34683 de 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 33683 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33683 Acta No. 05 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010) Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por HERNANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, por intermedio de apoderado judicial, con el que confronta la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Judicial de Riohacha, Sala Civil Familia Laboral, el 16 de marzo de 2007, el que actuó en funciones de descongestión, como segunda instancia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente en contra de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. –EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA- y de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario, el demandante confuta la sentencia antecitada, mediante la cual el Tribunal confirmo, por razones propias, la proferida por el a quo el 4 de abril de 2005. El demandante demandó de las encartadas el pago del reajuste (indexado) de su pensión de jubilación, por estimar que ella debió liquidarse conforme a la convención colectiva de trabajo y según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pidió, además, la condena a cancelar los intereses más altos, los perjuicios irrogados más las costas. El actor laboró para la Flota Mercante Grancolombiana mediante varios contratos de trabajo (en el último fungió como mayordomo), desde el 24 de febrero de 1970 hasta el 7 de enero de 1992 (con 199 días de suspensiones). Mediante diligencia de conciliación, realizada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el 17 de enero se pactó, entre otros acuerdos, el siguiente: “ Por cuanto el trabajador ha completado el tiempo de servicio para tener derecho a la pensión proporcional de jubilación a cargo de la empresa y faltarle solamente cumplir los 60 años de edad, una vez que ella le sea demostrada se le comenzará a reconocer y pagar teniendo en cuenta el tipo de cambio oficial del Banco de la república, vigente en el momento en el cual se configura la obligación, o sea cuando reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios…” (El 20 de enero de la misma anualidad se aclaró que la edad era la de 55 años).

Por Resolución 032 de 3 de diciembre de 2002, el Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. En Liquidación Obligatoria, le reconoció pensión en cuantía de $1.880.777.72 (fls. 18, 19 cdno Jdo), a partir del 13 de septiembre de 2002. La discrepancia jurídica de los contendientes se origina en la inconformidad del ex trabajador respecto de haberse liquidado la pensión con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con fundamento en la convención colectiva de trabajo (fl. 98, pretensión 1ª).

De otro lado, el accionante demanda a la Federación Nacional de Cafeteros bajo el contexto de ser la Flota Mercante una filial de aquélla, a quien califica de su empresa matriz. La Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se opuso a las pretensiones. Alegó, en síntesis, que en la conciliación realizada no se había pactado aplicación de la convención colectiva de trabajo pactada con Animar y vigente entre el 21 de mayo de 1988 y el 20 de mayo de 1991, y que la misma no se encontraba vigente para la fecha de la conciliación, en enero de 1992.

Alegó que el artículo 260 del CST había sido derogado por la Ley 100 de 1993-289 y al actor se le aplicaba el inciso 3° del artículo 36 de ésta (fl. 111 ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia también se opuso a las pretensiones. Confrontó las argumentaciones del demandante sobre la presunta solidaridad con la demandada principal.

Hizo precisiones sobre el real contenido y sentido de la sentencia SU 1023 de 2001 esgrimida por el recurrente y aludió a acciones ante lo Contencioso Administrativo que dieron como resultado suspensión provisional de actos administrativos sobre unidad de empresa entre ella y la Compañía de Inversiones (fl. 235 ibidem). Las instancias culminaron en el sentido indicado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso por apelación del accionante, el ad quem confirmó la decisión absolutoria del a quo, con los siguientes argumentos: “Reliquidación de la pensión de jubilación. La demanda génesis del proceso esta encaminada a obtener condena en contra de la COMPAÑÍA FLOTA MERCANTE EN LIQUIDACIÓN y LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, respecto al reajuste indexado de la pensión de jubilación reconocida al actor en el año 2002, toda vez que a su juicio, las mesadas pensiónales deben ser pagadas de conformidad con la convención colectiva de trabajo suscrita por la primera de las demandadas, el artículo 260 del C. S. Del T y no como determina la Ley 100 de 1993.

“…” Planteadas así las cosas, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala es determinar cómo se debe realizar el cálculo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación concedida al actor en el año 2002, si con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 vigente para esa época; con el artículo 260 del C. S. Del T, vigente en la fecha en que se suscribió el acta de conciliación, o con base en la convención colectiva de trabajo.

