diferente a la señalada en el llamamiento a juicio, empero sin agravar la situación del sentenciado.
“ Y este aspecto fue tenido en cuenta por el sentenciador de primera instancia y tenía claro que podía variar la calificación toda vez que la situación fáctica no fue alterada y se trata de un delito que contempla una pena menor y más favorable a la procesada. Así las cosas, es claro que no sufrió afectación alguna la garantía fundamental y, la variación de la calificación jurídica del comportamiento se hizo de acuerdo con los parámetros legales y jurisprudenciales. ” 3.
Demanda a nombre de JORGE EDUARDO USEDA TORRES. 3.1. En relación con el primer cargo, es decir, violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 286 y 30, inciso 2°, del Código Penal, considera la señora Procuradora delegada que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la existencia del determinador está condicionada a la concurrencia de un autor que realice la conducta típica y antijurídica.
En este caso –afirma–, las autoras o determinadas fueron excluidas de responsabilidad penal, en atención a que el Ad quem consideró que no habían actuado dolosamente, puesto que la falsedad en documento público no se configura en la modalidad de culposa, resultando la conducta, en esas condiciones, atípica. De esa forma faltaría uno de los elementos de la determinación, es decir, el ejecutor material.
Señala que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, los requisitos de la determinación son: “ En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico. ” Concluye que no puede condenarse al determinado cuando no se dedujo la responsabilidad de los autores materiales.
A juicio de la representante del Ministerio Público está demostrado el error del Tribunal y, en consecuencia, solicita casar la sentencia y absolver a JORGE EDUARDO USEDA TORRES. 3.2. En lo que respecta al segundo cargo, formulado por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del numeral primero del artículo 60 del Código Penal, que ocasionó una interpretación errónea del inciso final del artículo 30 ibídem, explica que la prosperidad de esta censura, se sustenta en que efectivamente USEDA TORRES sea absuelto del delito de falsedad ideológica en documento público, puesto que el Tribunal dosificó la sanción partiendo de la conducta más grave, es decir, el atentado contra la fe pública.
Entonces, de casarse la sentencia y absolverse al procesado por la falsedad, necesariamente tendría que individualizarse de nuevo la pena, sólo para el delito de peculado por apropiación, teniendo en cuanta la disminución prevista para el interviniente. Advierte que los demás argumentos expuestos por el censor, corresponden a su particular criterio sobre cómo debería tasarse la pena en el presente evento.
Deja a discreción de la Sala la procedencia de la redosificación punitiva. 3.3. Al referirse al tercer reproche, por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal, indica la Procuradora que “ Esta petición está íntimamente ligada a la prosperidad de los planteamientos anteriores del casacionista, de manera que más que un error del Tribunal, es una petición adicional que hace para que se haga el reconocimiento de la pena sustitutiva.
Como el tema no fue planteado al Tribunal Superior de San Gil, nada puede responder esta delegada sobre el supuesto error cometido. ” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe tenerse en cuenta que la Sala admitió las demandas de casacón, por estimar que su fundamentación permitía advertir la posible vulneración de garantías fundamentales sobre las cuales era necesario pronunciarse de fondo, aún cuando los yerros denunciados no se plantearon de una manera técnica, sin que tal circunstancia implique que necesariamente se casarán los fallos. 1.
Demanda a nombre de FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS. Considera el demandante que la sentencia impugnada está viciada a de nulidad, por haberse desconocido el principio de investigación integral, pues en curso de la audiencia pública FREDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS relató que había sido sometido a presiones y amenazas por parte de grupos al margen de la ley durante su administración para obligarlo a entregarles dinero.
Sin embargo, en su sentir, nada hizo la administración de justicia para verificar esas constancias a pesar de que desde hacía seis años el procesado insinuó en la indagatoria que había sido víctima de esas ilegales imposiciones, que por temor omitió precisar. Asimismo, expuso que las pruebas dejadas de practicar en el proceso tienen que ver con la identidad de la persona que presionó al alcalde para que desviara los recursos públicos y la pertenencia del delincuente a un grupo al margen de la ley.
Se refiere concretamente al testimonio de Alejandro Mateus, con respecto a quien también se debía constatar si estaba postulado en el proceso de justicia y paz; así como “ …todas las pruebas tendientes a demostrar la existencia de presiones por parte del grupo al margen de la ley denominado A.U.C. que llevaron a mi prohijado a desviar los dineros del Estado. ” Censura que la segunda instancia no hubiese invalidado la actuación, a pesar de que el A quo admitió en la sentencia la presencia de grupos paramilitares en la región y su financiación con recursos públicos, aceptando que SANTANA CASTELLANOS no fue la excepción, también fue víctima.
El principio rector de investigación integral está legalmente definido como la obligación que tiene el funcionario judicial de averiguar lo favorable y lo desfavorable a los intereses del procesado. A partir de ese concepto no se requieren mayores disquisiciones para concluir que su violación le impone al demandante la obligación de demostrar la hipótesis contraria, es decir, que el fiscal o el juez omitieron adelantar las gestiones necesarias para el cumplimiento de este propósito, a pesar de que estaban en condiciones de hacerlo.
La diligencia de indagatoria constituye el principal ejercicio del derecho de defensa material con el que cuenta el procesado. Al mismo tiempo le permite al funcionario obtener elementos de juicio para encausar la investigación. En este caso el entonces alcalde de Gambita, FREDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, fue vinculado al proceso y presentó sus descargos en diligencia que tuvo lugar el 24 de octubre de 2002.
El burgomaestre negó su participación en los hechos que se le imputaban, aseguró que sí se habían invertido los recursos oficiales, le atribuyó el origen de la investigación penal a una “ persecución política ” y, al finalizar el interrogatorio, cuando se le preguntó si quería añadir algo a su declaración, respondió: “ Quiero agregar que acogiéndome y confiando en la reserva sumarial, en algunas cuentas como en la del pago de los toros que se saco (sic) de salud existieron presiones para que fueran cancelados estos dineros, pero no puedo decir por parte de quien (sic) porque mi vida, la de mi familia y la de algunos funcionarios corre serio e inminente peligro.” El cierre de la investigación se decretó el 24 de abril de 2006 y el mérito de la instrucción se calificó el 16 de junio del mismo año, acusando a FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS como coautor de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público, decisión que, recurrida en apelación, fue confirmada el 30 de abril de 2007 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro asumió el conocimiento de la etapa del juicio el 15 de mayo de 2007 y corrió el traslado que dispone el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, por el término de 15 días hábiles, a partir del día 23 de los mismos mes y año, plazo que venció el siguiente 14 de junio. En el transcurso de ese lapso, únicamente solicitó la práctica de pruebas el Fiscal Seccional.
No hubo ninguna solicitud de nulidad. La audiencia preparatoria se celebró el 24 de julio de 2007. En esa oportunidad se ordenaron las pruebas deprecadas por la Fiscalía y, de oficio, se ordenaron otras; así como se dispuso la ampliación de indagatoria de SANTANA CASTELLANOS, quien fue escuchado el 3 de septiembre del citado año por intermedio de funcionario comisionado debido a que estaba domiciliado fuera de la sede del juzgado, y reiteró que el dinero cobrado por Roberto Amador Vela sí se había utilizado para adelantar obras a cargo del municipio.
Además, señaló que conocía a Alfonso Herney y Frey Alonso Salazar Moncaleno: “ Sí, los conozco, en Bogotá los conocí, toda vez que son ingenieros mecánicos, trabajaron como contratistas en el municipio de Gambita para el arreglo y mantenimiento de la maquinaria, luego el vínculo fue contractual y de carácter laboral. PREGUNTADO: ¿a través de estas personas usted recibió dinero y porque (sic) concepto? CONTESTO: para [el] pago de algunas obligaciones contraídas con el municipio incluso desde la administración anterior a la mía, además, para cubrir algunas circunstancias que en su momento en la audiencia respectiva y para claridad de la justicia en pro de la verdad, verdadera revelaré. ” (Se destaca).
Al inicio de la audiencia pública, celebrada el 10 de noviembre de 2008, consideró el Juez de conocimiento que no era necesario interrogar a SANTANA CASTELLANOS. Empero, les concedió el uso de la palabra a los demás sujetos procesales para que lo hicieran. Entonces el defensor de Roberto Amador Vela le preguntó “ …qué clase de contratos hacía Roberto Amador Vela con el municipio de Gambita ” y el procesado le respondió: “ El hacía un sinnúmero de contratos [,] dado el tiempo que ha transcurrido especificarlos no es fácil [,] pero dadas las circunstancias que rodeaban la administración que (sic) y por eso me vi obligado a solicitarle que adelantara contratos, cobrar algunos dineros en favor de poder cumplir con esa temeraria [,] ruda [,] ardua y constante presión a la que me vi sometido y en la cual estaba de por medio mi integridad [,] la de mis hijos [,] la de mi señora [,] incluso la de unos funcionarios y que es lo que hoy voy a comentar al honorable despacho. ” En adelante, SANTANA CASTELLANOS relata que fue interceptado en múltiples oportunidades por miembros de las autodefensas que le exigían entregarles “ …una dotación por cuadrilla consistente en botas de caucho, machetes, linternas y abarrotes, enlatados y como menaje para ellos… ”, porque de lo contrario lo matarían a él, a sus hijos y a su esposa.
