CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 33686 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Segunda instancia 33686 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Proceso n.º 33686 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ APROBADO ACTA No. 277 Bogotá, D. C. primero (1) de septiembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISION La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 5ª Delegado ante Tribunal Superior de Buga, contra la providencia de fecha 4 de diciembre de 2009, proferida por la Sala Penal del mismo Tribunal, en la que resolvió solicitudes probatorias.

Invocadas en forma extemporánea.

ANTECEDENTES 1. Hechos Al Doctor Harold Gamboa Velásquez, quien fungía como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, se le adelanta proceso penal ante la Sala Penal del Tribunal de Buga, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, trámite que se encuentra en la etapa del juicio al haber cobrado ejecutoria la resolución de acusación. 2.

Actuación Procesal Una vez arriba el trámite a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, la Secretaría, dispone el traslado de 15 días a las partes previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, en cuyo plazo tan solo medió petición a cargo de la Fiscalía. Previo a la celebración de la audiencia preparatoria, el defensor del procesado, presentó dos memoriales en donde solicita: i) la cesación del procedimiento, y ii) la nulidad y el decreto de pruebas. 3.

La audiencia preparatoria El 4 de diciembre de 2009 se da inicio a la audiencia preparatoria. En su desarrollo el Tribunal emite pronunciamiento sobre la solicitud a cargo de la Fiscalía y defirió para el momento de dictar sentencia lo relacionado con las peticiones de nulidad y cesación de procedimiento, invocadas por la defensa. Una vez, el magistrado ponente fijó fecha para la celebración de la audiencia pública, el defensor del acusado manifestó que esta pendiente por resolver la solicitud de práctica de pruebas, ante lo cual la Sala dispuso un receso. 4.

La providencia recurrida Reanudada la audiencia, el Tribunal se ocupa de la petición por lo que decreta algunas de las pruebas documentales por pertinentes, al paso que negó otras por innecesarias, pues consideró, que aunque la misma resultaba extemporánea, es situación que “ no se colma ni se conjuga con los derechos fundamentales ” y como fundamento enuncia: i) El bloque de constitucionalidad, ii) La constitucionalización de los procedimientos, y iii) La garantía de la defensa material.

Igual enfatiza, que hasta ese momento no se habían conocido las inquietudes, objeciones, ni peticiones de la defensa, siendo el término establecido un aspecto meramente formal, que no puede estar por encima del interés de la defensa material y efectiva del procesado. Ante esta determinación tanto la parte civil y la Fiscalía interponen recursos de reposición y apelación respectivamente, el primero fue resuelto en forma adversa en tanto que el de alzada, no fue concedido al considerar que no era procedente, lo que lleva al ente acusador a impetrar el recurso de queja que le correspondió a la Sala de Casación Penal de esta Corporación, que con providencia del 10 de febrero del año en curso, admite el recurso de queja y concede el de apelación. La Sala destaca que el recurso de apelación concedido, no lo fue respecto del contenido del auto que decreto las pruebas, sino contra la decisión de habilitar una etapa probatoria ya precluída. 5.

La impugnación A cargo del Fiscal, se contrae a cuatro temas puntuales. i) La solicitud de pruebas por parte de la defensa fue extemporánea. ii) El auto que la resolvió se aparta del principio de preclusión de los actos procesales. iii) La Sala Penal del Tribunal amplió los términos con total desapego de los preceptos legales, premiando la desidia y la negligencia de la defensa, al despachar peticiones extemporáneas. iv) El procesado no ha estado desprovisto de defensa en el transcurso del proceso, puesto que la ha tenido de carácter oficioso. 5.1.

Los no recurrentes El apoderado de la parte civil solicita la revocatoria de la decisión con argumentos similares a los de la Fiscalía. La defensa guarda silencio. CONSIDERACIONES 1. problema jurídico A la Corte le corresponde definir si la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Buga al finalizar la audiencia preparatoria, consistente en decretar pruebas no invocadas por la defensa en el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, resulta procedente.