El Juez de instancia consideró que como las partes, en la aludida acta de conciliación no pactaron una pensión de jubilación convencional, no es posible variar la voluntad plasmada en aquel acuerdo el cual hace tránsito a cosa juzgada, excepción que declaró probada de oficio. El apelante reprocha la apreciación del juez porque a su juicio el acta de conciliación reconoce el pago de una pensión de jubilación convencional, y se debe tener por tanto como ingreso base de liquidación lo devengado en el último año de servicios, tal como lo establece el artículo 260 del C. S. Del T, teniendo en cuenta que el acta de conciliación es anterior a la afiliación de la Flota Mercante al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo primero que debe precisar la Sala es que la pensión de jubilación reconocida al actor por la entidad empleadora FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN, a través de Resolución No. 032 de Diciembre 3 de 2002, tiene su origen en el acta de conciliación suscrita entre las partes el 17 y 20 de enero de 1992 en la cual textualmente expresaron lo siguiente: "Por cuanto el extrabajador ha completado el tiempo de servicios para tener derecho a la pensión proporcional de jubilación a cargo de la empresa y faltarle cumplir solamente los 60 años de edad, una vez que ella le sea demostrada se le comenzará a reconocer y pagar teniendo en cuenta el tipo de cambio oficial del Banco de la República, vigente en el tiempo en el cual se configura la obligación, o sea cuando reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios".

La anterior acta de conciliación fue aclarada el 20 de enero de 1992, en el sentido en que la edad para acceder al derecho a la pensión de jubilación es 55 años y no 60, como equivocadamente se anotó. Al examinar la Sala el texto del citado acuerdo conciliatorio, se observa que, lo que emerge del tenor literal de ese medio de convicción, es precisamente que allí las partes dejaron estipulado clara y explícitamente cómo se haría el cambio del salario base de liquidación de la pensión, de divisa extranjera, que era la forma como se pactó la remuneración del actor, a moneda nacional, en el sentido que se tendrá en cuenta para la conversión, la tasa de cambio vigente para la fecha en que se configure la obligación, en este caso el año 2002.

Sobre este tópico resulta claro que opera la cosa juzgada, pero no puede inferirse, como equivocadamente lo hizo el a quo, que se excluyó la pensión de jubilación convencional, ni mucho menos que la pensión reconocida por el empleador se rigió bajo los parámetros estrictos de la conciliación, porque como se dijo, ésta solo reguló algunos puntos de cómo se va a reconocer el derecho, pero guardo total silencio respecto a la forma como calcular el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, por lo que forzoso y necesario resulta remitirse a otras normas legales o extralegales para tal fin.

Con relación a la solicitud que se tenga en cuenta la Convención Colectiva de Trabajo para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, aprecia la Sala que tal como lo afirmó el demandante, lo aceptó la empresa Flota Mercante, y se desprende del texto de la Convención Colectiva visible a folios 51 a 82, ésta tuvo vigencia desde el 21 de mayo de 1998 hasta el 20 de mayo de 1991, es decir que no estaba vigente para fecha del retiro del trabajador, por lo que no se puede predicar su aplicabilidad, más cuando se trata de una prestación económica sometida a condición. Entonces es pertinente establecer si para determinar el ingreso base de liquidación de la mesada pensional debe tenerse en cuenta la norma vigente al momento de suscribirse el acta de conciliación o la norma aplicable para la fecha en que se consolidó el derecho a la pensión del actor, cosa que solo ocurrió hasta el año 2002.

Para la Sala resulta claro que la conciliación suscrita entre las partes reconoció una obligación sometida a condición suspensiva, cual es, que sólo cuando el actor cumpla 55 años de edad, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del empleador. Es decir que en enero de 1992, tenía un derecho en vía de adquisición de pensión de jubilación, pero no un derecho adquirido, toda vez que no lo había radicado en su patrimonio.

Sobre el concepto de derecho adquirido la Corte Constitucional en sentencia C 926 de 2000 claramente expresó "que son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley "Los derechos adquiridos se diferencias de las meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haber sido consolidado, puede ser regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el momento".

En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 8 de marzo de 1955 expresó "Mientras el trabajador no cumpla con ambos requisitos (tiempo de servicio y edad) no tiene un derecho cierto, sino una expectativa de derecho de jubilación, expectativa que puede ser modificada en favor o en contra del trabajador, en cualquier instante, ya porque se aumente el tiempo de servicio o la edad para adquirir el derecho o ya porque disminuya, ya porque se reduzca o se eleve el "quantum" de la prestación, ya porque se fije un mínimum mayor de capital - base para las empresas obligadas ".

