33684(28-10-08) — Corte Suprema

33684(28-10-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - Es el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «No asiste razón alguna al replicante, en las consideraciones transcritas, pues el precedente jurisprudencial, base de la sentencia del ad quem, y cuyos criterios hace suyos el superior realiza las correspondientes valoraciones hermenéuticas, de una parte; y en cuanto a la vía escogida el CENSOR si alude a “para efectos de la viabilidad del cargo por la vía directa…”. En cuanto al cargo ha dicho la Corte: “Una vez más la Sala repite el criterio sostenido frente a idénticos argumentos, en similares supuestos de hecho, de la entidad bancaria demandada: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). No prospera el cargo». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Esta Sala, ha venido pronunciándose en relación a lo controvertido en los términos que se expresan, entre otras, en la sentencia, 32708 de mayo del presente año en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, así: “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final Tesis: «La Corte, en relación al procedimiento matemático para calcular la indexación, ha venido pronunciándose en el sentido expuesto en el cargo y de manera más reciente en sentencia 30602: “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH xIPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado. VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador”. Como el método matemático que emplea la sentencia resulta inadecuado a los propósitos de indexar el ingreso base de liquidación, conforme se demuestra en el precedente que se reproduce, habrá de casarse la sentencia en este único aspecto, y en instancia se confirmará la decisión del a-quo que condena a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante, a partir del 14 de marzo de 2004, en cuantía mensual de $2.353.150.65 Prospera el cargo lo que releva a la Corte del estudio de los demás al perseguir una misma finalidad. Se casará parcialmente la sentencia en los términos señalados». CONSIDERACIONES I: No asiste razón alguna al replicante, en las consideraciones transcritas, pues el precedente jurisprudencial, base de la sentencia del ad quem, y cuyos criterios hace suyos el superior realiza las correspondientes valoraciones hermenéuticas, de una parte; y en cuanto a la vía escogida el CENSOR si alude a “para efectos de la viabilidad del cargo por la vía directa…”. En cuanto al cargo ha dicho la Corte: “Una vez más la Sala repite el criterio sostenido frente a idénticos argumentos, en similares supuestos de hecho, de la entidad bancaria demandada: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). No prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Esta Sala, ha venido pronunciándose en relación a lo controvertido en los términos que se expresan, entre otras, en la sentencia, 32708 de mayo del presente año en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, así: En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores. No prospera el cargo. CONSIDERACIONES III: La Corte, en relación al procedimiento matemático para calcular la indexación, ha venido pronunciándose en el sentido expuesto en el cargo y de manera más reciente en sentencia 30602: Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado. VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Como el método matemático que emplea la sentencia resulta inadecuado a los propósitos de indexar el ingreso base de liquidación, conforme se demuestra en el precedente que se reproduce, habrá de casarse la sentencia en este único aspecto, y en instancia se confirmará la decisión del a-quo que condena a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante, a partir del 14 de marzo de 2004, en cuantía mensual de $2.353.150.65 Prospera el cargo lo que releva a la Corte del estudio de los demás al perseguir una misma finalidad. Se casará parcialmente la sentencia en los términos señalados. Costas en el recurso extraordinario al banco demandado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.33684 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 33684 Acta No. 70 Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de AMBAS PARTES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 18 de mayo de 2007, en el proceso seguido por HECTOR ALFONSO AGUDELO BOHORQUEZ contra el BANCO POPULAR S.A.. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso extraordinario es menester señalar que el citado demandante, pretende el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 14 de marzo de 2004, fecha en que cumplió 55 años de edad, de manera indexada, en consideración a haber prestado sus servicios a la entidad bancaria, a través de contrato de trabajo a término indefinido, entre el 27 de agosto de 1970 y el 31 de agosto de 1993, fecha de su retiro y en la que percibía un salario promedio mensual de $811.197,00.

Al contestar la demanda, el banco, acepta la vinculación laboral y sus extremos; se opone a todas las pretensiones, pues le es inaplicable el decreto 1848 de 1969 y la ley 33 de 1985, ya que al 1 de abril de 1994 no contaba con 55 años de edad; propone las excepciones de prescripción, subrogación por parte del ISS del riesgo de vejez, cosa juzgada e inexistencia del derecho reclamado, inaplicabilidad de la ley 33 de 1985, cobro de lo no debido y genérica.