De entrada la Sala admite que revocará el auto recurrido, toda vez que la petición es extemporánea. Las razones: 1. El artículo 400 de la ley 600 de 2000, establece un término perentorio para invocar pruebas por parte de los sujetos procesales: 1.1. La fase de juzgamiento, principia con un término de traslado común de 15 días hábiles, en el que las partes, podrán, entre otras, solicitar las pruebas que estimen procedentes en orden a la demostración de sus pretensiones.

Entonces, existe un imperativo legal que conmina a los sujetos procesales a acatar el plazo señalado, luego cualquier petición que se eleve por fuera del plazo establecido se ofrece extemporánea. La etapa del juicio está enmarcada ora habilitada a las partes para “… preparar las audiencia preparatoria y publica, solicitar las nulidades originadas en la etapa de investigación y las pruebas que sean procedentes.” Ello, constituye, en el tema de nulidades, el saneamiento del trámite como que justamente está dirigido a que se invoquen las que se considere, se han originado en la etapa de investigación; y en el tema probatorio, para que los sujetos procesales, verbi gracia, fiscal o defensor, soliciten las que a bien tengan con el propósito de soportar su tesis.

Escenario limitado que dista de la fase de instrucción, como que en la misma existe amplitud para la solicitud y práctica de pruebas; contrario a ello en el juicio, al estar circunscrito el debate al pliego de cargos, el legislador quiso marcar el sendero de la actividad probatoria, en un plano de igualdad para todos los sujetos procesales, previo a la audiencia preparatoria en la que el Juez evalúa la pertinencia y la conducencia de su práctica, en orden a su admisibilidad.

La Sala, destaca, que ningún otro momento antes de la audiencia pública, se ofrece oportuno para su demanda. Un pensamiento contrario conllevaría a transgredir postulados como el de la igualdad y la seguridad jurídica. La tesis es concluyente: finalizada la audiencia preparatoria y antes de la pública no existe otra posibilidad para que se ordenen pruebas a ultranza invocadas por los sujetos procesales, siendo necesario recordar el pensamiento de la Sala sobre el tema: “En verdad que el comportamiento del Tribunal no es acertado, si se mira frente a la normatividad procesal vigente para el momento de los hechos y para la época en que fueron dictadas las sentencias, así como de cara a la tradición jurisprudencial patria.

Olvidó que las etapas del proceso penal son preclusivas y que finalizada una con el respeto de las formas propias del juicio y demás garantías fundamentales, no se puede volver a ella. Este principio de preclusión o de preclusividad, en casos como este, acude en guarda de la seguridad jurídica y de una administración de justicia sin dilaciones injustificadas.” El respeto irrestricto a tan caros mandatos de igual manera hace parte de un debido proceso penal con marcado arraigo constitucional, por lo que francamente desafortunado se ofrece la postura del Tribunal cuando a tal traslado le da una connotación meramente formal. 1.2.

A tal postulado le surgiría una réplica: el contenido del artículo 228 de la Constitución Política, frente a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Mandato, que obviamente le impone al operador judicial el deber de examinar, sin desatender la regla general, aquellas situaciones particulares que demuestren la ocurrencia de hechos sobrevivientes o circunstancias especiales, que obliguen a ponderar la necesidad de aportar nuevas pruebas y la imposibilidad de recolectarlas en otro momento, pero siempre bajo el supuesto de que sea una excepción al término preclusivo previsto en el articulo 400 de la Ley 600 de 2000.

El principio constitucional que impone la prevalencia del derecho material sobre el formal, no excluye el respeto a los términos establecidos por el legislador para ejercitar las distintas actividades probatorias sin que resulte admisible que con sorprendimiento a los sujetos procesales y so pretexto de garantizar derechos fundamentales, se habiliten términos inexistentes o se decreten pruebas que no fueron pedidas oportunamente. 2.