Entonces, como el demandante tenía una expectativa de adquirir sus derecho a la pensión cuando cumpla 55 años de edad; y, como el acuerdo conciliatorio solo hizo tránsito a cosa juzgada respecto a la edad y forma de hacer la conversión del salario de moneda extranjera a moneda nacional, lo atinente al cálculo del ingreso base de cotización puede ser objeto de modificación, hasta tanto no se radique en el actor el derecho a la pensión de jubilación. Descendiendo al sublite, si bien al momento de suscribirse la conciliación, el artículo 260 del C. S. del T. vigente para esa época consagraba que la pensión de jubilación sería equivalente al 75 % del salario promedio del último año de servicios, esa norma fue derogada con la expedición de la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Seguridad Social, el cual, según su artículo 11, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, respetando los derechos adquiridos.

Por otra parte, la mencionada ley estableció un régimen de transición en aras de proteger los derechos que están en vía de adquisición, determinando en su artículo 36, vigente para la época de reconocimiento de la pensión al actor, que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión (como el ingreso base para calcular la pensión) es el establecido en la Ley 100. Quiere decir lo anterior, que como el actor es beneficiario del régimen de transición porque al momento de entrar en vigencia la Ley 100 tenía más de 15 años de servicios, tiene derecho a pensionarse con el régimen anterior, para su caso artículo 260 del C. S. del T., excepto en lo referente al ingreso base de liquidación, que se rige por la mencionada ley, la cual señala en el inciso tercero del artículo 36 que, para las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL se calcula con promedió de tiempo que les hiciere falta para ello.

Como corolario de lo expuesto en precedencia, encuentra la Sala que no le asiste derecho al actor a la reliquidación de la pensión de jubilación que se encuentra disfrutando, motivo por el cual la resolución absolutoria del juez de instancia debe confirmarse, pero por motivos diferentes a los expuestos en la providencia apelada…” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea así: “…que la Corte case en su integridad la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha D. C. el 16 de marzo de 2007 y para que en sede instancia revoque el fallo emitido el 4 de abril de 2005 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar se acceda a las peticiones de la demanda, o sea se condene solidariamente a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, a reconocer y pagar al actor el reajuste indexado de la pensión de jubilación, cuyas mesadas pensiónales deben ser pagadas de conformidad con la convención colectiva de trabajo suscrita por la primera de las demandadas y no como determina la Ley 100 de 1.993, más los intereses más altos por las sumas adeudadas.

Costas.” Con tal derrotero propone dos cargos, replicados solamente por la Federación, de los cuales se estudiará el primero, encauzado por vía directa y, solo de ser necesario, el segundo, orientado por la indirecta. PRIMER CARGO. Del siguiente tenor: “Acuso la sentencia atacada por la causal prevista en el numeral 1o del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964 por vía directa en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 478 del Código Sustantivo del Trabajo y parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, que conllevó a la violación de los artículos 1, 2, 3,.5, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19,20,21,29, 37, 39,47,56,61, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 128 (modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), 130, 133, 140, 142, 143, 145, 186, 193, 198, 249, 263, 266, 306, 308, 340, 461, 467, 468, 470, 471 (subrogado por el art. 38 del decreto 2351 de 1965) y 476 del Código Sustantivo del Trabajo (en relación a la convención colectiva de 1988 -1992), 36 de la ley 100 de 1993 y 176 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía a las voces del artículo 145 del C. P T. y SS.

No existe discrepancia con el ad - quem sobre ninguno de los hechos como son la edad de pensión, la conversión de la moneda extranjera, la existencia del laudo arbitral y de la convención colectiva, sino sobre la vigencia de ésta en el momento de causarse la pensión de jubilación. El Tribunal acierta cuando considera que el debate planteado se restringe a determinar el ingreso base de liquidación de la pensión concedida al actor, si con base en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, si con el artículo 260 del C. S. del T., o con base en la convención colectiva de trabajo, por cuanto solamente la edad y la forma de hacer la conversión de salario de moneda extranjera a nacional hicieron tránsito a cosa juzgada.

