CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 3 3 6 8
7. CASACIÓN EDUARDO CUBILLOS VALENCIA Y O. RADICACIÓN No. 3 3 6 8
7. CASACIÓN EDUARDO CUBILLOS VALENCIA Y O. Proceso n.º 33687 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 73 Bogotá, D. C., siete de marzo de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación que presentan los defensores de los procesados señores EDUARDO CUBILLOS VALENCIA y JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de agosto de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali los condenó a 8 años y 6 meses de prisión por el concurso de delitos de concierto para delinquir, lavado de activos y tráfico ilegal de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica, ocurrida en Cali, fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “A.- El 18 de marzo de 2004 se practicó diligencia de allanamiento a la vivienda ubicada en la calle 59 No. 3BNBis-95 del Barrio La Flora de esta ciudad en la que vivía Jairo Lozano Beltrán –quien resultó condenado anticipadamente por estos mismos delitos tras aceptar que pertenecía a la organización delincuencial creada por la familia Ocampo Fómeque-, hallándose una ‘caleta’ que contenía US$2.924.376; $58.640.000; 2 fusiles AK47 cal. 5.56 mm.; 6 granadas IM26; 1 revólver Smith & Wesson cal. 32 y distinta munición; elementos éstos que, según la aludida persona, fueron llevados a dicha residencia ‘más o menos 15 días antes del allanamiento’ por los aquí procesados EDUARDO CUBILLOS VALENCIA y JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO –esposo de MARLENE OCAMPO FÓMEQUE, hermana de Víctor Patiño Fómeque-, a quienes señaló como integrantes de la misma organización encargados del tráfico de armas y el lavado de activos.
“B.- El 19 de marzo de 2004 también se practicó diligencia de allanamiento al inmueble ubicado en la calle 59 No. 4D-95 del Barrio Villa del Prado de esta ciudad de propiedad de Reinel Trujillo Orozco quien también resultó condenado en otro proceso por estos mismos delitos más el de homicidio agravado- encontrándose una ametralladora UZI9; una escopeta Indumil y varios chalecos antibalas, los cuales le fueron llevados ese mismo día por el aquí implicado JOSÉ HUGO MINA, a quien señaló como miembro de la aludida organización encargado de la seguridad de Marlene Ocampo Fómeque y su esposo -el también procesado- JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO ”. 1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura parcial de ésta, el 19 de diciembre de 2005 la Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO, EDUARDO CUBILLOS VALENCIA y JOSÉ HUGO MINA, como presuntos coautores responsables del concurso de delitos de tráfico de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, concierto para delinquir agravado y lavado de activos, al tiempo que precluyó la investigación respecto de JOSÉ WILMAR CARABALÍ TANGARIFE y REINEL TRUJILLO OROZCO, quienes también habían sido vinculados al proceso, y ordenó la ruptura de la unidad procesal para continuar la investigación en contra de María Helena Ocampo Fómeque, Marlene Ocampo Fómeque, Jack Roger Mamian Arias, Humberto Mina y Amparo Fómeque Blanco, mediante determinación que el 31 de mayo de 2006 la Fiscalía 23 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa de GUTIÉRREZ PATIÑO y CUBILLOS VALENCIA. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, en donde el 18 de febrero de 2009 se puso fin a la instancia condenando a los procesados EDUARDO CUBILLOS VALENCIA y JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO, a las penas principales de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión, y multa en cuantía de quinientos diez (510) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia de encontrarlos coautores penalmente responsables del concurso de delitos de lavado de activos; concierto para delinquir; fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.
Asimismo, condenó al procesado JOSÉ HUGO MINA a la pena principal de cuatro (4) años y tres (3) meses de prisión, a consecuencia de hallarlo coautor penalmente responsable del concurso de delitos de concierto para delinquir; fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas; al tiempo que lo absolvió del delito de lavado de activos.
Condenó a todos los procesados a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras decisiones. 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa de CUBILLOS VALENCIA, GUTIÉRREZ PATIÑO y JOSÉ HUGO MINA, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio del fallo proferido el 28 de agosto de 2009 le impartió íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de los acusados EDUARDO CUBILLOS VALENCIA y JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO, interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y presentaron las correspondientes demandas, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LAS DEMANDAS 2.1.- A nombre del procesado EDUARDO CUBILLOS VALENCIA. Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, cuatro cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, por errores de apreciación probatoria (cargos uno a tres), y haber sido dictada en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso (cuarto cargo).
En el primer cargo, formulado como principal, sostiene que el sentenciador incurrió en violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al dejar de considerar el reporte del Das y la consulta de INTERPOL obrantes en la actuación, pruebas con las cuales, según afirma, se demuestra que su representado ingresó a Ecuador para el 27 de febrero de 2004 y permaneció fuera del país, concretamente en Argentina, hasta el 27 de enero de 2005, y queda sin fundamento la versión incriminatoria suministrada por Jairo Lozano Beltrán, de la que se infiere que el envío del dinero debió ocurrir entre el 3 y el 11 de marzo de 2004.
De igual modo, señala que el sentenciador no tuvo en cuenta los testimonios de Luz Mayerly Sánchez Salazar, José Cubillos Valencia, Elizabeth Reyes, Ana Isabel Torres de Reyes y Rafael Reyes Mocetón. Con estos medios de convicción, dice, se acredita que EDUARDO CUBILLOS VALENCIA permaneció en la ciudad de Bogotá, y no en Cali, durante los meses de enero y febrero de 2004, a donde se trasladó junto con su progenitora para acompañarla a un tratamiento médico, de modo que desvirtúan la afirmación de Jairo Lozano de que él se encontraba presente en el momento cuando se realiza la labor de ocultar las armas en el descampado cercano a Jamundí y, por ende, queda sin sustento el tráfico de armas y municiones que se le atribuye, pues de dichos medios se puede concluir que el testigo ha mentido con el fin de lograr unos beneficios personales que al final le permitirían evadir la acción de la justicia. Señala que “respecto del tema del lavado de activos, el análisis que corresponde realizar respecto de la participación en tales eventos por parte de mi defendido el señor EDUARDO CUBILLOS VALENCIA comporta tomar aquellos elementos de prueba que de manera incomprensible no se los tuvo en cuenta por parte del Tribunal Superior de Cali en su Sala de Decisión Penal cuando decide en una lacónica e insuficiente providencia confirmar en su totalidad la condena impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali; esos elementos de prueba que dicen de la imposibilidad que CUBILLOS VALENCIA haya participado en la comisión de los reatos investigados por cuanto, al menos en el expediente no se encuentra probado, que posee el don de la ubicuidad que le hubiese permitido estar en la ciudad de Bogotá acompañando a su señora madre en la etapa terminal de su enfermedad y al tiempo entregando armas y dinero al huidizo e imaginativo JAIRO LOZANO BELTRÁN en la ciudad de Cali”.