Principio de preclusión de los actos procesales: Una característica del derecho procesal colombiano, es el carácter preclusivo de sus actos. Ello supone que cada trámite procesal se desarrolla a partir de etapas definidas, dentro de las cuales se toman decisiones y se agotan oportunidades, las que una vez superadas impiden devolver la actuación. En desarrollo de este principio, la Corte ha señalado: La preclusión de un acto procesal – ha dicho la Sala –“significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo.

El principio de preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales.” Con idéntica dirección sostuvo: En la sistemática procesal colombiana tiene arraigo el principio de preclusión, siendo desarrollo del mismo todas aquellas normas que en los diferentes ordenamientos adjetivos (Civil, Penal, Laboral, etc.) establecen términos y oportunidades para la realización de los actos procesales de los distintos sujetos del proceso, razón por la que puede afirmarse que son los términos los que cumplen con la trascendental función de determinar con precisión la época para la realización de las cargas procesales de las partes, los intervinientes, los auxiliares de la justicia y, también, de los funcionarios judiciales.

Este andamiaje hace parte del debido proceso, donde en cada fase se cristaliza o se pierde una facultad procesal, la que a su turno permite que se avance en el juicio, siendo tal construcción progresiva la que dota de contenido el principio de preclusión de los actos, pues al acreditarse el final de una etapa, se obliga a abordar la siguiente, en un orden que se debe respetar hasta la culminación del proceso. 3.

El caso concreto El Tribunal, soporta su decisión en los conceptos de bloque de constitucionalidad, y constitucionalización de los procesos, lo que le permitió habilitar un nuevo periodo probatorio, por fuera de los términos legales con el fin de garantizar el derecho de defensa. Si bien la Corte advierte que en la fase investigativa la defensa se mostró pasiva, ello no habilita perse la ampliación decretada como que con tal propósito le resultaba forzoso al juez poner en evidencia: i) cuales son los hechos sobrevinientes que justifiquen por vía de excepción este nuevo periodo probatorio, ii) cuales fueron los efectos negativos de la inactividad de la defensa en la investigación, que ameriten un pronunciamiento de tal naturaleza.

Tampoco, se ofrece jurídicamente atendible, el haber soportado la decisión sobre el respeto al derecho de defensa, pues aunque el artículo 29 de la Carta Política lo garantiza, su ejercicio se debe ceñir a las previsiones legales, e igual tampoco argumentó en que forma se puso en desmedro. El debido proceso frente al decreto de pruebas emerge como una garantía constitucional, que como lo ha sostenido esta Corporación: “ contempla las oportunidades en que los sujetos procesales o las partes están facultadas para solicitar la practica de pruebas con el fin de garantizar el contradictorio, en la medida en que con él se establecen los plazos correspondientes para ejercer la actividad probatoria y se garantiza que no se vaya a sorprender a los intervinientes con un medio de convicción que no ha sido anteriormente ordenado ”.

Para la Sala tampoco resulta razonable que el a-quo en aras de respaldar su decisión, en forma imprecisa acudiera a los conceptos de bloque de constitucionalidad, y constitucionalizacion de los procedimientos, pues además de quedar en el mero anuncio no se ocupó de desarrollarlos, pues ha debido precisar, cual precepto del orden constitucional o internacional se tornaría aplicable al amparo de estas figuras, para no fracturar el debido proceso.

Si el defensor realizó una solicitud extemporánea de pruebas, nada se oponía a que en ejercicio de las facultades que otorga a los jueces el articulo 401 ibiden, fuera el propio Tribunal quien por considerarlas pertinentes y conducentes dentro de la audiencia preparatoria las decretara de oficio, pero como ello no sucedió, no le era posible proceder en la forma en que lo hizo, habilitando un periodo concluido, pues con su proceder quebrantó los postulados que rigen la actividad probatoria.