Pero el ad - quem incurre en un dislate grave, por decir lo menos, al descartar la aplicación de la convención colectiva por no hallarse vigente, cuando al entrar a analizar las varias posibilidades normativas a aplicar decide: "Con relación a la solicitud que se tenga en cuenta la Convención Colectiva de Trabajo para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, aprecia la Sala que tal como lo afirmó el demandante, lo aceptó la empresa Flota Mercante, y se desprende del texto de la Convención Colectiva visible a folios 51 a 82, ésta tuvo vigencia desde el 21 de mayo de 1998 hasta el 20 de mayo de 1991, es decir que no estaba vigente para fecha del retiro del trabajador, por lo que no se puede predicar su aplicabilidad, más cuando se trata de una prestación económica sometida a condición" (subrayas fuera de texto).

Así el Tribunal no aplica artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo por desconocimiento de su existencia que textualmente reza: "Prórroga automática. A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, las partes o una de ellas no hubieren hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis en seis meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación" Esta disposición no aplicada no es solamente un artículo del código sustantivo sino que es una institución central del derecho laboral colectivo colombiano, cuya consagración se debió a grandes huelgas y movimiento de los trabajadores en la década de los 40 del siglo XX.

De folios 51 a 87 del expediente obra la convención colectiva suscrita el 24 de junio de 1998, depositada el 27 del mismo mes, con vigencia desde el 21 de mayo de 1988 hasta el 20 de mayo de 1991, en cuya cláusula vigésima (20a) (fl. 84) se acordó: "Ratificación "Las normas arbitrales y convencionales así como las estipuladas en pactos, actas o acuerdos que no hayan sido modificadas por esta convención colectiva de trabajo o que no contraríen las disposiciones contenidas en sus cláusulas continuarán vigentes y por lo tanto quedarán incorporadas a la presente convención ".

A su vez a folios 23 a 49 obra el laudo arbitral calendado el dieciséis (16) de junio de mil novecientos noventa y siete (1977), que decidió en la cláusula décima (10a), numeral uno (1), visible a folio 44 del expediente: “-De las pensiones de jubilación e invalidez- que las pensiones de jubilación que se causaran a partir del primero (1°) de agosto de mil novecientos setenta y siete (1977) "se liquidarán con estricta sujeción a las disposiciones legales pertinentes y dentro de los límites que estas fijen en moneda colombiana, con base en el promedio de salarios devengados en los últimos doce meses de servicios prestados efectivamente".

Es absolutamente elemental que a la fecha de jubilación del actor el 13 de septiembre de 2002 se le aplicaba la convención colectiva que ratificó el laudo de 1977 pues ella se prorroga de seis en seis meses según las voces del artículo 478 del C. S. T. que el Tribunal no aplicó, siendo absolutamente inexacto que las convenciones colectivas solo rijan por el lapso pactado.

Sobra cualquier otra disquisición histórica o teleológica para demostrar en anterior concepto y sobre la falta de aplicación de la mentada institución de la prórroga automática. El artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo define la convención colectiva de trabajo como aquella que fijas las condiciones de trabajo, siendo una de ellas los derechos pensiónales al laborar durante determinado plazo un trabajador a un empleador y por tanto no podía el ad - quem darle aplicación al artículo 36 de la ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación, por cuanto el laudo arbitral, ratificado por la última convención que se firmó en la Flota decidió que ello se haría " con base en el promedio de salarios devengados en los últimos doce meses de servicios prestados efectivamente".

De tal manera que si el ad - quem no hubiese incurrido en la falta de aplicación habría accedido a las peticiones de la demanda, o sea que la pensión ha debido de liquidarse con base en lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo. De paso el Tribunal al no considerar vigente la convención colectiva en el momento de acceder el trabajador a su derecho pensional y aplicarle el artículo 36 de la ley 200 de 1936 viola el principio de preferencia de las leyes de trabajo sobre cualesquiera otra (art. 20 C. S. T.) y el de la norma más favorable (art. 21 del C. S. T.).

SEGUNDO CARGO. Expuesto así: “Acuso la sentencia atacada por la causal prevista en el numeral 1o del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964 por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 27 y parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 que conllevó a la violación de los artículos 1, 2, 3,.5, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 29, 37, 39, 47, 56, 61, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 128 (modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), 130, 133, 140, 142, 143, 145, 186, 193, 198, 249, 263, 266, 306, 308, 340, 461, 467, 468, 470, 471 (subrogado por el art. 38 del decreto 2351 de 1965) y 476 del Código Sustantivo del Trabajo (en relación a la convención colectiva de 1988 - 1992), 36 de la ley 100 de 1993 y 176 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía a las voces del artículo 145 del C. P T. y SS., debido a la falta de apreciación de una pruebas.