Agrega que “si se considera que una persona, en este caso JAIRO LOZANO BELTRÁN, sostiene que EDUARDO CUBILLOS VALENCIA estuvo en su casa dejando el dinero y las armas por mandato de MARIA ELENA OCAMPO FÓMEQUE ‘como ocho o quince días atrás de la incautación, del allanamiento’, =dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004)= y aparece demostrado que EDUARDO CUBILLOS VALENCIA se encontraba fuera del país, en la Argentina, miles de kilómetros lejos de Cali, debe concluirse que no fue mi defendido quien le entrega el dinero y las armas al incriminador, ergo LOZANO BELTRÁN miente” (sic).
Con fundamento en estas y otras consideraciones en las que insiste en sostener que su asistido no tenía la posibilidad de estar en dos sitios diferentes y distantes a la vez, solicita casar la sentencia recurrida. El segundo cargo lo funda el demandante en que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, al apreciar la versión de JAIRO LOZANO BELTRÁN, en cuanto “le otorga plena credibilidad, desdeñando la presencia de unas pruebas legalmente aportadas que dicen que para esas épocas EDUARDO CUBILLOS VALENCIA no pudo realizar tales encargos primero porque no los hizo y segundo por cuanto para esa época no se encontraba en la ciudad de Cali”.
Dice ser cierto que CUBILLOS VALENCIA tenía una relación directa con MARÍA ELENA OCAMPO, “pero tal vinculación nace de una situación laboral enteramente lícita, al punto que no se ha demostrado en momento alguno que bajo la dirección de su empleadora mi defendido haya ejecutado un comportamiento ilícito por el cual hubiese sido investigado o condenado”.
Añade que “la premisa falsa de considerar que todos los familiares de un personaje que acepta haber cometido uno o varios delitos, como en el presente caso resulta ser el señor VÍCTOR PATIÑO FÓMEQUE y que asume su responsabilidad de decir la verdad para comunicar a las autoridades judiciales nacionales y extranjeras de la comisión de otros punibles, es también parte de esa organización criminal y también es delincuente es caer en el peligroso terreno de la responsabilidad objetiva, incluso eludir el tratamiento del tema de la imputación objetiva derivada del nexo de consanguinidad para prolongarlo a los allegados civiles y laborales”.
Sostiene, finalmente, en este acápite de la demanda, que “si no existe determinación en la fecha exacta de cuando ocurre cada uno de los eventos criminosos, esa circunstancia por falta de prueba, debe resolverse a favor de mi defendido y en consecuencia haciendo una realidad la ausencia de certeza y el imperio de una duda más que razonable, la inocencia de EDUARDO CUBILLOS VALENCIA es una obligación legal que debe reconocerse al resolver este extraordinario recurso casando la sentencia controvertida”.
El tercer cargo, subsidiario de los anteriores, el libelista lo hace consistir en que la sentencia del Tribunal es violatoria de disposiciones de derecho sustancial por incurrir en error de hecho por falso raciocinio, al transgredir las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas testimoniales y documentales de descargo, válidamente aportadas al expediente.
Anota que la responsabilidad penal de su representado se sustenta únicamente en la versión suministrada por JAIRO LOZANO BELTRÁN, y que nunca pudo ser confrontada por los implicados ni controvertida por la defensa técnica. Sostiene que en el proceso no logró acreditarse que Jairo Lozano Beltrán era un personaje allegado al abogado PEDRO ARBOLEDA, “mucho menos que las personas que tenían un contacto directo con MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE conociesen de manera directa o indirecta a JAIRO LOZANO BELTRÁN quien no entrega los elementos demostrativos para asegurar lo que dice; sencillamente lanza una hipótesis que reproducida en innumerables informes de policía judicial terminan por transformar un supuesto en una realidad no demostrada”.
En cuanto tiene que ver con la afirmación según la cual en torno a María Elena Ocampo Fómeque existía una organización criminal, señala que la “sana crítica y los criterios de apreciación de los testimonios imponen la necesidad de confrontar la versión entregada en conjunto” lo cual no es realizado por el Tribunal Superior pues de haberlo hecho habría concluido que la mencionada organización criminal nunca existió y que de la misma tampoco hizo parte Eduardo Cubillos Valencia. En este caso, dice, no aparece demostrado que JAIRO LOZANO BELTRAN haya convivido bajo el mismo techo de María Elena Ocampo Fómeque, tampoco que diariamente le prestara sus servicios de estafeta, y que por tal motivo devengara un salario.
No existía dependencia personal o funcional, y aún en el evento de aceptar que efectivamente portaba sobres cerrados, como lo dice el testigo de cargo, desconocía su contenido, de donde mal puede colegirse que se trataba de correspondencia que tenía información relacionada con comportamientos criminales. Incurre en el error el Tribunal de Cali, cuando considera que los procesados son responsables de lavado de activos en los cuales se incluye el dinero que poseía Trujillo Orozco “toda vez que aparece demostrado con la seguridad y solidez necesaria que ese dinero es de origen lícito”.
Manifiesta que si, como se deduce de las informaciones suministradas por el informante, el conocimiento de las actividades delictuales de María Elena Ocampo Fómeque y de las personas de su entorno, entre las cuales se encuentra EDUARDO CUBILLOS VALENCIA, se circunscribe a los temas relacionados con la entrega que le hacen a él de las armas y el dinero en los primeros meses del año 2004, “y en el expediente no aparece que CUBILLOS VALENCIA hubiese participado en la comisión de ningún evento digno de cuestionamiento penal, debe necesariamente aceptarse que no existía una empresa u organización criminal dedicada al lavado de activos o el tráfico de armas con anterioridad a esa época”.
Sostiene que en el proceso se encuentra demostrado que a raíz de la condena contra VÍCTOR PATIÑO FÓMEQUE y su decisión de colaborar con la Justicia norteamericana, se desata una sanguinaria persecución contra su familia, allegados y conocidos o amigos, que se concreta en el asesinato de uno de sus hermanos, por lo que deciden emigrar buscando protección. En tal sentido manifiesta que EDUARDO CUBILLOS VALENCIA, decidió renunciar a su trabajo como conductor de MARÍA HELENA OCAMPO FÓMEQUE, llega a Bogotá a finales de 2003 y acompaña a su señora madre quien en esa época sufre una enfermedad terminal.