Explicó que en cierta ocasión, cuando estaba en la ciudad de Bucaramanga, recibió una llamada telefónica y le ordenaron que se presentara a las 8:00 a.m. en el municipio del Socorro. Aseguró que se había entrevistado con el “ comandante Víctor de las AUC ”, quien lo amenazó para obligarlo a entregar lo que le exigían: “ La plata y los dineros que se sacaron de los diferentes rubros unos iban a tapar unos huecos del presupuesto que yo me vi obligado a abrir para cumplir con esas presiones y otros para ser entregados directamente a las AUC, en cabeza del señor alias Víctor… ”.
Advierte que a alias Víctor, según le habían informado y él mismo lo pudo averiguar, lo habían matado. Sin embargo, agregó que “ …me voy a someter así pase lo que pase a la Ley de Justicia y Paz porque allí hay y (sic) señor que ha sido llamado a declarar y ese señor se llama Gerardo Alejandro Mateus Espitia, conocido como alias Rodrigo de las AUC, y quien estuvo presente en todos los asedios que el señor Víctor me hacía, en el secuestro de que fui víctima estuvo ahí presente, en casa de teja estuvo presente y si bien el únicamente me miraba fijamente, seguía de cerca las actitudes y actuaciones de alias don Víctor… ” Apoyándose en la nueva versión presentada por FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, su defensor intervino: “…no es con el animo (sic) de dilatar la audiencia solicito oficiosamente se oficie a la unidad de justicia y paz de Bucaramanga a fin de que se certifique la presencia del comandante de las AUC Gerardo Alejandro Mateus Acero y de ser posible su señoría, este sujeto concurra a esta vista pública con el fin de que vierta su testimonio dentro de la misma y nos aclare si realmente los hoy procesados aquí en esta audiencia quienes fueron objeto de los ilícitos y en qué grado los cuales han sido denunciados hoy por mi representado Freddy Ángel Santana castellanos (sic), si me (sic) petición es de recibo, igualmente le solicitaría se citara al señor propietario del rincón Oibano el señor Edgar Díaz, pienso que esta prueba es pertinente y conducente y nos ayudaría a dilucidar toda esta entramada ”.
Tal pretensión fue negada por el A quo: “ Este Despacho entra a decidir lo que en derecho considera pertinente frente a la solicitud de pruebas que hiciera la defensa de los procesados Santana Castellanos y Durán Martínez. Ha sido decantado por la jurisprudencia que prueba sobreviviente (sic) es aquella que emerge de las que válidamente se han practicado dentro del juicio [.] [E] ste Despacho con el debido respeto de lo manifestado por quienes hoy cumplen aquí el papel de sujetos procesales, disiente de que efectivamente se trate de prueba sobreviviente (sic) por cuanto dentro del decurso de este proceso quienes han tenido el papel de investigados durante estos seis años que lleva esta actuación, han sido conocedores y en particular los señores Santana Castellanos y Durán Martínez de esas supuestas situaciones de presiones por parte de los grupos de autodefensa que operaban en el municipio de gámbita (sic) para la época de los hechos aquí investigados y teniendo ellos el suficiente conocimiento de esos hechos sólo hasta hoy 10 de noviembre de 2008 vienen a denunciarlos sin que en realidad por este despacho se atisbe que tengan una relación directa y concreta por los que la fiscalía los ha acusado que no son otros que el peculado por apropiación, la falsedad ideológica en documento público y un interés indebido en la celebración de contratos.
Es decir no son hechos que hubieren surgido por prueba sobreviviente (sic) que se hubiese practicado en este juicio [,] razón por la cual este Despacho niega su práctica.” Contra esa decisión, el defensor del procesado SANTANA CASTELLANOS interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. En sustento de su desacuerdo manifestó: “ Solicité al Despacho con fundamento en las amplias facultades que le confiere el artículo 409 de la ley 600 de 2000 la recepción de las testimoniales, de los sujetos antes citados considerando las mismas de fundamental importancia dentro del derecho de defensa que le asiste a mis defendidos señor Juez, lo anterior en razón su señoría a que este defensor desafortunadamente concurre ya en las postrimerías del proceso y quien fuere quien insistió la semana anterior a mis dos defendidos dejaran que emergiera la verdad y dejaran aún (sic) lado el temor que les ha asistido desde hace muchos años, señor Juez yo hoy encarecidamente le solicito en esta vista pública, recapacite sobre la decisión tomada y entienda el temor de estos dos colombianos quienes residían y tenían que transitar por una carreteable rural durante todas las semanas entiende su señoría que ellos no dejaron emerger tal situación, acongojados por el temor que ha acongojado a muchos de los colombianos y quienes hayan hecho la gran mayoría a un lado este temor no se encuentran desafortunadamente entre nosotros, con fundamento en ello acudo también a su corazón, al conocimiento jurídico que posee, con todo respeto señor Juez, quienes no [s] encontramos sentados en la ciudad vivimos una situación totalmente diferente a quienes residen en las zonas rurales, quienes han sido objeto durante muchos años del acoso de los diferentes grupos armados, que me queda por decir, usted y yo sabemos [que] el art. 409 lo faculta a usted para resolver esta situación, también mi representado Fredy Ángel ha explicado brevemente la relación que tienen los hechos hoy juzgados con las amenazas, secuestros y extorsiones que dicen ellos, porque no se han probado, de que fueron objeto por parte de las autodefensas unidas de Colombia.
Para terminar tengo entendido, que Gerardo Alejandro Mateus acero (sic) ya inició la primera fase de su versión ante la ley de justicia y paz, ley 975 que si este señor sigue los lineamientos trazados por dicha ley tendrá que decir la verdad y considero que tendrá mucho que aportar a esta causa [.] el (sic) actualmente ya se encuentra rindiendo su versión.” El Juez de primera instancia resolvió la alzada horizontal en los siguientes términos: “ Sin lugar a dudas el recurso de reposición tiene como objetivo que se modifique por parte del funcionario que dictó la decisión, el contenido de la misma, pero para ello es deber del recurrente atacar y motivar porqué razones ella debe ser revocada o modificada, este Despacho con el debido respeto considera que lo expuesto por el señor defensor no constituyen argumentos válidos para enervar lo decidido por este Despacho en cuanto porqué no se trata de prueba sobreviniente, porque realmente estemos ante hechos nuevos o sobrevinientes y que se hayan descubierto, como se dice a última hora.
No, se repite, se trata de situaciones que eran suficientemente conocidas por quienes les interesa el trámite de este recurso las cuales considera este Despacho se contó con el tiempo y las oportunidades procesales más que suficientes para que realmente pudieran ser objeto de controversia y de investigación durante el desarrollo de este proceso.
De ahí que este Despacho catalogue como impertinentes de cara a la situación o a los aspectos fácticos y jurídicos que tuviera [en cuenta] la fiscalía cuarta seccional de la unidad de Administración pública de la ciudad de Bucaramanga y su segunda instancia. Razones por las cuales niega la revocatoria de la presente decisión. ” De inmediato le concedió el uso de la palabra al impugnante para que sustentara el recurso de apelación, lo que hizo de la siguiente forma: “ Solicito a su señoría sean tenidos [en cuenta] los argumentos expuestos para sustentar inicialmente el recurso de reposición ante su Despacho como los mismos para sustentar el recurso de apelación, fundamentando además en la materialidad [a] la cual se ha referido nuestra corte de antaño respecto al derecho de defensa y a las circunstancias especiales que han rodeado este proceso, de pronto su señoría desconozco el ejercicio de la defensa dentro de la presente causa, de mis anteriores colegas [.] [D] ejo sustentado el recurso de apelación de esa forma; señor Juez considero la prueba tanto pertinente como conducente señor Juez, en razón a que de la misma se podría establecer la existencia o no de la denominada antiguamente, una causal de justificación, hoy llamadas en nuestro nuevo código causales de ausencia de responsabilidad, mis defendidos señor juez pudieron ser objeto de una de estas causales de justificación, pudiera ser una insuperable coacción ajena [,] muchas gracias. ” El Juez concedió el recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, por auto del 25 de noviembre de 2008, confirmó la providencia impugnada: “ La Sala está de acuerdo con la decisión adoptada por el funcionario de instancia, de una parte porque al tenor del precedente referido las pruebas que se pretenden no tienen el carácter de sobrevinientes, en razón a que las supuestas amenazas y demás actos que se atribuyen a grupos irregulares no surgieron propiamente en el juicio de medios de conocimiento allí incorporados, sino que eran hechos conocidos de antaño según lo expone el a quo y a pesar de las oportunidades que tuvieron las partes prefirieron callarlos que darlos a conocer y únicamente a última hora los presentan como decisivos para el esclarecimiento de los hechos.