El juzgado veinte laboral del circuito de Bogotá, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2005, decide condenar al Banco Popular, a reconocer y pagar a favor… la pensión de jubilación establecida en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, a partir del 14 de marzo de 2004, en cuantía de $2.353.150.65… Condenar a la demandada mesadas pensionales causadas desde el 14 de marzo de 2004, junto con los aumentos legales a que haya lugar…Declara no probadas las excepciones propuestas y Absuelve de las demás pretensiones.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En desacuerdo las partes, con la decisión del juez de primera instancia, interponen recurso de apelación que el colegiado desata al modificarla en cuanto al ordinal primero y fija la cuantía inicial de la mesada pensional en la suma de $ 1. 266, 664,90; confirma en lo demás. La disposición anterior es corolario de la siguiente disertación: En primer término aborda la controversia en torno al “ Reconocimiento y pago de la pensión hasta cumplir con los requisitos del ISS.” Señala que debe estudiarse esta pretensión “ teniendo en cuenta dos aspectos importantes.

Primero, el cambio de naturaleza jurídica de la Entidad demandada; y el segundo, los aportes realizados al Instituto de Seguro Social para que este adquiera la obligación.” Luego indica que ambos temas han sido tratados por esta Corte, en sentencia del 18 de mayo de 2006 radicación 28088, la que reproduce para concluir que: “ Esta sala hace suyos los argumentos expuestos por la Corte en la citada sentencia y confirmará la decisión del a quo con respecto al reconocimiento y pago de la pensión, aclarando que esta obligación estará en cabeza de la demandada hasta que el actor cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez…” En cuanto a la indexación primera mesada pensional, refiere que esta Sala “…en asuntos seguidos contra el mismo banco, ha determinado que por tratarse de una pensión de carácter legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la terminación de la relación laboral y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a esa normatividad se debe definir el reajuste de la primera mesada pensional.” Copia entonces sentencia de radicación 13336 de 6 de julio de 2000, para decir que “…el a quo erróneamente aplicó la fórmula: S. B. L. x I. P. C. final/I. P. C. inicial” e invoca sentencia del 30 de noviembre de 2006, radicación 27871, que vierte en lo pertinente, para, a continuación, aplicar el procedimiento que ésta última providencia enseña, es decir, S. B. C. x I. P. C.( desde cada uno de los años a partir de 1991 a 1997) x el número de días a indexar en cada una de estas anualidades x el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad; lo que arroja un Ingreso Base de Liquidación actualizado de $1.688.886.54, cuyo 75% equivale a $ 1.266.664,90, valor de la pensión. III-.

RECURSO DE CASACIÓN.- En desacuerdo, ambas partes, con la decisión del juez plural, interponen sendos recursos de casación, los que se estudiarán de la siguiente manera: A.-ACUSACIÓN DE LA DEMANDADA Recurre en casación a los propósitos de que esta Corte “… case en su integridad el fallo impugnado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, tercero y cuarto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda En subsidio y en el evento…de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación…aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Sala case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio de lo devengado por el señor Agudelo Bohorquez en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985.

Con tal propósito presenta dos cargos, a los que se opone el demandante y se examinarán a continuación así: PRIMER CARGO - Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del Consejo Directivo del Instituto de los Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 Y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971,6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985;28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989;Expedido por el I.S.S., aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de los Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.

El Banco Popular presenta el siguiente argumento que se reproduce, en lo esencial, a continuación: “El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

“ … “…el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años el 14 de marzo de 2004… “…esto significa que… no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco… tal privatización trajo, como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Luego afirma que, conforme a doctrina de esta Sala, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores y en consecuencia correspondería al I. S. S. asumir el cubrimiento de la pensión reclamada; que en arreglo al artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplaza a la pensión de jubilación; de igual manera alude a que, de acuerdo al artículo 2° de la Ley 433 de 1971, los trabajadores allí señalados, para efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a particulares como se había establecido en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946; que en ajuste a la ley 100 de 1993, artículo 36, para el caso de los trabajadores que como el actor lo fue del Banco Popular, cuando su naturaleza jurídica era oficial y cumple el requisito de la edad afiliado al I. S. S, no le corresponde la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 y, al finalizar, que el actor, como otras personas que, como en su caso, se desvincularon de la entidad antes de su privatización apenas tenían la expectativa de la pensión oficial pues no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.