Considera que para consolidar la existencia de una organización criminal dedicada al lavado de activos y al tráfico de armas que se cumplen en los meses de enero y febrero de 2004, no resulta jurídicamente aceptable que tan sólo se tenga en cuenta el testimonio de JAIRO LOZANO BELTRÁN y se deje de considerar las pruebas que informan sobre la imposibilidad física de haber cometido los delitos por parte de CUBILLOS VALENCIA en Cali cuando se encontraba en una ciudad diferente, de la que no salió sino hasta finales de febrero con el fin de trasladarse a Ecuador y luego a Argentina.
Anota que “saludable jurídicamente aparece en el momento aceptar que efectivamente a los países de Suramérica viaja acompañando a la señora MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE; pero no se trata ahora de recrear el debate probatorio ni presentar tesis de contrapeso a las ya argumentadas en las respectivas instancias; la cita es pertinente y tiene que ver con el dinero que de acuerdo a LOZANO BELTRÁN era de propiedad de MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE y él mantenía bajo custodia”.
Estima que las reglas de la lógica indican que cuando MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE y su familia deciden abandonar la ciudad en busca de protección y seguridad, dejan todo lo que no se pueden llevar y no les sirve, como aquellos documentos que son presentados como si ella los hubiese entregado para guardarlos y protegerlos, y “en ese orden de ideas mal puede aceptarse, conforme a esas reglas de la lógica y la experiencia que dejen guardado en Cali una suma considerable de dólares norteamericanos, sabiendo que ese efectivo les podía solucionar gastos en el extranjero”.
Anota que también choca contra la lógica que MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE en lugar de escoger a EDUARDO CUBILLOS VALENCIA, persona cercana a ella, para que guardase bajo su custodia o la de un conocido suyo la suma de dinero, se lo entregue a JAIRO LOZANO BELTRÁN, supuesto estafeta ocasional de quien no sabe siquiera cuál es su profesión, no conoce a CUBILLOS VALENCIA y no lo puede identificar correctamente por sus características físicas.
Sostiene que si el dinero entregado a JAIRO LOZANO hubiera sido por concepto de un pago realizado para que le guardase las armas y documentos y administrara la caja menor, el valor es sumamente superior al que debía corresponder a la tarea encomendada. Considera curioso, que JAIRO LOZANO en la diligencia de indagatoria rendida el 20 de marzo de 2004 no suministre información concreta respecto de la presencia del dinero y las armas y diga que lo hará después en presencia de su abogado de confianza, nunca se le amplíe indagatoria con dicho propósito y que en la diligencia llevada a cabo el 28 de abril de 2004 no hubiera estado presente su abogado de confianza sino uno transitorio.
Agrega que de los testimonios rendidos por Bernardo Garrido García, José Nelson Pérez, José Arbey Osorio Escarpeta y Richard Arley Córdoba, aparece que en ellos no se encuentra un solo elemento de información sobre la identidad de los autores materiales del ocultamiento de las armas, de su procedencia, destino y propiedad, pues además la diligencia fue llevada a cabo de manera antitécnica, lo que no fue tenido en cuenta por el operador judicial de segunda instancia. Afirma, además, que el Tribunal no analizó que las acusaciones formuladas por JAIRO LOZANO BELTRÁN carecen de solidez para poder vincular a alguno de los que menciona como coautores de los delitos de lavado de activos y tráfico de armas.
Por esto, considera que la Corte debe casar la sentencia demandada y declarar la inocencia de su defendido. En el cuarto cargo, esta vez formulado con apoyo en la causal tercera de casación, el demandante sostiene que la actuación exhibe irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, toda vez que la versión entregada por JAIRO LOZANO BELTRÁN carece de las características de una diligencia de ampliación de indagatoria como equivocadamente fue afirmado por el Tribunal, “se trata, dice, de una declaración rendida con las formalidades legales para optar hacerse acreedor a los beneficios por colaboración eficaz”, cuyo trámite se llevó a cabo sin haber sido dispuesto por el Fiscal General de la Nación, por lo que el Fiscal que intervino en él, actuó desbordando su competencia, pues no mediaba designación especial, de modo que, en su criterio, “si no media esa designación es evidente considerar que se actúa desbordando las competencias exclusivas de un funcionario judicial determinado en la ley y que al realizar esas actividades fuera del marco legal, las diligencias que cumpla son nulas de pleno derecho a voces de lo establecido en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia”.
Así las cosas, estima que frente a la existencia de esa prueba nula, se impone la obligación de excluirla del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, aplicable al caso por ser más favorable que lo previsto en el inciso 2º del artículo 6º de la Ley 600 de 2000. Considera igualmente, que la nulidad también cobija las decisiones que con fundamento en dicha prueba se toman, por lo que, en su criterio, “serán nulas las resoluciones que definen la situación jurídica de los procesados; las que califican el mérito del sumario y por obvias razones las sentencias de primera y segunda instancia”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados. 2.2.- A nombre del procesado JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO. El defensor del acusado, con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, un cargo formula contra el fallo del Tribunal, en el que lo acusa de ser violatorio del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y los literales a y b del artículo 376 de la Ley 906 de 2004, relativos a los presupuestos para dictar sentencia condenatoria, y la inadmisibilidad de algunos medios de prueba.
Anota que si bien el fundamento de la investigación llevada a cabo por parte de la Fiscalía 5ª Especializada de Bogotá fue la versión de JAIRO LOZANO BELTRÁN, quien señaló los lugares en que se encontrarían armas y dinero, y afirmó que el dinero incautado le pertenecía a la agrupación delictiva comandada por MARÍA ELENA OCAMPO y sus trabajadores EDUARDO CUBILLOS VALENCIA, JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ y JOSÉ HUGO MINA, el único objetivo no eran los beneficios que una sentencia anticipada genera, sino que la justicia le concediera la libertad a cualquier título para poderse evadir, como se comprueba con el hecho de que una vez le concedieron la prisión domiciliaria, no se volvió a saber absolutamente nada de él, de modo que su dicho no tuvo confrontación con los implicados.