No eran entonces situaciones desconocidas que es un presupuesto característico de la prueba sobreviniente, de modo que la negativa no es infundada. Pero además, en la versión de los acusados se habla de un supuesto comandante de las AUC “Víctor” y aquí se reclama la declaración del sujeto Gerardo Alejandro Mateus Acero, sin que haya demostrado en lo más mínimo que uno y otro son la misma persona.
Desde luego, como toda petición de pruebas en la etapa del juicio, donde ya se conocen los cargos que el Estado ha formulado al procesado a través de la fiscalía, es deber del peticionario demostrar la pertinencia por la relación que guardan con los hechos materia de juzgamiento y por su incidencia en orden a ratificarlos, desvirtuarlos o atenuarlos, obligación insoslayable que el defensor no cumplió y sólo al momento de sustentar los recursos, cuando no es la oportunidad de subsanar las omisiones en ese sentido, dijo que eventualmente de ellas podría surgir alguna causal excluyente de responsabilidad. ” Ninguna razón le asiste al demandante para reclamar la nulidad del proceso por violación al principio de investigación integral.
La práctica de la prueba se pidió de forma extemporánea y no puede considerarse que ese medio de convicción sea sobreviniente. En efecto, la ley procesal consagra la forma y momentos en los cuales se pueden solicitar o aportar pruebas, sin que sea correcto afirmar que siempre y bajo cualquier circunstancia es posible ello, en tanto esos límites formales buscan proteger derechos de las partes, en especial el de contradicción que, cuando menos, supone la posibilidad de conocer oportunamente lo allegado.
Reiteradamente ha dicho la Sala que la solicitud de pruebas en la etapa del juicio debe formularse en el término del traslado previsto por el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, es decir, dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proceso. Sin embargo, puede ocurrir que practicadas en la vista pública las pruebas ordenadas durante la audiencia preparatoria, el Fiscal considere que debe variar la calificación jurídica provisional por error o por prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo (art. 404); en ese caso el Juez correrá traslado a las partes, que pueden solicitar que continúe la audiencia; pedir la suspensión para estudiar la nueva calificación; o, la práctica de las pruebas necesarias respecto de esa otra acusación. Si se suspendiera la audiencia, contarán las partes con un término de 10 días para solicitar las pruebas que consideren pertinentes, vencido el cual, el Juez por auto de sustanciación ordenará su práctica en curso de la audiencia pública.
De igual manera, se procederá de variarse la calificación jurídica provisional por el Fiscal a solicitud del juez de la causa, (art. 404, num. 2°, inc. 2). Sobre la posibilidad de solicitar pruebas que se deriven de las practicadas en la etapa del juicio, es decir sobrevinientes, la normatividad procesal (art. 409) sólo menciona que " Corresponde al juez la dirección de la audiencia pública.
En ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que estime necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos " Las anteriores previsiones permiten concluir que una vez agotadas las oportunidades que tienen los sujetos procesales para solicitar pruebas, el juez como director de la audiencia pública podría ordenar su práctica en cuanto sean necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, es decir, que la facultad dispositiva que se le concede debe ser ejercida con ese propósito, y puede hacerlo aún a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de que les conceda el uso de al palabra para que inicien las intervenciones finales, porque el juez también está sometido al debido proceso, esto es, al cumplimiento de las previsiones legales de las que se deriva que terminado el período probatorio se dará inicio a las intervenciones de los sujetos procesales (art. 407 ib.).
En síntesis, el juez podrá decretar de oficio las pruebas que se deriven de las practicadas en la audiencia pública, previamente ordenadas en virtud del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, o en razón del traslado subsiguiente a la variación de la calificación jurídica efectuada por el fiscal a iniciativa propia o por sugerencia del juez y, finalmente, cuando concluido este período probatorio, estime que hay prueba sobreviviente, necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento.
Entonces toda la razón le asistía a las instancias al negar la práctica de las pruebas solicitadas por el defensor de SANTANA CASTELLANOS, puesto que había precluido la oportunidad para pedirlas y no se trataba de algún medio de convencimiento sobreviniente, porque su viabilidad y conocimiento no emergía de la práctica de otra, incluso porque su existencia –según lo admitieron el procesado y su defensor– era conocida por el ex alcalde.
Por lo tanto, estando definido en el juicio el ámbito de discusión probatoria por la acusación formulada de manera provisional al momento de calificar el mérito del sumario o con posterioridad al producirse la variación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia de juzgamiento, la prueba que se demande estará ligada a esa imputación. Ahora bien, basta observar la argumentación planteada por el censor para advertir la completa inconsecuencia e ilegitimidad de la propuesta, por la potísima razón que no está demostrado que la prueba echada de menos efectivamente beneficie la posición defensiva del procesado, mucho menos cuando el mismo SANTANA CASTELLANOS admitió que el solicitado testigo Gerardo Alejandro Mateus Espitia no participó en los asedios de que fue víctima por parte de alias Víctor, porque aquél se limitó a mirarlo fijamente y a observar la actitud del paramilitar.
“ …Gerardo Alejandro Mateus Espitia, conocido como alias Rodrigo de las AUC, y quien estuvo presente en todos los asedios que el señor Víctor me hacía, en el secuestro de que fui víctima estuvo ahí presente, en casa de teja estuvo presente y si bien el únicamente me miraba fijamente, seguía de cerca las actitudes y actuaciones de alias don Víctor… ” No demostró el actor, en fin, la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios de prueba exigidos.
Cuando se alega la vulneración del principio de investigación integral, postulado de contenido sustancial, tiene dicho esta Corporación que no es suficiente con indicar someramente cuáles fueron los medios de convicción que se dejaron de practicar, ni cuál su fuente, sino que es deber del recurrente precisar –sin que sea suficiente enunciar de forma insustancial como aquí se hace– su pertinencia, conducencia, utilidad, eficacia y trascendencia, todo lo cual surge de la confrontación lógica con el restante acervo probatorio en que se sustenta la sentencia, al punto de demostrarse que de haberse practicado, su sentido habría sido, de uno u otro modo, favorable al acusado, hasta el punto de hacerse indispensable invalidar lo actuado para que las pruebas omitidas puedan ser practicadas.
Así lo ha señalado esta Sala en reiterados pronunciamientos: “ En efecto, si lo pretendido por el demandante era denunciar una presunta violación al principio de investigación integral, no sólo debió enumerar con precisión las pruebas supuestamente omitidas o dejadas de practicar, sino que le era preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las premisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva.
Ello porque, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no puede calificarse de entrada como desconocedora de ese principio, pues el funcionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad.” El actor se limitó a asegurar que las pruebas eran pertinentes, porque estaban encaminadas a esclarecer lo que había sucedido en relación con la celebración de unos contratos que no se cumplieron y hubieran podido demostrar que la actuación del alcalde SANTANA CASTELLANOS obedeció a las amenazas de que fue víctima y esa circunstancia lo eximía de responsabilidad, cuando, por el contrario, en sus diferentes intervenciones el procesado se esforzó por afirmar y tratar de demostrar que no se apropió de los recursos del municipio, porque sí se ejecutaron las obras públicas y el dinero se invirtió adecuadamente;
Racionales, porque no era imposible establecer si efectivamente existió la denunciada coacción, empero el sentenciado admitió que el testigo a quien pretendía interrogar no intervino en los asedios de los que dice haber sido víctima; y, Útiles por ser claro el beneficio que hubiese reportado para dirigir la investigación sobre los verdaderos responsables; concluyendo, desde su particular perspectiva, que de haberse allegado los medios de convicción que menciona, la sentencia habría sido absolutoria, omitiendo demostrar cómo los medios probatorios ignorados por los falladores al ser sopesados con los que sirvieron de fundamento para edificar la sentencia condenatoria, hubieran desvirtuado el grado de certeza aceptado y construido por los funcionarios a fin de ordenar y valorar –al retrotraer la actuación– las pruebas omitidas, con el objetivo fundamental de que impere la verdad, la justicia y la equidad en la administración de justicia. En consecuencia, no fue la falta de actividad de las autoridades judiciales la que –según afirma el censor– impidió que se allegaran las evidencias que extraña el demandante.
Por el contrario, fue precisamente el silencio del procesado, por decir lo menos, lo que imposibilitó que se conocieran oportunamente las circunstancias que ahora narra y que asegura haber sido lo que realmente ocurrió, porque en sus diferentes intervenciones simplemente señaló imprecisos, abstractos e indeterminados aspectos sobre supuestas presiones que por estar revestidos de esas características, le impedían a la Fiscalía o al Juez de conocimiento corroborarlos, y a partir de tal circunstancia fue que las instancias calificaron su nueva versión como una estrategia defensiva de último momento, puesto que las excusas que inicialmente presentó se orientaron a tratar de demostrar que no había incurrido en ninguna irregularidad, en su contra se estaba componiendo una especie de venganza por parte de sus opositores políticos, algunos recursos se destinaron para otras labores que beneficiaban a la comunidad y que, contrario a lo expresado por el contratista Roberto Amador Vela, sí se habían invertido los recursos del municipio en las obras públicas que se detallaron en las órdenes de pago.