LA RÉPLICA. El replicante señala que “ Se persigue por la modalidad de interpretación errónea el ataque del lineamiento jurisprudencial que sirvió de base para que el Tribunal confirmara la sentencia de primer grado…y como si no fuese suficiente el planteamiento del cargo es incompleto ya que el Sensor (SIC) omite indicar la vía por la cual pretende encauzar el cargo.

“ IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No asiste razón alguna al replicante, en las consideraciones transcritas, pues el precedente jurisprudencial, base de la sentencia del ad quem, y cuyos criterios hace suyos el superior realiza las correspondientes valoraciones hermenéuticas, de una parte; y en cuanto a la vía escogida el CENSOR si alude a “ para efectos de la viabilidad del cargo por la vía directa…”.

En cuanto al cargo ha dicho la Corte: “Una vez más la Sala repite el criterio sostenido frente a idénticos argumentos, en similares supuestos de hecho, de la entidad bancaria demandada: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). No prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO -. Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985, y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Afirma la improcedencia de la actualización del ingreso base de liquidación del actor toda vez que su retiro se produjo antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y por lo tanto su pensión, al no tener tal estirpe, carece del fundamento legal que permita la indexación. LA RÉPLICA El opositor afirma que “Como se desprende de dicho cargo y sustentación realizada por el Sensor (SIC), ya ha sido analizado en diferentes oportunidades…”.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala, ha venido pronunciándose en relación a lo controvertido en los términos que se expresan, entre otras, en la sentencia, 32708 de mayo del presente año en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, así: En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.

No prospera el cargo. B.- ACUSACIÓN DEL DEMANDANTE Pretende que este tribunal de casación “ case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto, modificó el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado habiendo disminuido el valor inicial de la pensión del actor en la suma de $1.266.664.90 mensuales, y a su vez en relación al numeral cuarto en cuanto autorizó al demandado a realizar los descuentos del retroactivo pensional a razón de los aportes al sistema de seguridad social en salud, para que en sede de instancia se confirme la decisión del A- quo en su totalidad,… Con dicha intención formula tres cargos, a los que se opone la demandada y en los que acusa a la sentencia de violar, las mismas disposiciones, con finalidad similar, por diferente senda, que determinan su examen así: SEGUNDO CARGO.

Por vía directa, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 1618 del Código Civil en relación con los artículos 21, 36, 151 de la ley 100 de 1993,los artículos 1° y 11 del decreto 1748 de 1995, el artículo 178 del C. C. A., el artículo 25, 1626 y 1649 del Código Civil; el artículo 8 de la ley7 153 de 1887, el artículo 19 del c. S. T.; los artículos 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Política …”.

En su demostración señala que esta sala ha “reiterado que aquellos pensionados que adquieran su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 les es dable la actualización de la primera mesada pensional cumpliéndose de esta forma los preceptos legales antes descritos y remite a la fórmula del artículo 11 del decreto 1748 de 1995, es decir, $823.192.75 (S. B. L. ) x 281.14 + 823.192.75 = $3.137.516.84 x 75% = 2.353.150.65 “ que es el valor de la mesada primigenia con la que debió pensionarse al demandante…”.

LA RÉPLICA. El opositor, para el segundo de los cargos, señala “ debe observarse que el tribunal par establecer la cuantía de la pensión, aplica la fórmula que para indexar la primera mesada pensional determino esa H. Sala Laboral para aquellas pensiones donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la terminación de la relación laboral… ” VI-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte, en relación al procedimiento matemático para calcular la indexación, ha venido pronunciándose en el sentido expuesto en el cargo y de manera más reciente en sentencia 30602: Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado. VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Como el método matemático que emplea la sentencia resulta inadecuado a los propósitos de indexar el ingreso base de liquidación, conforme se demuestra en el precedente que se reproduce, habrá de casarse la sentencia en este único aspecto, y en instancia se confirmará la decisión del a-quo que condena a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante, a partir del 14 de marzo de 2004, en cuantía mensual de $2.353.150.65 Prospera el cargo lo que releva a la Corte del estudio de los demás al perseguir una misma finalidad.

Se casará parcialmente la sentencia en los términos señalados. Costas en el recurso extraordinario al banco demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 18 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por HECTOR ALFONSO AGUDELO BOHORQUEZ contra el BANCO POPULAR S.A.; en cuanto modificó el ordinal primero de la decisión del a quo y en su lugar, en sede de instancia, confirma en todas sus partes la sentencia del juzgado 20 laboral del circuito de Bogotá proferida el 4 de septiembre de 2005.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33684 Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.