Los evidentes errores en que incurrió el ad - quem fueron: 1° No dar demostrado, estándolo, que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación es una sociedad subsidiaria de la matriz Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. 2° No dar por demostrado, siéndolo, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debe pagar subsidiariamente los reajustes de la pensión indexados y los intereses relacionados en el 'Alcance de la impugnación'.

Prueba no apreciada: 1. Certificado de existencia y representación legal (folio 3 y 4 - Vto. Y 274 vto.) de la Cámara de Comercio o inscripción de documentos de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación en donde se relaciona documento privado registrado el 9 de junio de 1998 en el que se reconoce que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y de los recursos de éste como matriz se ha configurado una situación de control de la sociedad en referencia. Pruebas apreciadas parcialmente erróneamente: 1.

Demanda (fl. 99) en cuyos hechos 1,2 3 y 4 se afirma que la Federación Nacional de Cafeteros adquirió el 40% de las acciones de la Flota mercante Grancolombiana y en 1954 al retirarse Venezuela su participación accionaria asciende al 80.07%. 2. Contestación de la demanda (fl. 156) en la que se admiten como ciertos los hechos primero al quinto. El ad - quem no dio por demostrado cómo la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia posee el 80.07% de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación obligatoria, anteriormente Flota mercante Grancolombiana S. A. (fl.3).

Desde la demanda se puso de presente que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación estaba en el proceso concursal de liquidación obligatoria y era subordinada por la matriz Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el estado de control había sido inscrito para su publicidad en la Cámara de Comercio. Al interponerse el recurso de apelación se señaló nuevamente tal carácter de ambas y se pidió la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, uno de los grandes avances legislativos en protección a los accionistas minoritarios y obviamente a los trabajadores.

Así se demostró que la Federación era la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta. El único pronunciamiento sobre la solidaridad subsidiaria de la Federación se encuentra en su contestación de la demanda pues soporta sus excepciones de falta de legitimación en causa e inexistencia de los supuestos jurídicos y fácticos de la pretensión en la inexistencia de vínculo jurídico, especialmente laboral, entre ella y el actor.

Pero el ad - quem no tuvo en cuenta la mentada inscripción de control de la matriz sobre la subordinada y por ello no aplicó debidamente el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, cuyo tenor literal es: "PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente", La Corte Constitucional ha dejado muy en claro el alcance de esa norma al declarar su constitucionalidad en la sentencia C - 510 de 1997: "El objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada".

En otros términos, si el ad - quem hubiese apreciado los certificados de existencia y representación habría concluido que la responsabilidad de la Federación no está basada en el vínculo laboral que ella nunca tuvo con el actor sino en la situación concursal de liquidación obligatoria que se presume se debe a su control sobre la subsidiaria como matriz.

La Federación no es extraña a la situación de desconocimiento de los derechos laborales y de la liquidación, tal como lo hacen todas las matrices y por ello la Corte Constitucional desentraña la motivación del legislador: "Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente económico y que está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto, luego no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso.

Son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad". Pero como nos encontramos frente a obligaciones laborales la Corte también fijó el alcance de la responsabilidad de las matrices en estos asuntos: El artículo 25 de la Constitución, que consagra el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, no resulta violado por el precepto en estudio, si se tiene en cuenta que su objeto no radica en disponer reglas generales sobre relaciones de índole laboral.

Por otra parte, si alguna consecuencia puede tener su aplicación en lo relativo a acreencias reclamadas por trabajadores, ella consiste precisamente en preservar la justicia, en cuanto el precepto busca asegurar la conservación del patrimonio de la sociedad deudora para evitar que los derechos de los acreedores -entre ellos los laborales- sean burlados (sentencia C 195 de 1997).

Si el ad - quem hubiese apreciado las pruebas reseñada habría visto cómo la responsabilidad de la Federación en este juicio no obedece a que el actor haya sido o no su trabajador directo, sino que resulta de la subordinación regulada en el Código de Comercio porque las sociedades matrices ejercen un estricto control sobre las subordinadas y sucursales y tienen incidencia directa y completa sobre los ámbitos económico, financiero y administrativo de éstas, hasta el punto de que las segundas carecen de autonomía e independencia frente a la matriz.