Un argumento adicional para esta postura surge de las oportunidades probatorias restantes, como que nada se opone a que dentro del periodo probatorio contemplado dentro de la audiencia publica, al momento en que se interrogue personalmente al sindicado acerca de los hechos y todo lo que contribuya a revelar su personalidad, sea él mismo quien aporte la prueba documental discutida, que contribuya a soportar su estrategia defensiva, o de considerarlo necesario, sea el propio Tribunal quien actuando dentro de las facultades que le confieren los artículos 401 y 409 de la ley 600 de 2000, las decrete oficiosamente, pero sin soslayar las garantías fundamentales al debido proceso.

Son estas las razones por las que se revoca la providencia recurrida. En merito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Revocar la providencia del 4 de diciembre de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Buga, en cuanto fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Tercero. Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. fl 153 vto, La decisión data del 20 de agosto de 2008 � Cfr fl 163 Cuaderno de segunda instancia � Cfr. fls 201 a 215 cuaderno principal. � Cfr. fls 219 a 245 cuaderno principal. � Cfr. fl 253 del cuaderno de segunda instancia. � Ibidem “…ocurrió que en el proceso hasta estas alturas venia marchando sin conocer la voz, ni las inquietudes, ni las objeciones, ni las peticiones de la defensa la cual ahora aparece y en esa medida conforme lo venimos diciendo es por eso que a pesar de la extemporaneidad indicada anteriormente sin embargo entendemos que ese es un aspecto meramente formal que no puede ser superior al interés de la defensa material y efectiva del procesado.” � Decisión que por su naturaleza no admite recurso de apelación. � Artículo 400 inciso 2 de la ley 600 de 2000. � Conclusión que surge evidente al tenor de los artículos 400, 401 y 403 de la ley 600 de 2000. � Corte Suprema de Justicia Radicado 22044 del 26 de enero de 2006. � Sentencia de marzo 20 de 2003, radicado 19960 � Sentencia de 15 de septiembre de 2008, radicado 30107 � El derecho de defensa puede entenderse como aquel que tiene toda persona de comparecer a lo largo del juicio para aportar pruebas y controvertir las que se erigen en su contra, siendo deber del Estado, asegurar que todo sujeto procesal, y en especial el procesado, cuente con una representación que vele de manera real y efectiva por el respeto de sus garantías. � Corte Suprema de Justicia radicado 26560 del 5 de julio de 2007. � El bloque de constitucionalidad condensa aquellas normas y principios que sin aparecer dentro del articulado del texto constitucional, son utilizados para legitimar el valor de las normas supranacionales, con efectos vinculantes en la legislación interna.

Para que una norma de la legislación internacional se aplique dentro de la normatividad interna, es condición: a)Que sus normas no contraríen o vulneren los principios consagrados en la Carta Política y b)Que cumpla con los requisitos que exige el articulo 93 de la Carta � En Colombia la Constitucionalización de los procedimientos se cristaliza en el artículo 29 de la Carta Política, pues tal precepto consagra las garantías procesales, como una limitación al poder punitivo del Estado, que asegura la legalidad, y la eficacia de las actuaciones judiciales. � Artículo 403 del la Ley 600 de 2000: CELEBRACION DE LA AUDIENCIA: Llegado el día y la hora para la vista pública, el juez interrogará personalmente al sindicado acerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad.

De igual manera se podrá escuchar a los funcionarios de policía judicial que intervinieron en la investigación y esclarecimiento de los hechos. Los sujetos procesales podrán interrogar al sindicado, e inmediatamente se procederá a la práctica de las pruebas, de lo cual se dejará constancia en acta, pudiendo utilizarse los medios mecánicos autorizados en este código.

(Subraya fuera de texto). � La Sala destaca que la totalidad de la prueba que solicita es documental, en su mayoría son copias de sentencias de distintas autoridades y una decisión del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca. � Frente a la prueba documental su aporte por testigos o sujetos procesales, no esta sometido a exigencias especiales.

Corte Suprema de Justicia Radicado 13884 del 4 de septiembre de 2003. PAGE 15