Sus excusas iban desde la inexistencia de los hechos investigados hasta unas supuestas presiones para que ejecutara, contrariando las disposiciones constitucionales y legales, el presupuesto del municipio. Tal contradicción – (i) los hechos no existieron y (ii) ocurrieron por causa atribuible a terceros– encierra un acertijo imposible de resolver, porque contraría los más elementales principios que rigen el razonamiento lógico.
En esas condiciones las únicas disculpas que pudo investigar la Fiscalía, fueron las correspondientes a la inexistencia de los hechos, la correcta ejecución del presupuesto o la aplicación oficial diferente, sin que ninguna de esas versiones se hubiese podido corroborar. No era factible que el ente investigador emprendiera la tarea de averiguar de dónde provenían las supuestas presiones y en qué consistían, a partir de un dato del que ninguna información concreta se derivaba.
La investigación integral debe realizarse en relación con hechos probables o posibles de constatar, no sobre caprichosas abstracciones que al procesado se le ocurra exponer como una especie de abierta coartada para ser utilizada en el momento que más le convenga. Incluso, no es cierto que el A quo hubiese admitido en la sentencia que la presencia de grupos paramilitares en la región y su financiación con recursos públicos, fue lo que determinó el comportamiento de FREDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, pues la cita que en ese sentido hizo el defensor es absolutamente sesgada, porque únicamente incluye una de las premisas, sin considerar las conclusiones a las que llegó el Juez en primera instancia, cuyo contenido completo contradice en todo la propuesta que en ese sentido presenta el actor, con argumentos que esta Sala comparte: “ En relación a estos descargos que hace el ex alcalde del municipio de Gámbita, no puede desconocer este Despacho que el país y ciertas regiones del departamento de Santander desde finales de la década pasada y principios de la presente, la presencia de los grupos paramilitares sembraron terror y zozobra entre sus habitantes bajo la bandera de la lucha contrainsurgente, y para demostrar su dominio y poder de mando fueron muchas las personas que cayeron bajo sus balas, y que hoy en día a través de la jurisdicción de Justicia y Paz se están conociendo la intimidad de sus operaciones y los nombres de aquellos que de una u otra manera sirvieron de enlace y colaboradores de esa lucha armada.
Sin duda, uno de los medios por el cual se financiaban esos grupos armados era ejerciendo presión sobre los alcaldes, para que de los dineros del presupuesto se destinaran algunas partidas como colaboración para ellos, bien representada en suministros de elementos de guerra, armas, municiones o menaje de diversa variedad. Y muy seguramente el procesado SANTANA CASTELLANOS en su calidad de alcalde no fue la excepción, pues en su región se sabía que tenían asiento varios grupos que circundaban las localidades de Charalá, Suaita y otras municipalidades de las provincias Guanentina, Comunera y Veleña, grupos que devenían de la región del Magdalena Medio Santandereano. Sin embargo y pese a la tardía denuncia de la presencia paramilitar, en el presente expediente no está demostrado que la ideada acción delictiva en que se ensañaron quienes de ella hicieron parte, realmente obedeciera o tuviera como móvil central, esas presuntas presiones de las autodefensas, las cuales no eran de tal envergadura como se pretende hacer creer, pues de haber sido así, ellos no hubieran necesitado de acciones como la del secuestro a principios del año 2002, de la que supuestamente hicieron víctima al ex alcalde enjuiciado, pues según lo ha expresado su retención se dio a raíz de no haber cumplido sus exigencias durante el año anterior, época en la cual se dieron casi la totalidad de las ilícitas apropiaciones sobre los caudales públicos aquí investigados.
Luego si era tal la gravedad de las amenazas sobre sí, se pregunta el Despacho, cómo en la época en que más apoderamiento del dinero público se dio, el segundo semestre del año 2001, no cumplió con las supuestas exigencias económicas de “don Víctor”, como lo llamaban al jefe paramilitar en la región, luego, realmente qué tan graves eran las amenazas sobre él y su familia?, de haber sido constreñido como lo asegura, y de haber destinado así fuera parte del dinero obtenido a través de las cuentas que suscribía con ROBERTO AMADOR VELA para el beneficio de aquéllos, ellos no estarían inconformes como para realizar ese tipo de acciones en su contra.
Luego al no encontrarse un fundamento serio en la pretendida coartada, invocada por cierto como estrategia de última hora, la presión de los grupos paramilitares imperantes en ese municipio, cuando se tuvo en forma plena y a su disposición durante no pocos años la investigación y principalmente a la autoridad investigadora, la Fiscalía General de la Nación, la que le hubiere podido brindar protección, como lo ha hecho en otros casos, ante ello, de un lado, reviven las sinceras delaciones de AMADOR VELA y refulge en forma diáfana es la hipótesis delictiva de la fiscalía expuesta en la resolución de acusación en primera instancia para su caso, la cual en la fase del juicio no sufrió ninguna variación en su contra.
Por el contrario sirvió para que AMADOR VELA ante la pro-actividad de la Juzgadora de la época, dejara al descubierto otra serie de operaciones delictiva constitutivas también de peculados y falsedades, extrañamente no advertidas por la fiscalía, cuando tuvo a su disposición el investigativo durante tantos años. La conducta dolosa que SANTANA CASTELLANOS se ideó y desplegó, con el apoyo de otros, para manejar el presupuesto a su antojo y de manera permanente y sistemática ir haciéndose a los dineros públicos, para esa época, la nada despreciable suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS PESOS ($13’851.700,oo), surtió plenamente sus efectos, pero por fortuna para la justicia quedó claramente al descubierto, la que incluso abiertamente fue aceptada por él, bajo la supuesta égida de cubrir algunas obligaciones del municipio o por presión paramilitar, justificantes invocadas únicamente por él, como si hubiera sido el que solamente sintió esa pretendida presión, pues los demás investigados que también vivían en la población y se desplazaban por ella, nunca lo expresaron de esa manera, salvo JENNY sobre quien se pronunciará el Despacho en su momento, pues lo hizo bajo distinta connotación. ” Esas consideraciones fueron ratificadas por el Tribunal, pues el defensor de SANTANA CASTELLANOS recurrió la sentencia en apelación, argumentando que juicio estaba viciado de nulidad porque no se decretó el testimonio del paramilitar Gerardo Alejandro Mateus Espitia.
“ Las explicaciones de Santana Castellanos asomadas en la vista pública sobre intimidaciones de las autodefensas, no tienen consistencia, adquieren la categoría de excusa de última hora que lejos está de prevalecer a los cargos en su contra. De ser cierto que hubo desviaciones de dinero para favorecer intereses de ese grupo irregular, lo más normal es que se hubiera dicho desde un principio y naturalmente que las presiones y amenazas se denunciaran ante las (sic) autoridad competente, máxime si siendo el supuesto afectado un alcalde se le iba a brindar la protección adecuada; pero además, el mismo Fredy Santana termina por impugnarse a sí mismo, como quiera que en un principio aludió a una persecución de sus adversarios políticos, luego alegó que las obras sí se hicieron, esto es, aceptando eso en gracia de discusión nada ilegal existió; después se refirió a unos pagos urgentes y compromisos ineludibles para que marchara su administración, y finaliza con el cuento de las A.U.C., para algunos suministros de ellos, de ahí que esa falta de consistencia del acusado lo que en el fondo logra es destruir su alegación. En lo relativo a la justificación objeto de análisis, la Sala encuentra adecuada la valoración hecha por el a quo, en el sentido de que si Fredy fue secuestrado en el 2002 por no haber cumplido las exigencias que le hacían, eso significa entonces que no tiene ningún sentido plantear que el apoderamiento de dineros consumado en el 2001 fue para evitar las amenazas y demás presiones, pues si eso es así como bien se pregunta el funcionario de instancia, para qué tomar acciones en contra suya de esa naturaleza? Por supuesto, ni Useda Torres ni amador Vela hicieron alusión a ese tipo de constreñimiento, cuando de haber existido lo más normal es que a quien se acudió para que firmara también se le presionara de alguna forma, puesto que si no accedía la finalidad buscada no se obtendría. Por lo tanto, esa excusa del procesado no emerge en lo más mínimo confiable y sólida. ” La argumentación del demandante se quedó en el simple señalamiento general de la posible existencia de la irregularidad denunciada, misma que no demostró, porque no desarrolló un discurso jurídica y lógicamente coherente para fundamentar en el escenario de la casación la violación argüida, puesto que, incluso, fundamenta su pretensión en inexistentes premisas, al aducir que se apropió de los recursos por la insuperable coacción a la que fue sometido SANTANA CASTELLANOS, cuando sus disculpas se orientaron siempre a afirmar la inversión de las partidas en obras públicas y a la venganza de sus contradictores, a quienes señaló de faltar a la verdad con el ánimo de perjudicarlo.