La ley 222 en su artículo 27 determinó que: PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN. El artículo 261 del Código de Comercio quedará así:

ARTICULO 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

A su vez, el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 autoriza descorrer el velo corporativo para que las sociedades matrices deban responder por el pago de las obligaciones de las subordinadas, inscribiéndose así en las modernas corrientes del derecho societario: Artículo 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursa!, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente." Basta simplemente recurrir a la sentencia de constitucionalidad C 510 de 1997 para comprender a cabalidad el alcance de esta disposición y deducir con facilidad su aplicación al caso en estudio.

Hasta el mismo Procurador General de la Nación, en dicha sentencia 510 de 1997, solicitó a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del parágrafo, aseverando que no vulnera la Carta Política, pues "A su juicio, las sociedades subordinadas están sometidas a otra -la matriz-, por cuanto su poder de decisión no es autónomo. Resulta, entonces, razonable que si aquéllas, atendiendo las directrices de las controladoras y sus políticas, tienen dificultades financieras que las imposibiliten para cumplir sus compromisos, las matrices respondan subsidiariamente por sus obligaciones, según responsabilidad que se fundamenta en la salvaguarda del interés general y la preservación del orden económico.

Si el ad - quem hubiese apreciado el certificado de la Cámara de Comercio y hubiese estudiado acertadamente la demanda y su contestación habría aceptado los términos de la sentencia C 510 de 1997 para desvirtuar la sustentación de las excepciones de 'falta de legitimación en causa" e " Inexistencia de los supuestos jurídicos y fácticos de la pretensión": “…” En el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el legislador establece la denominada "presunción de responsabilidad" de la matriz o controlante por la situación de concordato o de liquidación obligatoria, cuando quiera que uno u otro estado se haya producido por causa o con ocasión de las actuaciones de la primera.

Esta norma prevé que el efecto jurídico de tal presunción es que la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de la sociedad en concordato o en liquidación obligatoria. No le corresponde al trabador (sic) demostrar la responsabilidad de la matriz Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. por tratarse precisamente de una presunción juris tantum.

No puede exigírsele al trabajador que demuestre la responsabilidad de la Federación en la quiebra de la matriz para que procesa la presunción pues contra los centenarios principios del manejo de este medio de prueba y se iría en contra del artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía según las voces del artículo 145 del C. P. T. y S. S. que establece la carga de la prueba a quien pretende desvirtuar la presunción establecida por el legislador.

Ciertamente en la sentencia SU 1023 de 2001, acción de tutela, aportada por la Federación demandada, se establece que la (sic) ella es propietaria del 80% de la Compañía primera demandada y que se tipifica la situación prevista en el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 (fls. 119a 121), pero no es menos cierto que esta providencia no sujeta al juez ordinario por cuanto en ella misma se fija el criterio de que él es quien resolver en definitiva las demás situaciones no transitorias, como en este caso de Hernando Martínez Martínez.

Sería insensato pensar que le corresponde a cada trabajador que demande ante los jueces ordinarios el cumplimiento de un derecho laboral, causado con la Compañía de Inversiones, demostrar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como matriz en la quiebra o liquidación de su controlada, pues los juicios serían interminables, podrían darse multitud de soluciones judiciales distintas y se convertiría su prueba en diabólica.

En vista de ello le basta a cada trabajador demostrar la situación de matriz de la Federación y la subordinación de la controlada para que proceda la aplicación de la presunción del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, pues a ella a quien corresponde desvirtuar ante los jueces competentes su presunta responsabilidad subsidiaria.