Sostiene que su defendido JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ, al igual que los demás vinculados, afirmó ante la Fiscalía no tener conocimiento de Jairo Lozano Beltrán, “sin embargo, el ente investigativo jamás se tomó la tarea fehaciente de probar estas manifestaciones que reposan en sus indagatorias, constituyó prueba suficiente la mera versión de BELTRÁN, quien armó su coartada desde la Cárcel Villa de la Palmas-Palmira Valle, para arrojar un positivo que consecuencialmente le otorgara la domiciliaria por delación”.
En su criterio “no puede constituir plena prueba el testimonio de una persona sentenciada como es el caso de Jairo Lozano, la categoría de testimonio se pierde para efectos de personas vinculadas al mismo proceso; la versión de Lozano Beltrán fue valorada siendo que hubo sentencia anticipada de su parte”. Sostiene que “el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión”, se concreta en la credibilidad que se confirió en el fallo al testimonio de JAIRO LOZANO BELTRÁN, quien rindió una versión acomodada por colaboración eficaz, que no tenía otro fin sino huir de la justicia, y cuya declaración nunca tuvo confrontación con los sindicados.
Este tipo de errores, dice, viola la garantía fundamental del debido proceso, pues “a falta de plena prueba no puede edificarse una sentencia eficaz, sino anfibológica que enluta la verdad procesal, por lo tanto el proceso debe ser nulo en pleno derecho”. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados. 3.- ALEGATO DE SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE.
Durante el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hizo uso de este derecho el Procurador 69 Judicial Delegado en lo Penal II de Cali, quien solicita de la Corte no admitir las demandas tras sostener que carecen de total argumentación lógica-jurídica para su trámite en sede de casación. SE CONSIDERA: 1.- Las demandas de casación instauradas a nombre de los procesados EDUARDO CUBILLOS VALENCIA y JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO presentan inocultables desaciertos de orden técnico y de fundamentación que les impide superar el juicio de admisibilidad que por ley le corresponde realizar a la Sala, y dan al traste con las aspiraciones desquiciatorias contra el fallo de segunda instancia. 2.- De manera reiterada, por tanto suficientemente difundida, la Corte ha señalado que la casación no es una instancia más a las ordinarias del trámite, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en la que resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.
Insistentemente la jurisprudencia ha precisado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, para que pueda llegar a ser admitido a su estudio de fondo, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 ( idoneidad formal ), sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico ( idoneidad sustancial ).
Por esta razón, entre los presupuestos de admisiblidad, la legislación procesal ha previsto para el demandante la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso.
En relación con la causal primera de casación, la Sala tiene establecido que cuando se denuncia violación indirecta de la ley por falta de aplicación o aplicación indebida de normas de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, el libelista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho.
Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria ( falso raciocinio ).
En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al demandante demostrar la configuración del yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple ( falso juicio de legalidad ); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna ( falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.
Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.
Todo ello no debe ser realizado de manera insular, sino en confrontación con lo acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación. Del mismo modo, en tratándose de la causal tercera o de nulidad, la jurisprudencia tiene por sentado, que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que por el contrario se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los dotan de sentido y los hacen operantes.
De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento ( trascendencia ); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).
De manera que, en sede de casación, no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado.
Si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no-contradicción. Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento. 3.- Como resultado de revisar el contenido de las demandas presentadas en este caso, sin dificultad se advierte que los dos libelos incumplen los presupuestos de admisibilidad al trámite casacional, establecidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia. La falta de claridad, precisión y de debida sustentación, cuando no de idoneidad sustancial, son de tal entidad que le impiden a la Sala establecer el verdadero alcance de las pretensiones formuladas, lo que determina que no puedan ser admitidos con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasan a precisarse. 3.1.- En relación con la demanda presentada a nombre del procesado EDUARDO CUBILLOS VALENCIA, debe decirse que ninguno de los cargos formulados logra cumplir las mínimas exigencias para su estudio de fondo por la Corte.
Con respecto a la primera censura, postulada como principal, por la senda de la infracción indirecta de la ley para denunciar que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia al dejar de considerar el reporte del Das y la consulta de INTERPOL obrantes en la actuación, con cuyos documentos se demostraría que el acusado ingresó a Ecuador el 27 de febrero de 2004 y permaneció en Argentina hasta el 27 de enero de 2005 con lo cual quedaría sin fundamento la versión incriminatoria ofrecida por Jairo Lozano Beltrán, y que también omitió ponderar los testimonios de Luz Mayerly Sánchez Salazar, José Cubillos Valencia, Elizabeth Reyes, Ana Isabel Torres de Reyes y Rafael Reyes Mocetón, con los que se acreditaría que CUBILLOS VALENCIA permaneció en Bogotá y no en Cali durante los meses de enero y febrero de 2004, y se desvirtuaría también la sindicación formulada por el testigo de cargo, debe decirse que la misma carece de todo fundamento, en cuanto no encuentra correspondencia en la actuación lo que hace que sea sustancialmente inidónea para ser admitida al trámite casacional.
Olvida el demandante que las sentencias de primera y segunda instancia conforman una unidad jurídica inescindible en los aspectos que no hubieren sido objeto de modificación con ocasión de la apelación interpuesta contra el fallo de primer grado, debiendo entenderse, cuando esto sucede, que los argumentos del a quo son acogidos íntegramente por el ad quem.
Con este presupuesto se advierte que si bien los citados documentos y testimonios, que el censor echa de menos en el fallo de segundo grado, no fueron expresamente reseñados por el Tribunal, es lo cierto que sí fueron analizados a espacio en la sentencia de primera instancia, con lo cual la censura cae en el vacío y ello determina la inadmisibilidad del ataque.
Para demostrar lo que viene de sostener la Corte, baste con traer a colación aquellos apartes del fallo de primera instancia, íntegramente confirmado por el Tribunal, en que se alude a los referidos medios: “Así entonces, las informaciones suministradas por Lozano Beltrán, sumados a otros elementos de conocimientos (sic) que surgen a partir de la misma, se convierten en pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso, que conducen a establecer la participación de los procesados CUBILLOS VALENCIA y GUTIÉRREZ PATIÑO en las conductas delictuales en la forma como quedará precisado más adelante.
“ La anterior aseveración, sin desconocer el desplazamiento y ubicación del procesado EDUARDO CUBILLOS VALENCIA a los vecinos países de Ecuador y Argentina, de los que se tiene conocimiento con las siguientes comunicaciones oficiales: “1.- DAS-DGO-SINT1/2004/602645/10, enviada por el Dr. Omar Acosta Tuta –Coordinador del Grupo de Documentación y Asuntos Legales INTERPOL OCN-Colombia, DIRIGIDA A LA Fiscalía 5ª Especializada, calendada el 5 de octubre de 2005, informando que revisados los archivos de migración del Carchi, el ciudadano EDUARDO CUBILLOS VALENCIA ingresó a ese país el 27 de febrero de 2004.