Argumentos con los que se reafirma la bien denominada por las instancias coartada de último momento, los cuales forman parte de un complejo entramado que al resultar fallido para sus intereses, trató de dirigir hacia la ilícita actividad de grupos paramilitares, justificación que tampoco pudo estructurar, porque conforme lo explicaron las instancias, curiosamente los asedios y las presiones se materializaron en el año 2002, debido a que no hizo los pagos que le pidieron en el año 2001, empero casi la totalidad del apoderamiento de los recursos públicos ocurrió precisamente en este último año. Por las mentadas razones, el cargo se desestima. 2.
Demanda a nombre de YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ. Asegura que se ha vulnerado el derecho al debido proceso de su representada, porque fue condenada por una conducta punible diferente de aquella por la que se le acusó, circunstancia que contraría el principio de congruencia y le niega a la procesada la oportunidad de defenderse y controvertir los fundamentos de hecho del delito, pues, al variar la calificación de peculado por apropiación a peculado culposo se alteró el núcleo fáctico de la acusación, sin que durante la etapa del juicio, conforme lo prevé el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, el Fiscal hubiese variado la calificación. Aunque admite que el Juez está legitimado para apartarse de la calificación jurídica provisional al proferir la sentencia, pudiendo en todo caso condenar por un delito que haga menos gravosa la situación del procesado, siempre que respete el núcleo central de la imputación fáctica.
La inconsonancia entre la acusación y la sentencia tiene lugar cuando se afecta la estructura lógica del proceso, en cuanto el fallo introduce nuevas conductas punibles, agrega circunstancias específicas o genéricas de agravación, desconoce las específicas de atenuación tenidas en cuenta al momento de calificar o hace más gravosa la forma de intervención en el delito y, ante una eventualidad de esa magnitud, le correspondería al actor aceptar que la acusación es correcta y la sentencia incorrecta y que por ello, la solución al asunto precisa de un nuevo fallo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la acusación. En este caso –es cierto–, la Fiscalía no varió la calificación jurídica, conforme lo permite el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pues esa figura se aplica cuando se requiere agravar la situación del acusado.
Pero el Juez A quo sí degradó la responsabilidad de la procesada. La jurisprudencia de la Sala ha precisado que la congruencia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el fallo, sino el señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, de manera que no se desconoce la consonancia si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena en forma atenuada, en consideración a que si puede absolver también puede atemperar, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta imputada.
En ese sentido habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, en la variación, en la que llegare a proponer el juez o por una figura atenuada con relación a ellas. Así lo ha advertido la Sala en reiterados pronunciamientos: “ En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 3.1.
Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible. Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.
Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto.
Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados. 3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.
Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos. Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad.
Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P. 3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.
En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. 3.4.
Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”. Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación. 3.5.
Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.
De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor. 3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación), forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo. 3.7.
La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora. Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: 3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante. 3.7.2.
Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada. 3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad. 3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto. 3.8.
Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles. 3.9.
La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley. 3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión. Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla. 3.11.
La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas. Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.
Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica. (…) 8. Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia. Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación. Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.
Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual factico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.
En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas. Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc.
Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo. Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.
La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.
Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución. 9. Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez, como garante supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o afectado las garantías de los sujetos procesales. ” (Se destaca) De esa forma lo entendió el señor Juez del Circuito, quien al pronunciarse sobre la conducta punible de peculado por apropiación y la responsabilidad de la procesada, precisó: “…[F] ue igualmente llamada a responder por el delito de peculado por apropiación YENNY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ… Al respecto ha de señalarse desde ya, que del acervo probatorio recaudado este Despacho no encuentra evidencia directa alguna de la cual se pueda inferir con absoluta certeza que esta funcionaria formara parte del grupo de complotados que preacordaron la manera de acceder a los dineros públicos en forma ilícita, y que para tal fin, hubieran contado con la activa participación de aquella, al menos, en las actas que suscribiera en el mes de diciembre de ese año, con las que acreditaba la efectiva realización de las obras de mantenimiento y reparación ejecutadas supuestamente por ROBERTO AMADOR VELA, actas que complementaban de manera sustancial, el trámite de requerido para la apropiación de los dineros.
(…) Dentro del diligenciamiento de cada una de las citadas cuentas, ella, en su calidad de Secretaria de Planeación y Desarrollo encargada, suscribió las respectivas actas o constancias, en las que acreditaba la realización de la obra o servicios contratados por el municipio con el contratista ROBERTO AMADOR VELA, función que legalmente le correspondía, mas que como secretaria de planeación, como secretaria de Obras Públicas, cargo del que había tomado posesión desde el 7 de diciembre del año 2001 en virtud del nombramiento efectuado por la primera autoridad administrativa de esa localidad.
(…) Sin embargo, tal como se dejó expresado al inicio del análisis del tema de su responsabilidad en este delito, que sobre ella no existe indicio ninguno de que su importante omisión obedeciera a un deliberado incumplimiento de sus funciones con el ánimo de formar parte activa de la empresa criminal en la que se encontraban inmersos el alcalde, su secretario de gobierno y el contratista AMADOR VELA, pues de un lado, el iter criminis venía en ejecución desde aproximadamente unos seis meses atrás a cuando ella tomó posesión de su cargo, y del otro, y no existe prueba directa o indiciaria de la cual se pueda inferir con absoluta seguridad, que entre el corto término transcurrido desde el acto de su posesión y la fecha en que se suscribieron dichas actas, las que en su mayoría se hicieron en los últimos días del mes de diciembre, entre ellos se hubieran dado algunos actos indicativos de algún contubernio delictivo.
Pero pese a ello, apartándonos de las consideraciones de la fiscalía instructora en cuanto a su presunta responsabilidad en el delito más grave, consideramos que la por entonces, secretaria de planeación, sí incurrió en una grave vulneración al deber objetivo de cuidado, que a ella le correspondía como servidora pública, pues pretermitió en el ejercicio de sus funciones, ejercer un debido seguimiento y vigilancia al desarrollo de las labores de mantenimiento y reparación de que trataban las actas puestas a su consideración para que las suscribiera, y en particular al cumplimiento final de las mismas que era el hecho central que envolvía el contenido de aquellas, por cuanto de haber sido sigilosa con el cumplimiento de su deber, el erario público de Gámbita no hubiera sufrido un desmedro como el que al final se dio, bienes cuya custodia jurídica ella tenía la obligación de salvaguardar, cumpliendo a cabalidad sus funciones como el cargo que ejercía se lo deparaba.
Sin duda, tal comportamiento tiene un encuadramiento jurídico en la conducta prevista en el artículo 400 del Código Penal denominada Peculado Culposo, puesto que ella en su calidad de servidora pública, de haber actuado de manera prudente y oportuna no hubiera permitido la pérdida de los dineros del municipio, caudales públicos que tenía la obligación jurídica de proteger, resultado que era previsible por el contenido de los documentos que tenía a su disposición, considerando que de su parte, se incurrió de manera injustificada, negligente y caprichosa en un reiterado incumplimiento de sus funciones como secretaria de obras públicas del municipio de Gámbita, como lo era el ejercicio de una debida y oportuna acción de interventoría a las obras contratadas por el alcalde a través de contratos de obra, suscritos con el contratista ROBERTO AMADOR VELA en el período comprendido entre los meses de noviembre y diciembre del año 2001, y cuya acción oportuna de su deber, le hubiera permitido constatar a tiempo, que ellas nunca fueron ejecutadas, y que no se trataba más, que de una sucia manera de apoderarse de los dineros públicos por parte de otros agentes de la administración local.
(…) Ahora, sin duda, el acto de condena por estos delitos bajo la modalidad culposa, los que se agotaron en concurso homogéneo y sucesivo, constituye una variación a la imputación jurídica que por su comportamiento se le hiciera en la resolución de acusación, sin embargo, como de un lado, la situación fáctica allí contenida no sufre ninguna alteración, y del otro, que a más de tratarse de un delito que se ubica dentro del mismo título y capítulo del inicialmente considerado por la fiscalía, el delito de Peculado culposo encierra una pena menor que la contenida en el tipo penal por el que ella fuera acusada, aspectos por los que se considera que con esta decisión, de un lado no se afecta el principio de la congruencia, como tampoco se incurre en vulneración de sus derechos o garantías procesales, por el contrario constituye una decisión, que si bien condenatoria, resulta penológicamente más favorable a sus intereses, por lo que tampoco se hacía indispensable en su caso, haber acudido al trámite de la variación de la calificación previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento penal, Ley 600 de 2000, aplicable por la época de los hechos. ” Tal determinación se confirmó en segunda instancia, porque fue parte de la inconformidad presentada por la Fiscalía delegada: “ Como se afirma en la sentencia, ella no obró en connivencia con los tres anteriores, pero sí fue negligente al firmar unas certificaciones o constancias donde daba cuenta de la relación de las obras, sin haber constatado objetivamente la materialización de las mismas, ocurriendo que al tenor de la declaración de Roberto amador Vela él nunca las hizo.