Si el ad - quem hubiese apreciado el certificado de la Cámara de Comercio y valorado acertadamente la demanda y su contestación en lo relacionado con el porcentaje accionario de la Federación en la Compañía hubiera aplicado la presunción de responsabilidad fijada e el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, concluido que no ha sido desvirtuada y por ende habría condenado a la Federación Nacional de Cafeteros solidariamente con la Compañía de Inversiones.” LA RÉPLICA Su argumentación reitera la presentada en las instancias.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando es cierto que el ad quem pasó por alto el artículo 468 del CST, no lo es menos que tal circunstancia no alcanza la virtualidad de desquiciar el fallo gravado. En efecto, sabido es que si tal cometido se desea lograr, el recurrente debe identificar cuáles son TODOS los fundamentos de la decisión que pretende derruir, diseñar la clase de cargo correspondiente según la naturaleza fáctica o jurídica de tales sustentos, y proceder a confrontarlos en su totalidad, pues, uno solo que quede en pie, sea por no atacarse o por hacerlo infructuosamente, sostendrá la sentencia. Acá, es patente que, si bien uno de los fundamentos del ad quem para no acceder a la reliquidación pensional pretendida, fue la inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo esgrimida por el accionante, al sostener que, para la época de su egreso, aquélla no estaba ya vigente, ese no fue el único pilar en que se apoyó. En efecto, el colegiado, para resolver el problema jurídico relativo a cuál era el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación concedida al actor en el año 2002, si el derivado del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o del artículo 260 del CST, vigente cuando se suscribió el acta de conciliación, o con base en la convención colectiva de trabajo alegada por aquél, no solo planteó la inaplicabilidad de la convención colectiva de marras por el aspecto ya antedicho de la mera fecha de vigencia, sino que, acertadamente o no, estimó que era inaplicable además, porque se trataba de una prestación económica sometida a condición. Consideró, en desarrollo de tal aserto, que aquella conciliación había reconocido una obligación sometida a condición suspensiva, consistente en que, únicamente cuando el demandante arribara a la edad de 55 años era cuando nacería el derecho, y que, mientras tanto, solo tenía una mera expectativa, en apoyo de lo cual citó apartes jurisprudenciales tanto de esta Corte como de la Constitucional, para concluir que lo atinente al cálculo del ingreso base de cotización (sic) podía ser objeto de modificación por el legislador, hasta tanto no se radicara en el actor el derecho a la pensión de jubilación. Con base en lo anterior dejó sentado que, si bien el artículo 260 del CST había estado vigente para la época en que se realizó la conciliación, la Ley 100 de 1993 lo había derogado, y que el actor era beneficiario del régimen de transición de ésta, por lo que le era aplicable el artículo 260 precitado, salvo en lo relativo al ingreso base de liquidación, que se regía por el inciso tercero del artículo 36 de aquélla; aspectos todos ellos que conllevaban el deber de combatirlos mediante el o los cargos que su carácter fáctico o jurídico demandase, y lo cual el recurrente no hizo, dado que se conformó con indicar lo relativo al yerro del ad quem de ignorar el artículo 478 del CST y hacer depender de ello la inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993 -36.

Viene al caso recordar lo que, respecto del deber de derruir todos los pilares de la decisión controvertida, de vieja data ha dicho la Sala: “El censor no asume la verdadera obligación que a él incumbe, cual es la de socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de soporte al fallo gravado, Omisión de por sí suficiente para mantener la sentencia recurrida porque la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso extraordinario, sigue vigente con referencia a los soportes indicados.”(Rad. 20607 – 9 de octubre de 2.003)”.

Amén de lo anterior, la censura se desvió de los razonamientos exclusivamente jurídicos que el sendero seleccionado le demandaba para extraviarse en meandros fácticos al forzar a la Corte a desplazarse a folios del expediente contentivos de medios instructivos, como una convención colectiva de trabajo y un laudo arbitral, circunstancias que requerían era el diseño y presentación de la acusación procedente por vía fáctica.

Además, se le atribuye al ad quem la aplicación de la Ley 200 de 1936 y, por ende, preferirla a las normas laborales, lo cual acusa confusión por parte del recurrente ya que tal circunstancia no aparece que se hubiera dado. Al margen debe anotar la Sala que, si bien los resultados de este proceso implican que la decisión de liquidar la pensión del actor con base en el artículo 36 del CST no sufre mengua alguna, ello no implica que la liquidación concreta, que con base en dicha norma hiciera la empresa, haya sido discutida en este juicio, pues no fue materia del mismo.

Cuanto al segundo cargo, relativo a determinar la responsabilidad respectiva de las codemandadas respecto de las pretensiones perseguidas, es claro que, al depender del éxito del primer cargo y éste haber fracasado, resulta inane cualquier consideración al respecto. Con todo, no sobra anotar que, si el ad quem no se pronunció sobre el punto, ni por vía de solicitud de complementación se le requirió a manifestarse al respecto, mal pueden atribuírseles los errores fácticos endilgados.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. Costas a cargo del recurrente, a favor de la única entidad replicante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Judicial de Riohacha, Sala Civil Familia Laboral, el 16 de marzo de 2007, el que actuó en funciones de descongestión, como segunda instancia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por HERNANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ en contra de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. –EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA- y de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Costas en el recurso extraordinario conforme a lo indicado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 31