“2.- DAS-DGO-SINT.1/2004/602645/12, enviada por el Dr. Omar Acosta Tuta- Coordinador del Grupo de Documentación y Asuntos Legales INTERPOL OCN-Colombia, dirigida a la Fiscalía 5ª Especializada, calendada el 25 de octubre de 2005, informando que según registros migratorios que relaciona la Policía Nacional del Ecuador, Dirección Central de Policía Judicial;
Oficina Central Nacional de INTERPOL Quito, el ciudadano CUBILLOS VALENCIA EDUARDO el 4 de marzo del 2004 viajó en la ruta Quito-Guayaquil-Buenos Aires en la aerolínea Lan Chile y al parecer ingresó al Ecuador por el puente internacional de Rumichaca el 27 de febrero de 2004. (F 13 del C9). “3.- Oficio No. 0007144, fechado el 5 de diciembre del 2005, enviado por la Dra. Cecilia Armas de Tobar-Ministra Fiscal General, Subrogado del Ecuador-, a la Fiscalía General de la Nación en Colombia, en referencia al oficio No. DAI-4849 del 9 de agosto del 2005 y carta rogatoria No. 536 del 21 de julio del 2005, relacionada con la investigación 2882 L.A. en contra de EDUARDO CUBILLOS VALENCIA, remite el oficio No. 225 MPE-DP-UM-JMJA del 4 de octubre del 2005 resultado de ello la comunicación enviada por el Agente Fiscal Dr. José Miguel Jiménez al Licenciado Francisco Estupiñán, comunicándole que la Dirección Nacional de Migración y de la empresa Lan Chile, ha remitido el movimiento migratorio y una certificación de que el citado ciudadano ingresó al Puerto Internacional de Rumichaca el 27 de febrero del 2004 y ha salido de la ciudad de Quito hacia Argentina el 4 de marzo del 2004 en el vuelo XL 443/04 MARZ, en la ruta Quito- Buenos Aires.
Anexa certificación anunciada y otros documentos (F202-203 al 228 del C9). “Ello porque, si la diligencia de allanamiento y registro en la residencia de Jairo Lozano Beltrán se realizó el 18 de marzo del 2004, y 8 ó 15 días antes María Elena Ocampo Fómeque mandó guardar con CUBILLOS VALENCIA una maleta con US$1.580.000, contados en ese lapso, debió haberlo hecho entre el 3 y 10 de marzo; resultando posible que hubiese regresado al país para ese 10 de marzo, teniendo en cuenta que CUBILLOS VALENCIA no registra ningún movimiento migratorio por la jurisdicción de la Prefectura Naval Argentina (F13 C10), quedando pendiente respuesta de la Dirección de Policía y Seguridad Judicial de la Prefectura Naval de ese país (subrayas fuera de texto) (F14 C10).
“De otra parte, las armas que CUBILLOS VALENCIA -alias Yamile- junto con García –Alias Antrax- sacaron de una casa de Ciudad Jardín y luego llevadas a la finca en Jamundí donde las enterraron en una tina, tal como lo afirma Lozano Beltrán, tuvo ocurrencia ‘un día’, sin especificar fecha alguna. Así mismo, la plata que entregó JOAQUÍN a CUBILLOS VALENCIA y Ántrax equivalente a US$1.700.00 la llevaron en enero, sin especificar fecha, pero en nada resta credibilidad al testigo en los términos como ha quedado expuesto a la altura de esta sentencia. “Y se pretende establecer que EDUARDO CUBILLOS VALENCIA no se encontraba en Colombia para la fecha de la comisión de las conductas punibles en los términos como lo compromete Jairo Lozano Beltrán, con los documentos aportados por el señor defensor de CUBILLOS VALENCIA (f 22 a 37 del C8), se itera, admitiendo su salida con destino a Buenos Aires el 4 de marzo del 2004 por vía aérea LAN, con un viaje de regreso el 3 de febrero del 2005 saliendo de Buenos Aires y llegando a Bogotá el 4 de febrero del mismo año; no logra establecer fehacientemente, que durante el lapso comprendido entre el 27 de febrero del 2004 al 3 de febrero del 2005, permaneció en Argentina.
Recordemos que si CUBILLOS VALENCIA no registra ningún movimiento migratorio por la jurisdicción de la Prefectura Naval Argentina (F13 C10), quedaba pendiente respuesta de la Dirección de Policía y Seguridad Judicial de la Prefectura Naval de ese país. “Aun así, CUBILLOS VALENCIA no renuncia a mostrarse ajeno a los hechos delictuales, en la forma como a esta altura de este análisis se ha determinado, y por eso en ampliación de indagatoria rendida el 29 de agosto del 2005 ante la Fiscalía Quinta Especializada (F 69 y 70 del C8), aseguró que en el mes de enero del 2004, época en la que dice LOZANO BELTRÁN le llevó cierta cantidad de dinero, se encontraba en Bogotá asistiendo a su madre en una tratamiento de cáncer; el 31 de enero del 2003 la pasó con sus familiares en casa de su hermano José Cubillos en Bogotá, el 2, 8, 16 y 30 de enero del 2004, asistió a consulta médica porque sufría de gastritis crónica, lo cual demuestra con la comunicación enviada por el médico cirujano Dr. Orlando Bernal Cáceres a la F.G.N., fechada el 22 de septiembre del 2005 (F206 del C.8).
“Sin entrar a controvertir sobre las actividades realizadas por CUBILLOS VALENCIA durante el mes de enero del 2004, y de acuerdo al valor probatorio que se le ha dado a la versión o ampliación de indagatoria rendida por Lozano Beltrán, uno cualquiera de los otros días de enero de ese año, bien pudo estar en la ciudad de Cali realizando actividades propias de la organización liderada por María Elena Campo Fómeque de la cual hacía parte.
Si dejó a su madre estando enferma para acompañar a la citada señora en un viaje al exterior, también resultaba posible que la dejara para trasladarse a la ciudad de Cali; Lozano Beltrán no especifica el día. No se trata de una suposición, es una inferencia razonable. Consideración similar a tener en cuenta para no tener que admitir la coartada en relación con el traslado de armas de fuego, más aún cuando pretende atribuirlo al interrogatorio del Fiscal, puesto que no se lo preguntó. “Sobre su permanencia en otro país para el mes de marzo, cuando Lozano afirmó le entregó el dinero, tanto así que su señora madre falleció el 24 de marzo del 2004 y no pudo asistir al entierro, ya se hizo el estudio sobre la posibilidad que para la fecha de ese acto de entrega de la cantidad de dólares, no estuviese en el exterior.