Esa certificación de Durán Martínez fue indispensable para que las cuentas pudieran pagarse, de ahí que su conducta frente al peculado es clara, respondiéndose al fiscal que el concepto de administración de bienes involucra una compleja actividad en la que obviamente se engloba la de certificar la ejecución de obras o contratos, pero como lo dijo el juez bajo la modalidad de culposo, toda vez que en modo alguno cabe proclamar una acción dolosa de su parte, sino descuidada.
En otras palabras, violó el deber objetivo de cuidado que le imponía cerciorarse de la realización de las obras para certificarlas, no que sin hacerlo hubiera suscrito una constancia de cumplimiento cuando no era así, según se desprende [de] la indagatoria. A su argumento con el cual pretende infirmar la versión de Roberto Amador Vela quien dijo no hizo las obras que consignan las cuentas censuradas, se reitera que cuando vacila acerca de si algunas se efectuaron o no, lo hace de cara a documentos disímiles, no a los que originaron este proceso.
(…) En cuanto a lo argüido por el fiscal la Sala tampoco está de acuerdo, porque la omisión al deber objetivo de cuidado por parte de Yenny, condujo a que la administración dejara de poseer unos dineros que fueron a parar a manos de terceros como Fredy Santana. Es verdad que entre los verbos rectores del peculado culposo no está apropiarse porque esa circunstancia suscita el delito de peculado por apropiación. Sin embargo, si uno de los componentes alternativos es perder, lo cual según una de las acepciones del Gran Diccionario de la Academia de la Lengua Española significa “…verse privado de una persona o cosa”, no hay duda que el comportamiento de la acusada contribuyó a que la administración municipal a la cual ella servía, se viera privada de los fondos.
En el anterior orden de ideas, la Sala no considera un desatino del Juez condenarla por peculado culposo, así a la postre se le hubiera acusado de peculado por apropiación, como quiera que el núcleo fáctico no sufrió modificación alguna y la nueva adecuación típica resultó ser más favorable a la incriminada. ” Los reseñados lineamientos son perfectamente aplicables al caso concreto, pues, se respetó el núcleo central de la acusación. Tal circunstancia se evidencia si se tiene en cuenta que el caso analizado es idéntico a los considerados en la jurisprudencia antes citada, en tanto que la degradación que hizo el juez consistió en que el delito doloso imputado en la acusación, se dedujo como culposo en el fallo.
Esa mutación, que exoneraba de acudir al instituto de la variación de la calificación porque resultó benéfica para la procesada, no significó sorpresa alguna, porque fue acusada por peculado y condenada por peculado, conducta que, en esencia, se hizo consistir en que la actuación de YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ significó que los recursos del municipio de Gámbita pasaran a manos de terceros.
La diferencia, que no representó cambio alguno en la estructura básica, radicó exclusivamente en que la acusación dedujo que tal ilicitud se produjo con conciencia y voluntad, esto es, con dolo, en tanto que para las instancias el resultado se presentó como consecuencia de la vulneración del deber objetivo de cuidado, es decir, por culpa.
El peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 del Código Penal, por el que se pronunció la acusación, sanciona al servidor público que causa un detrimento al patrimonio económico estatal y exige que lo haga con conciencia y voluntad, esto es, dolosamente, en la medida que le impone castigo cuando quiera que “ …se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes el Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones (…) ”.
Ahora bien, el peculado culposo que define el artículo 400 ibídem, por el que finalmente fueron proferidos los fallos en el caso de la señora DURÁN MARTÍNEZ, forma parte del mismo título y contiene una descripción típica con idéntico alcance, pues sanciona al “ …servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen (…) ”.
Tales tipos penales, de acuerdo con las expresas definiciones que consagran, exigen la concurrencia de un sujeto calificado (servidor público); protegen el mismo bien específico (el patrimonio económico del Estado); e implica, en los dos casos, que el comportamiento conlleva al desapoderamiento de los recursos públicos. Ambas conductas están ubicadas en Libro Segundo, Título XV, Capítulo Primero de la Ley 599 de 2000, en cuya expresa consagración señalan que el bien jurídico que pretenden proteger es el de “ la administración pública ”.
En la acusación claramente se explicó que la conducta atribuida a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ no permitía imputarle que se hubiese apoderado directamente de los recursos que debía proteger, aunque su conducta omisiva sí significó que tales bienes fueran a parar a manos de un tercero, por prescindir de la verificación en el cumplimiento de los contratos: “ Para los sindicados YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ, JORGE EDUARDO USEDA TORRES y ROBERTO AMADOR VELA, si bien en forma directa no se apropiaron en provecho suyo de los dineros que salieron ilegalmente del erario de Gámbita, con su conducta omisiva la primera y activa los otros, sí permitieron que de esos dineros se apropiara un tercero, al no verificar el cumplimiento o ejecución de los contratos… ” Aspectos que les permitieron deducir a los jueces en las instancias, en lugar de un comportamiento doloso de YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ, una conducta negligente, ante el incumplimiento de la procesada de sus deberes como Secretaria de Planeación, consistentes, para el caso, en la vigilancia de la ejecución de los contratos de mantenimiento y reparación descritos en las actas que ella firmaba, lo cual posibilitó el detrimento del erario público, mismo que tenía la obligación de proteger.
Además, porque no fue posible corroborar que la omisión atribuida a la procesada “… obedeciera a un deliberado incumplimiento de sus funciones con el ánimo de formar parte activa de la empresa criminal en la que se encontraban inmersos el alcalde, su secretario de gobierno y el contratista AMADOR VELA ” Resulta incontrovertible que en la acusación se le reprochó a la procesada su comportamiento, es decir, haber permitido que los recursos públicos del municipio de Gámbita fueran a parar a manos de terceros.
En el delito de peculado no se incurre únicamente a partir de la modalidad dolosa, porque ésta es apenas una de las formas de comisión, si se tiene en cuenta que para distinguirla de la culposa aquella alude a la directa apropiación en provecho propio o en beneficio de otra persona y, la segunda, hace referencia a que se permita el extravío, pérdida o daño, aludiendo a la inobservancia del deber objetivo de cuidado, lo que también puede conllevar a que los bienes queden en manos de terceros, conforme aconteció en el presente evento, en detrimento de erario público, reproche para el cual tanto la Fiscalía como los jueces A quo y Ad quem partieron del mismo análisis respecto de las actividades realizadas por la sindicada, sin que de ninguna manera estos últimos variaran la imputación fáctica.
A partir de ese análisis el Juez de conocimiento concluyó que hubo omisión, negligencia en el desempeño de la función y, en consecuencia, culpa. En esas condiciones, se respetó el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica, sin que de ninguna manera se alterara el comportamiento naturalísticamente considerado de YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ como acto humano, como acontecer real.
Circunstancias que fueron suficientemente conocidas y controvertidas por la procesada y su defensor a lo largo del proceso, y ello permite afirmar que de ninguna manera se les sorprendió, porque esos aspectos a partir de los cuales se le llamó a juicio por el delito de peculado por apropiación, fueron los mismos que se tuvieron en cuenta para degradar su responsabilidad al considerar que había incurrido en la referida conducta punible, empero en la modalidad culposa.
Por lo demás, conforme se señaló al inicio de este capítulo, cuando se denuncia la incongruencia entre la acusación y el fallo, le corresponde al actor aceptar que la acusación es correcta y la sentencia incorrecta y que por ello la solución al asunto precisa de un nuevo fallo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la calificación del mérito sumarial, empero no la absolución, como lo pretende el demandante.
Entonces, la solución al asunto consistiría en el proferimiento de un fallo que corrija el desatino cometido en la sentencia, para condenar por el delito de peculado por apropiación, en lugar de peculado culposo, en cuyo caso el actor debió acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a una sentencia esencialmente diversa y favorable a los intereses de la procesada, lo cual no tendría ocurrencia, y de esa forma resulta evidente que carece de interés para demandar tal remedio.
El cargo no prospera. 3. Demanda a nombre de JORGE EDUARDO USEDA TORRES. Primer cargo. Afirma el demandante que el procesado fue condenado en primera instancia como determinador del delito de falsedad ideológica en documento público, porque valiéndose de consejos y argucias indujo a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y a Rosalía Molina Vanegas, para que certificaran la realización de varias obras públicas con falsas constancias que él previamente había elaborado.
Empero, el Tribunal consideró que las otrora Secretarias de Planeación habían actuado de forma negligente, razón para que las absolviera, porque tal circunstancia implicaba un comportamiento culposo ajeno a la tipicidad subjetiva de la falsedad ideológica en documento público. Considera el actor que en relación con la misma conducta punible existe un determinador y no hay autores del delito porque ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalía Molina Vanegas, fueron absueltas.