“ También se pretendió demostrar que durante el mes de enero del 2004 CUBILLOS VALENCIA no se encontraba en la ciudad de Cali, con los testimonios de su hermano José Cubillos Valencia, Elizabeth Reyes Torres, Ana Isabel Torres de Reyes y Rafael Reyes Mocetón; pruebas éstas que vistas lejos de los otros medios de prueba existentes en el proceso, serían las indicadas para demostrar esa circunstancia, pero dentro del contexto de todo el acervo probatorio se convierten en un esfuerzo fallido para evitar ser declarado partícipe de los delitos por los cuales fue acusado.
Situación similar ocurre con los testigos Manuel Jesús Moreno Pineda, Carlos Albeiro Álvarez y Humberto Fajardo Caviedes, respecto de la participación de JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO, pues no alcanzan a desvirtuar los términos de la acusación” (se destaca). Pero tal vez advirtiendo la impropiedad e inocuidad de ese primer ataque, sin abandonar la idea del supuesto falso juicio de existencia por omisión de considerar las pruebas con las que se demostraría que el acusado no se encontraba en Cali para la época en que tuvieron lugar las entregas y recibos de armas y dineros, el demandante acude a una segunda censura, esta vez para denunciar que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de Jairo Lozano Beltrán al tiempo que cuestiona la credibilidad que le mereció al sentenciador, pero sin demostrar, con la objetividad que el recurso extraordinario reclama, en qué consistió la adición, distorsión o cercenamiento de la expresión fáctica del aludido medio para hacerle producir efectos que no se coligen de su contexto, ni la incidencia que un tal desacierto tuvo en la definición del asunto, con afectación de los intereses que representa.
Con ello no logra otra cosa que introducir confusión al verdadero sentido y alcance de su propuesta, pues de ella no logra saberse si de lo que se trata es de sostener que en el proceso se encuentra acreditada la ausencia del procesado en la ciudad de Cali para la época en que tuvieron lugar las transacciones de armas y dinero con Jairo Lozano Beltrán; que el sentenciador adicionó, distorsionó o cercenó el testimonio de éste, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de su contexto; o si lo pretendido es poner de presente que sin cometer ninguno de dichos desaciertos, el Tribunal confirió mérito persuasivo a un medio con violación de las reglas de la sana crítica, error que a más de no ser enunciado expresamente, tampoco demuestra con el rigor exigido en casación. Pero igual, siguiendo con el cúmulo de desaciertos y denotando absoluta falta de seguridad sobre el tipo de error que pretende noticiar, en el tercer cargo, el libelista denuncia que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso raciocinio, al transgredir las reglas de la sana crítica en la “apreciación y valoración de los testimonios y las pruebas documentales válidamente vertidas al expediente”, pero sin demostrar, en los precisos términos que la Corte ha puesto de presente, la objetiva configuración del desacierto que pretende noticiar.
Nótese que si bien trae a colación in extenso apartes de las exposiciones realizadas por Jairo Lozano Beltrán, Reinel Trujillo Orozco, los resultados de la primera diligencia de allanamiento realizada en el inmueble señalado por Lozano Beltrán como el sitio donde se encontrarían ocultas algunas armas, es lo cierto que su pretensión no es otra distinta a que la Corte acoja sin más el particular mérito persuasivo que le confiere a los medios de descargo, deseche los de cargo y declare la configuración de unas dudas que solamente existen en su imaginación, pues ni siquiera se da a la tarea de confrontar sus asertos con los precisos términos expresados en los fallos de primera y segunda instancia. En últimas, de la argumentación que presenta la censura, observa la Sala que lo pretendido por el demandante es desconocer, sin más, las declaraciones fácticas del fallo tan sólo porque considera que sus razonamientos relacionados con la prueba testimonial y documental, son mejores que los del juzgador, pero sin percatarse que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes sobre el mérito suasorio que debe conferirse a los medios, prima el de aquél, quien goza de libertad relativa para apreciarlos y asignarle mérito persuasivo, limitada sólo por los criterios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica, cuya transgresión, en el contexto de la demanda, lejos está de poder acreditar.
A este respecto debe advertirse, que la Corte, en decantada jurisprudencia suficientemente difundida, tiene establecido que el error originado en la apreciación judicial del mérito de la prueba recaudada en el proceso penal, no surge de la sola disparidad de criterios entre el valor demostrativo atribuido por los juzgadores, y el pretendido por los sujetos procesales, sino de la manifiesta y demostrada contradicción entre aquél y las reglas que orientan la valoración racional de la prueba, pues si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Precisamente por virtud de esta presunción, es que en sede de casación resulta inocuo pretender desquiciar el andamiaje fáctico jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió haberle asignado a determinado medio.
Simples enunciados generales en torno a la precariedad persuasiva de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo recurrido, y la supuesta solvencia demostrativa de los que no lo fueron, en manera alguna pueden considerarse argumentos válidos para sustentar el instrumento extraordinario, al igual que no pueden serlo los cuestionamientos por atentados a una lógica construida con criterio personal, como en tal sentido de antaño ha sido fijado por la doctrina de esta Corte.
Sostener, como lo hace el demandante, que la sentencia se apoyó en un solo testimonio, o que a raíz de las amenazas contra su familia, María Elena Ocampo Fómeque, viaje dejando todo lo que no se podía llevar y de nada le servía, como así sucedió con aquellos documentos entregados por Lozano Beltrán, resulta inocuo frente a la argumentación de los juzgadores en relación con la información contenida en la referida documentación con respecto al manejo de armas y dinero, así como de los nombres y alias de las personas encargadas de realizarlo.
Igual sucede cuando de modo unilateral considera que resulta contrario a la lógica que María Elena Ocampo, hubiese escogido a Jairo Lozano, en lugar de Eduardo Cubillos, para guardar una gruesa suma de dinero, pues ello no corresponde a nada diverso de una especulación que además no cuenta con ningún respaldo probatorio, menos en los precisos términos del fallo censurado.
Esta misma situación de precariedad en la formulación de las censuras, aprecia la Corte cuando procede a estudiar la idoneidad formal y sustancial del cuarto cargo, en el cual el demandante sostiene que se violó el debido proceso porque la versión entregada por Jairo Lozano Beltrán no corresponde a una diligencia de ampliación de indagatoria sino de una declaración rendida con las formalidades legales para optar a los beneficios por colaboración eficaz, para cuyo recaudo no medió autorización del Fiscal General de la Nación. El argumento expuesto por el demandante no solamente resulta antitécnicamente formulado, sino que se ofrece sofístico.
Si la pretensión era demostrar que el juzgador apreció y confirió mérito persuasivo a una prueba irregularmente practicada, como así lo considera respecto de la ampliación de la diligencia de indagatoria del sentenciado Jairo Lozano Beltrán, no tenía otro camino que acudir al error de derecho por falso juicio de legalidad, demostrar al tiempo que dicho medio se allegó con transgresión de las disposiciones legales que reglan su aducción o práctica y, además, que al excluirse del arsenal probatorio, el fundamento fáctico no puede mantenerse, nada de lo cual siquiera ensaya.
Para que la censura pudiera llegar a tener algún grado de seriedad, el libelista ha debido comenzar por demostrar que la prueba que, según dice, fue indebidamente apreciada, corresponde a un medio ilegalmente practicado, pues, al contrario de lo que considera el Tribunal, no es una ampliación de indagatoria sino una declaración, y que la misma no podía recaudarse dentro del proceso seguido en contra de su asistido.
Esto no lo hace el demandante, incurriendo con ello en una petición de principio, es decir, dando por demostrado precisamente aquello que debía demostrar, lo que denota no solamente la falsedad de la premisa mayor con la que pretende construir el silogismo que en su criterio debió construir el Tribunal, sino también, la falta de seriedad en el reparo que formula ante la Corte.
Es lo cierto, además, que ningún comentario formula el libelista en relación con la manifestación del Juzgador expuesta en la sentencia, al señalar que la referida diligencia corresponde a una ampliación de indagatoria dentro de la cual el sindicado formuló cargos contra terceros, y al no hacerlo no logra desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad del fallo de segunda instancia. Dijo el Tribunal: “1.- La alegación de la defensa en el sentido de que las declaraciones de Jairo Lozano Beltrán carecen de valor probatorio porque, de un lado, no fueron solicitadas por ningún sujeto procesal y, de otro, no corresponden a una ampliación de indagatoria dado que se hizo bajo la gravedad del juramento, no puede ser atendida por la Sala en atención a que: “a.- El aludido testimonio fue recepcionado por la Fiscalía en diligencia de ampliación de indagatoria (art. 342 L. 600/00) y, por lo mismo, no se requería de la ‘petición especial de sujeto procesal’ a que alude la defensa sino que bastaba con la sola solicitud de ampliación de indagatoria por parte del procesado y la orden del funcionario judicial en tal sentido, tal como ocurrió aquí. “b. El hecho de que tal diligencia se haya realizado bajo la gravedad de juramento, de un lado, no le resta valor probatorio ni la convierte en ilegal y, de otro, obedeció a que en la diligencia de ampliación de injurada el indagado hizo cargos concretos contra terceros, lo cual se sabía de antemano pues así lo advirtió en su escrito petitorio a la Fiscalía; luego, no puede sostenerse que el a quo erró al valorar el testimonio de Jairo Lozano Beltrán para adquirir conocimiento sobre los elementos objetivos y subjetivo de los punibles materia de acusación contra los aquí procesados”.
Como esta argumentación no es objeto de controversia por parte del demandante, resulta claro que la decisión adoptada permanece incólume, máxime si el libelista tampoco desvirtúa la objetividad que el acta de la diligencia revela, en el sentido de que el sindicado estuvo asistido de defensor, se le advirtió sobre el derecho a no autoincriminarse, y que en el evento de imputarle cargos a terceros, debía hacerlo bajo juramento, todo lo cual resulta acorde con la norma procesal invocada por el Juzgador de segunda instancia y que el demandante no se toma el trabajo de refutar.
En todo caso, no encuentra la Corte de qué manera la actuación seguida en contra del procesado CUBILLOS VALENCIA habría de resultar afectada de nulidad, tan sólo porque, en criterio del demandante, el Fiscal que le recibió la ampliación de indagatoria al acusado JAIRO LOZANO BELTRÁN no estaba autorizado por el Fiscal General de la Nación para adelantar el trámite de beneficios por colaboración eficaz, cuando ello a lo sumo podría tener incidencia en el trámite de los beneficios solicitados y no en el proceso a cargo del Fiscal instructor, pues, como el propio demandante lo reconoce, “no invoco la causal primera de nulidad pues el funcionario judicial sí estaba habilitado para actuar dentro de la investigación penal que por el homicidio de los esposos MOORE MADRIÑÁN adelantaba para ese entonces y teóricamente podía ser designado como agente especial”.
Entonces, por el lado que se observe, se establece que el demandante apenas enunció su discrepancia con la decisión del Tribunal de condenar a su asistido por el concurso de delitos por los cuales fue acusado, pues no demostró que el sentenciador hubiere proferido la sentencia en juicio viciado de nulidad, o incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia. 3.2.- Finalmente, en cuanto tiene que ver con la demanda presentada a nombre del procesado JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO, debe decirse que al igual de lo que sucede con la que precede, en ésta los defectos técnicos y de fundamentación no son menos manifiestos, lo que inexorablemente conduce a tener que inadmitir el libelo y declarar desierto el recurso.
Es de tal entidad la precariedad argumentativa en la formulación de la censura, que no logra desentrañarse el motivo de casación que pretende aducir, pues no se sabe si lo que pretende es denunciar la violación directa o la indirecta de la ley sustancial, o si de lo que se trata es de poner de presente que la sentencia presenta defectos de motivación que la harían anulable.
Si lo primero, el demandante tenía que acoger los hechos y su prueba tal como fueron declarados los unos y apreciadas las otras por parte del juzgador para presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico para denunciar la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de determinado precepto. Si lo segundo, era de su cargo no solamente seleccionar expresamente la vía indirecta de violación a la ley, sino denunciar que el sentenciador incurrió en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, y demostrar no solo su configuración sino su trascendencia. Solamente en estas dos hipótesis, podía solicitarle a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su representado si ese era su propósito, y no entremezclar dicho argumento con un presunto vicio de garantía que afecta la validez del fallo, referido a un supuesto defecto de motivación, denunciable al amparo de la causal tercera o de nulidad.