En consecuencia, no puede predicarse que USEDA TORRES sea determinador de ese delito. En orden a responder el cargo, es necesario hacer algunas precisiones relacionadas con el devenir procesal. Al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía consideró que el procesado debía ser llamado a responder como autor del atentado contra la fe pública, decisión que fue confirmada sin modificaciones en segunda instancia. “ Por su parte el secretario general de la alcaldía de Gámbita, señor JORGE EDUARDO USEDA TORRES, en lo que tiene que ver con la conducta de falsedad ideológica en documento público, afirma que prácticamente era obligado por el alcalde para que elaborara las cuentas de cobro y que él no tenía la obligación de verificar si las obras se habían ejecutado o no por parte del contratista, cuestiones que no son causales de ausencia de responsabilidad, y que por el contrario, dejan ver en su personalidad la desidia por el cumplimiento de sus funciones como servidor público, ya que si el alcalde lo obligaba, debió tener la suficiente entereza para renunciar y para denunciarlo, y si bien él no era el secretario de obras públicas y sabía que las obras no estaban siendo ejecutadas, no debió hacer ningún trámite o diligencia para que los responsables firmaran la certificación de ejecución de las obras, porque sabía que lo que allí se consignaba era una falsedad, lo cual lo hace igualmente autor de la conducta.
Las señoras DURÁN MARTÍNEZ y MOLINA VANEGAS son enfáticas al afirmar que el señor USEDA TORRES en muchas oportunidades fue a sus oficinas a solicitarles que firmaran las certificaciones o constancias, de ejecución de recibo de las obras, asegurándoles que no había ningún problema ya que él personalmente había constatado ese hecho, es decir, de alguna manera, impidió que las interesadas se dieran cuenta de la verdad, y éstas por omisión cayeron en la trampa.
Es por ello, que la calificación para USEDA TORRES, debe terminar con RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN, como autor de la conducta de falsedad ideológica en documento público. ” (Resalta la Sala). Sobre este mismo aspecto, en la sentencia de primera instancia se tratan como concurrentes las calidades de autor y determinador de la falsedad: “ Ahora bien, la defensa de USEDA TORRES en relación a este punible solicita la absolución de su prohijado, por cuanto que él, en su calidad de Secretario General, no suscribió ningún tipo de documento de los que obran dentro del expediente, puesto que simplemente se limitó a elaborar algunos de ellos, aspectos que fácticamente se encuentran acreditados en el expediente e incluso reconocidos en su injurada; si bien, esto es cierto, no puede olvidarse, que él era parte activa de la empresa criminal que había constituido con su jefe inmediato, el alcalde municipal, luego él actuaba, de un lado en su calidad de servidor público, y de otra parte como coautor, es decir, ejecutaba su propio delito, tarea en la cual, para coadyuvar a conseguir ese objetivo común necesitaba desplegar una pluralidad de acciones, y entre ellas estaba la de consignar hechos falsos en los documentos que eran soportes necesarios para la obtención del fin último, fue por ello que su oficio fue más allá de la simple elaboración, la que no por ello deja de ser vital, sino que trascendió al punto de convertirse en determinador del delito vulneratorio de la fe pública, pues para que suscribieran los documentos, aquellos funcionarios que según la ley podrían extenderlos, utilizó como herramienta el consejo y las falsas argucias como la premura del tiempo, condiciones superables por lo que si bien, él no podía suscribir los documentos, pues no estaba como una facultad adscrita a su cargo, sí indujo a otros, que sí tenían tales facultades, por lo que debe responder en la forma prevista en el inciso segundo del artículo 30 del Código Penal, en calidad de Determinador, tal como fuera convocado a juicio por la fiscalía. ” (Se destaca) No obstante, esa circunstancia simplemente refleja un lapsus, porque, como se señaló en precedencia, la Fiscalía convocó a JORGE EDUARDO USEDA TORRES, para que respondiera en juicio “… como autor de la conducta de falsedad ideológica en documento público ” y expresamente se le condenó “ …a las penas principales de SETENTA Y CINCO (75) MESES DE PRISIÓN, y MULTA de ($13’851.700,oo), e inhabilitación en el ejercicio de derechos políticos por un término igual a la pena de prisión impuesta e inhabilitación de funciones públicas a perpetuidad conforme a lo dispuesto en el Inc. 5 del artículo 122 de la Constitución Política, al ser hallado coautor responsable, de los delitos de Peculado por apropiación y Falsedad ideológica en documento público, agotados en concurso homogéneo y sucesivo para cada uno de ellos, y heterogéneo entre sí, cometidos en circunstancias de lugar, tiempo y modo conocidas en el proceso. ” (Subrayas no originales) Por su parte, el Tribunal confirmó esa decisión, al considerar: “ De otro lado, Jorge Useda Torres es determinador de la falsedad respecto de las constancias suscritas por Yenny y Rosalba, las cuales certificaron la realización de varias de las obras por parte de Amador Vela.
Este individuo como se dice en la sentencia y lo sostuvieron las dos citadas, en su momento se presentó a sus despachos con los documentos confeccionados, dándoles a conocer que directamente había constatado las realización de las obras sobre las que deberían dar el aval de su ejecución, les pidió que firmaran las respectivas certificaciones y ellas lo hicieron sin comprobar su efectivo cumplimiento o no. Useda Torres trata de escudarse en que la función certificadora no le correspondía, pero así ello sea cierto, eso no le quita su condición de determinador de la falsedad en esos documentos.
Lógicamente, el mismo argumento suyo y de su defensor sirve a los fines de proclamar su interés en los hechos, ya que no de otra forma se explica que si no estaba dentro de sus funciones otorgar esa clase de constancias, terminara siendo tan acucioso para hacerlas y bajo el supuesto de haber verificado las obras las hubiera hecho firmar de las dos funcionarias aludidas, actitud que pone de presente su compromiso con lo sucedido. ” (Se resalta) Ese galimatías que se presenta en las sentencias dictadas por los jueces de primera y segunda instancias, el que ni siquiera puede considerarse desde el punto de vista dogmático, porque es claro que apenas sí encierra una clara confusión terminológica, no tiene ninguna incidencia en la decisión. En efecto, sin que se variara de ninguna forma el aspecto fáctico, las instancias le dieron al comportamiento de JORGE EDUARDO USEDA TORRES una denominación errada, valiéndose del amplificador del tipo penal que se refiere a la participación y, específicamente, al determinador.
Nótese cómo al referir los hechos que les sirven de fundamento a los jueces para considerar a USEDA TORRES partícipe de la falsedad ideológica en documento público, aluden a las precisas circunstancias que corresponden a la autoría mediata, si se tiene en cuenta que en la determinación la persona inducida actúa con libertad y conciencia de que está realizando la conducta típica, y no en la condición de instrumento.
El instigador, en fin, es aquella persona que por cualquier medio incide en otro y hace surgir en él (autor material) la decisión de realizar la conducta antijurídica. Su conducta se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir. Mientras que el autor mediato es aquella persona que desde atrás en forma dolosa domina la voluntad de otro al que determina o utiliza como instrumento para que realice el supuesto de hecho, quien en todo evento actúa sin conocimiento frente a la conducta punible, en tanto puede ser consciente respecto de la ejecución material de un hecho, sobre el que desconoce el carácter de injusto, efecto que logra el autor provocando, vr. gr., un error.
Como quiera que no se trata de simples conceptos gramaticales que puedan utilizarse indistintamente, y su configuración no deriva de la denominación que quieran darle los jueces, sino de la realidad fáctica demostrada en el proceso y admitida en la sentencia previa valoración de las pruebas, es claro que JORGE EDUARDO USEDA TORRES, fue considerado por las instancias como autor y no como determinador.
Nada distinto puede concluirse de las consideraciones que hicieron los funcionarios judiciales. En la sentencia de primera instancia se argumentó: “… que él era parte activa de la empresa criminal (…) luego él actuaba, (…) como coautor, es decir, ejecutaba su propio delito, tarea en la cual, para coadyuvar a conseguir ese objetivo común necesitaba desplegar una pluralidad de acciones, (…) su oficio fue más allá de la simple elaboración, (…) utilizó como herramienta el consejo y las falsas argucias como la premura del tiempo, (…) si bien, él no podía suscribir los documentos, (…), sí indujo a otros, que sí tenían tales facultades, (…). ” Y, el fallo de segundo grado, se refirió al tema de la siguiente forma: “… Este individuo (…) se presentó a sus despachos con los documentos confeccionados, dándoles a conocer que directamente había constatado las realización de las obras (…), les pidió que firmaran las respectivas certificaciones y ellas lo hicieron sin comprobar su efectivo cumplimiento o no. (…) no de otra forma se explica que si no estaba dentro de sus funciones otorgar esa clase de constancias, terminara siendo tan acucioso para hacerlas y bajo el supuesto de haber verificado las obras las hubiera hecho firmar de las dos funcionarias aludidas, actitud que pone de presente su compromiso con lo sucedido. ” (Se resalta) De ninguna manera los jueces consideraron que YENNY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalía Molina Vanegas –a quienes precisamente absolvió por considerar que su comportamiento no fue doloso–, actuaran con libertad y conciencia de que estaban realizando la conducta típica, puesto que se les consideró un instrumento de USEDA TORRES.