Se advierte además, que en el único cargo que por violación indirecta de la ley sustancial formula, no es claro ni preciso en señalar la prueba o pruebas sobre las que eventualmente se materializaron los yerros que dice haberse configurado, qué específicamente se establece de ellos, cuál en concreto fue el tipo de error probatorio que pudo haberse cometido, cual su trascendencia y cómo habría de verse corregido en sede extraordinaria.
En lugar de esto, presenta una crítica general al fallo, para sostener que no se reúnen los presupuestos para proferir sentencia de condena, que el fundamento de la sentencia fue la versión de Jairo Lozano Beltrán quien, con el único objetivo de obtener su libertad a toda costa para poderse evadir, señaló los lugares en donde se encontrarían armas y dinero perteneciente a la organización delictiva liderada por María Elena Ocampo de la que hacían parte EDUARDO CUBILLOS VALENCIA, JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ y JOSÉ HUGO MINA, en una mezcla ininteligible de conceptos e ideas, con las cuales no llega a demostrar el error que pretende noticiar, ni mucho menos la incidencia negativa que pudo haber tenido para los intereses que representa.
Es de tal entidad el particular entendimiento que el recurrente al parecer tiene del recurso extraordinario, que sin percatarse que una cosa es dejar de tomar en cuenta una prueba válidamente allegada al proceso y otra distinta conferirle un mérito persuasivo que no le corresponde, pues cada tipo de error ostenta naturaleza distinta y posee criterios de demostración diversos, sostiene que el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión se concretó en la credibilidad que se confirió en el fallo al testimonio de JAIRO LOZANO BELTRÁN, lo cual entraña un contrasentido de imposible solución para la Corte, pues si la prueba dejó de ser considerada, mal podía habérsele conferido mérito persuasivo.
Tampoco toma en cuenta que si el proceso es nulo como lo considera, no puede solicitarse la absolución del acusado ya que en tal hipótesis el vicio no resultaría corregido con la solución que propone. A la manera de un alegato propio de las instancias ordinarias del trámite, esto es de elaboración libre, el demandante transita indistintamente por los senderos de la violación indirecta de la ley y de la nulidad, lo cual le resta toda seriedad a su propuesta e impide que pueda ser admitida al trámite casacional.
Aún si la Corte optase por suponer que la pretensión es denunciar ineficacia del fallo, es lo cierto que no se da a la tarea de mostrar si de lo que se trató fue de ausencia absoluta de motivación, de motivación ambivalente, o de motivación precaria o incompleta. Y aunque pareciera que alude al segundo de los mencionados motivos, pues sostiene que “a falta de plena prueba no puede edificarse una sentencia eficaz sino anfibológica que enluta la verdad procesal”, de la propia argumentación que propone como sustento del cargo se establece que, en realidad, el desacuerdo del demandante con la sentencia no es por adolecer de motivación, sino por el mérito atribuido a determinados medios de convicción. Ello es lo que se colige del siguiente aparte de la demanda, en que se sostiene que “no puede constituir plena prueba el testimonio de una persona sentencia como es el caso de Jairo Lozano”.
Este modo de proceder por parte del demandante, resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que inadmitir la demanda, pues el casacionista no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de su reparo, dejó de acreditar de qué manera se configuró, y por qué, al haber procedido el Tribunal en la forma como lo menciona, resultaron afectados negativamente los intereses de su representado.
Dejó de considerar el demandante que la Sala tiene establecido en torno al punto que: “… no es lo mismo que una providencia judicial adolezca de defectos de motivación, por ausencia absoluta de las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión, a que la argumentación traída por el fallador no cumpla con las expectativas del sujeto procesal, que la tilda de inadecuada, desacertada o insuficiente en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria, hipótesis que se refleja precisamente en el ataque elevado por el demandante en este asunto.
“Sólo en la primera hipótesis el error será susceptible de ser atacado dentro del marco de la causal tercera, mientras que en el segundo el error es de juicio, caso en el cual debe ser ventilado en el ámbito de la causal primera, demostrando los errores de fundamentación fáctica, jurídica o probatoria que llevan a tildarla de inadecuada, desacertada o insuficiente”.
Pero aún de llegar a suponerse que en verdad la censura pretende noticiar que la motivación es incompleta, debe decirse que en dicha hipótesis el cargo cae en el vacío, en cuanto no encuentra comprobación en el fallo, toda vez que los juzgadores de instancia aludieron no sólo al testimonio de Jairo Lozano Beltrán, sino a la documentación aportada por éste en donde se mencionan los apodos con que se identifica cada uno de los integrantes de la organización criminal y las actividades cumplidas, el hecho cierto de la incautación de armas y dinero, así como las relaciones existentes entre todos y cada uno de los miembros de la organización, entre otros medios.
De este modo resultan manifiestos los defectos formales que la demanda acusa, pues ni siquiera se acierta en la selección del motivo de casación que se pretende aducir, y su desarrollo no corresponde a nada diverso de una mezcla ininteligible de argumentos y conceptos sin ilación ninguna, lo cual resulta improcedente en sede extraordinaria e impone a la Sala tener que inadmitir la demanda. 4.- Siendo entonces ostensibles los defectos que las demandas acusan, pues, como se deja expuesto, de ellas no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de las causales invocadas, y no pudiendo la Corte corregirlas por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirlas y ordenar la devolución del expediente al despacho de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.
Esto último, si se da en considerar que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. Contra estas decisiones no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:
PRIMERO. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados EDUARDO CUBILLOS VALENCIA y JOAQUÍN EMILIO GUTIÉRREZ PATIÑO por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra este auto no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 95 y ss. cno. 9. � Fl. 52 y ss. cno. Fiscalía de Sda.
Inst. � Fls. 1 y ss. cno. 12 � Fls. 105 y ss. cno. 12 � Fls. 132 y ss. cno. 12 � Fls. 142 y ss. cno. 12 � Fls. 54 y ss. cno. 13 � Fls. 94 cno. 13 � Fls. 96 cno. 13 � Fls. 100 cno. 13 � Fls. 106 ss. y 173 ss. cno. 13 � Fls. 197 y ss. cno. 13. � Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291 � Cfr. Cas. agosto 6 de 2002.
Rad. 19330 � Cas. Agosto 1º de 2002. Rad. 12091 � Fls. 58 y ss. Cno. 12 � Cfr. por todas auto de casación de marzo 12 de 2001. Rad. 16842. � “Ver folios 5 y 6 del C.O. 1.” � Auto del 28 de febrero de 2006, radicación 24783. PAGE 44