El hecho de que indistintamente se le hubiese tratado como autor y como determinador –se itera, en una evidente confusión conceptual– ninguna relevancia tiene en relación con la responsabilidad ni con la pena que se le impuso al procesado. La conducta de USEDA TORRES, en consecuencia, se adecuó a la del autor mediato, puesto que utilizó a las señoras DURÁN MARTÍNEZ y Molina Vanegas, como instrumentos de su designio criminal, circunstancia que se castiga de forma idéntica al comportamiento del determinador.
En razón de esa greña terminológica que se presentó al motivar las sentencias, no podría afirmarse que hubo violación de las garantías fundamentales, especialmente del derecho de defensa, porque la acusación –como se vio–, resolvió llamar a JORGE EDUARDO USEDA TORRES a responder como autor de la falsedad, con sustento en los hechos debidamente demostrados.
El cargo no prospera. Segundo cargo. Partiendo del supuesto de que a JORGE EDUARDO USEDA TORRES debe absolvérsele por el atentado contra la fe pública y condenársele sólo como interviniente en relación con el peculado por apropiación, cree el que debe hacerse una nueva dosificación punitiva, atendiendo a que a esa clase de partícipes se les debe reducir la sanción en una cuarta parte, circunstancia que permite fijar los extremos punitivos para el atentado contra la administración pública entre los 36 y los 90 meses de prisión, pues, cuando la pena se disminuye en una proporción ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica, empero el Tribunal sólo tuvo en cuenta la disminución para el mínimo, lo cual significa que dejó de aplicar el numeral primero del artículo 60 del Código Penal.
Ninguna trascendencia tiene el yerro denunciado, puesto que, tratándose de un concurso de conductas punibles (falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación), al individualizar la pena el Tribunal partió de la que señalaba la sanción más grave, es decir, la prevista para el atentado contra la fe pública, en consideración a que los límites estaban definidos entre los 48 y los 96 meses de prisión, mientras que para el delito contra la administración pública –afirmó el Ad quem– oscilaban entre los 36 y los 120 meses de prisión. Así las cosas, el Tribunal consideró que debía imponer la pena dentro del cuarto mínimo que estableció para la falsedad, esto es, entre los 48 y los 60 meses de prisión, mientras que para el peculado se fijó entre los 36 y los 60 meses.
De esa forma, explicó que “ Dada la trascendencia de la conducta acertadamente valorada en el fallo, no se parte del menor factor de sanción del cuarto menor, aplicable como se dijo en este evento, sino de 52 meses. Por tratarse de un concurso homogéneo de falsedades, concurrentes con el peculado en esa misma condición, pero este en calidad de interviniente, aquella cifra se incrementará en 20 meses para una pena definitiva de 72 meses de prisión… ” Entonces, si bien es cierto que el Juez Colegiado omitió reducir la pena al máximo de la infracción básica, porque solo llevó a cabo ese procedimiento en relación con el mínimo, tratándose del peculado por apropiación en el que fue condenado en condición de interviniente, no se advierte la vulneración, puesto que ninguna trascendencia tuvo ese yerro en la definición de la pena privativa de la libertad.
Por las mentadas razones, el cargo se desestima. Tercer cargo. A juicio del demandante los errores advertidos en los cargos primero y segundo, impidieron la aplicación del artículo 38 del Código Penal, es decir, el reconocimiento de la prisión domiciliaria. Considera que debe analizarse nuevamente la procedencia del sustituto de la pena de prisión, porque el Tribunal estimó que su procedencia estaba signada por una pena de corta duración, por ser la primera vez que delinquía y porque la oportunidad que se le brinda al procesado en esos casos constituye un estímulo para un comportamiento futuro honesto.
Para el demandante la pena que se debe imponer satisface el factor objetivo y, el subjetivo, queda cubierto en atención a que JORGE EDUARDO USEDA TORRES carece de antecedentes penales, sin que el cumplimiento de la sanción principal en el domicilio del sentenciado pueda entenderse como impunidad o una afrenta a la función general preventiva de la pena, ya que comporta una restricción del derecho fundamental a la libertad.
Al negar el sustituto de la prisión domiciliaria, consideró el Tribunal que no era procedente “ …en el caso de Santana Castellanos y Useda Torres, como quiera que si bien la pena del delito base no es superior en su mínimo abstracto a cinco años según lo estipula el artículo 38 del Código Penal, el aspecto subjetivo se opone a su otorgamiento. ” Y, en relación con ese específico factor, dijo: “De un lado, en el caso de estos dos servidores públicos la conducta se ofrece especialmente grave, de modo que al tenor de lo expuesto por la jurisprudencia, es un elemento a considerar para los fines del sustituto, “para afirmar o descartar el diagnóstico de que no se colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, pues el comportamiento desviado y la insensibilidad moral es un reflejo de la personalidad y, en tales condiciones, como en este caso ocurre, alejan al incriminado de la posibilidad de suspender o sustituir el tratamiento penitenciario que en la sentencia se ordena…” Por lo demás, si uno de los fines de la pena es la prevención general, no se cumple con el efecto disuasivo que ella debe irrigar si en casos como el presente se otorga la prisión en el domicilio, pues se ha traicionado flagrantemente el deber que tenían los acusados en su calidad de servidores de la comunidad de comportarse pulcramente en relación con los fondos destinados para satisfacer las necesidades del conglomerado, de modo que se suscitaría una sensación de impunidad en el seno de la sociedad que debe evitarse.
En otros términos, estamos en presencia de un comportamiento grave según se dijo, de ahí que la prisión domiciliaria no se corresponde en el evento de estos dos con las responsabilidades que habían adquirido.” El ataque que con fundamento en esta causal formuló el apoderado de JORGE EDUARDO USEDA TORRES, se limita a asegurar que su asistido tiene derecho al beneficio de la prisión domiciliaria, circunstancia que le imponía, al menos, si es que pretende propiciar una decisión en la que se analice la posibilidad de otorgar al procesado tal sustituto, oponerse a los argumentos tenidos en cuenta con una adecuada contradicción que tome en cuenta esa posición, los elementos propios de la prisión domiciliaria que se hubiesen declarado probados en la sentencia y las normas que regulan el tema.
El censor apenas sí alcanza a mencionar la carencia de antecedentes penales del sentenciado, sin que sea ese el único aspecto que debe analizarse y tampoco el de mayor importancia. Así como que incluye en sus alegatos, los fundamentos que analizó el Tribunal para otorgarle ese sustituto a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ, en cuyo caso sí hizo alusión a las penas de corta duración, a que hubiese delinquido por primera vez y a la oportunidad que se le debe brindar a esa clase de procesados.
Por lo demás, conforme lo ha venido sosteniendo esta Corporación de antaño, el de la prisión domiciliaria no es un tema que deba resolver la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, porque la competencia para su concesión está atribuida, en este específico momento, a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, siempre frente a los condicionamientos previstos en el artículo 38 del Código Penal, quedando a cargo del procesado o del defensor presentar la solicitud, argumentando las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor al mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad.
De manera que no es la Corte, en sede de casación, la autoridad judicial ante la cual deba alegarse la sustitución de la prisión efectiva por la reclusión en el domicilio, pues su denegación no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. El cargo no prospera.
Por último, ha de señalarse que revisada la actuación, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En consecuencia, la Sala se abstendrá de casar la sentencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, por las razones expuestas en las consideraciones precedentes.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Página contiene parte resolutiva y firma de 5 Magistrados Casación N° 33.688 –No casa- FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Página contiene firma de 4 Magistrados Casación N° 33.688 –No casa- ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � fl. 3 C. No. 1 � fl 4 y 5 ídem � fl. 6 ídem � fl. 13 ídem � fl. 26 y ss. ídem � fl. 48 y ss. ídem � fl. 62 y ss. ídem � fl. 65 vto. ídem � fl. 67 y 68 ídem � fl. 71 ídem � fl. 86 ídem � fl. 108, 130 ídem � fl. 134 ídem � fl. 176 al 186 ídem � fl. 206 a 219 ídem � fl. 222 ídem � fl. 236 al 251 ídem � fl. 278 a 291 ídem � fl. 1, 2 y 4 C. No. 2 � fl. 18 al 24 ídem � fl. 265 al 275 C. No. 2 y fl. 26 al 41 C. No. 3 � fl. 64 al 158 ídem � fl. 4 al 55 C. 2a. instancia � Folios 5 y 24 vto.
C.O. No. 1 Corte Suprema � Entre otros, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 23 de mayo de 2006. Rdo. No. 25.260. � Auto del 14 de febrero de 2002. Radicado No. 18457. Posición reiterada en las sentencias del 24 de enero de 2007, Radicado 23540 y del 2 de julio de 2008, Radicado No. 25.587 � Consultar, entre otras, Auto del 27 de junio de 2007, Rdo. 26931;
Sentencia del 19 de octubre de 2006, Rad. 25724; Auto del 6 de mayo de 2009, Rdo. No. 31.340.