CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.33681 JAIME RAMIREZ BURBANO Vs. BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33681 Acta No. 10. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 26 de junio de 2007, en el proceso ordinario laboral que le promovió JAIME RAMÍREZ BURBANO.

ANTECEDENTES: JAIME RAMÍREZ BURBANO, demandó al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, para que se declare que existió un contrato de trabajo a término indefinido, del 15 de diciembre de 1992 al 7 de junio de 2005; le reconozca y pague los ajustes salariales anuales desde el 1º de enero de 2001 hasta la fecha de su retiro; le reliquide las prestaciones definitivas y la indemnización por despido, con los ajustes legales y convencionales; la sanción moratoria, la indexación y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones manifestó, que laboró al servicio del Banco, mediante contrato individual de trabajo, en calidad de Gerente, del 15 de diciembre de 1992 al 7 de junio del 2005 en que fue despedido; desde el 1º de enero de 2001 hasta la desvinculación, no le realizó el ajuste salarial ordenado por el Gobierno Nacional y procedió a liquidarle las prestaciones sociales e indemnización sin tener en cuenta el incremento de 2005; agotó la vía gubernativa.

(folios 1 a 3). En la contestación (folios 46 a 58), el Banco aceptó los extremos de la relación laboral, el cargo desempeñado, la naturaleza del contrato y el despido; expresó que estando el Banco sometido al régimen de empresa privada, no tenía obligación de sujetarse a los ajustes anuales correspondientes a los trabajadores oficiales; y admitió el agotamiento de la vía gubernativa.

Se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, por sentencia del 28 de julio de 2006 (folios 267 a 273), declaró la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, absolvió al Banco de las demás pretensiones e impuso costas al accionante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia de 26 de junio de 2007, revocó la del a quo, y condenó al Banco a pagar el “ Ajuste Salarial Legal $16.893.253, Reajuste De Liquidación Definitiva De Prestaciones Sociales, Indemnización Por Despido Injusto $27.309.386 Indemnización Moratoria (…)a razón de $ 125.662, (…)desde el 7 de junio de 2005 (…) Si el pago de dicha indemnización se verifica después de transcurridos veinticuatro meses, a partir del mes veinticinco se pagarán al demandante intereses moratorios”; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas de ambas instancias al demandado.

El ad quem, encontró indiscutible los extremos de la relación laboral entre el 15 de diciembre de 1992 y el 7 de junio de 2005; que a partir del 5 de julio de 1994, el capital del Estado en el Banco, se redujo al 85,11%; que a partir del 28 de septiembre de 1999, la participación del Estado, por medio de Fogafin, fue del 99,9997%; que la naturaleza jurídica y el régimen del Banco, conforme con la Ley 10 de 1999, los Estatutos contenidos en la Escritura 6169 de 1994, y lo ratificado por el Decreto 092 de 2000, es de Empresa Comercial e Industrial del Estado.

Centró su análisis en la clasificación de los servidores de las sociedades de economía mixta, y afirmó que “De acuerdo Al (sic) artículo 123 de la Carta política, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo primero, señaló que se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050.

Así mismo el artículo 3º del Decreto 1848 ya citado, contiene que tiene el carácter de trabajadores oficiales: “b) Los que prestan sus servicios, en las empresas industriales o comerciales del estado y sociedades de economía mixta.,” y agregó que “Del artículo 4º del Decreto ley 3130/68, se indica que las sociedades de economía en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social se somete al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.”; para concluir, que “por disposición constitucional y legal, las personas naturales vinculadas como servidores públicos ostentan las calidades de empleados públicos y trabajadores oficiales.

Por lo tanto no se comparte por esta Sala, que puedan ostentar la calidad de empleados particulares.” Transcribió el artículo 29 de los estatutos del Banco, consignado en la escritura pública 3487 del 28 de octubre de 1999, ratificado por el artículo 1º del Decreto 092 del 2000, y concluyó “De la anterior disposición no se puede llegar alegremente a afirmar que el trabajador haya perdido la calidad de servidor público, cuando aún por disposición legal los servidores de las sociedades de economía mixta, con las excepciones debidas, son trabajadores oficiales”, afirmación que fundamenta, con apartes de la sentencia Rad. 19108 del 30 de enero de 2003, proferida por esta Corporación. Finalmente señaló, que la situación del actor, durante el período enero de 2001 al 7 de junio de 2005, si bien por disposición legal y estatutaria le era aplicable normas sustantivas de trabajo del sector privado, no por ello perdió su condición de trabajador oficial.

Razón por la que le reconoció los reajustes deprecados. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y decida lo pertinente sobre las costas.

Y, subsidiariamente, que se case parcialmente, en cuanto al revocar la de primer grado, condenó a pagar indemnización moratoria desde el 7 de junio de 2005, hasta cuando se verifique el pago, y si éste no se da trascurridos 24 meses, a partir del mes 25 se deberá pagar intereses moratorios; para que una vez constituida en sede de instancia, confirme la de primer grado en cuanto a la absolución que impartió por dicha pretensión. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron oportunamente replicados, los que se despacharán de manera conjunta, por razones de método, acusar similares disposiciones, y el propósito común que encierran, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de “ ser violatoria por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3° del decreto 3130 de 1968, 5°, 6° y 8° del decreto 1050 de 1968, 3° del decreto 1848 de 1969, literal f) del artículo 12 y artículo 17 de la ley 6ade 1945, 7° y 8° del decreto 2351 de 1965; 65 modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002 y 467 del C S. T; 53 y 123 de la Constitución Política, que lo llevó a la infracción directa del artículo 28 numeral 28.3 del decreto 2331 de 1998, 1° del decreto 092 de 2000”.

En su demostración, encauzó el ataque en el régimen laboral de los empleados del Banco, desde el 28 de septiembre de 1999, para lo que realizó un recuento histórico de su naturaleza jurídica, en el cual, en lo que interesa, indicó que “el 28 de septiembre de 1999, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFIN tomó la participación mayoritaria en el capital de la entidad, en un porcentaje superior al 90% (99,9997%); por demás al ser una sociedad por acciones de de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, de nacionalidad Colombiana y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quedó sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; con lo cual a partir de esta fecha, sus trabajadores nuevamente pasaron a ser oficiales”; y agregó que, no obstante lo anterior, “a sus trabajadores, se les continuaba aplicando el régimen laboral previsto para los trabajadores particulares, lo que se hace en virtud de lo previsto por el artículo 28, numeral 28.3 del decreto 2331 de 1998 y 1° del decreto 092 de 2000 (sic), y esa es la razón por la cual la entidad que represento, no les podía aplicar el reajuste anual con base en el I. P. C, como ligeramente lo hace el fallador de segundo grado”.

Análisis que complementó, con apartes de las sentencias Rad. 19.108 del 30 de enero de 2003, Rad. 31.110 del 19 de julio de 2007, Rad. 29.256 del 3 de diciembre de 2007, proferidas por la Sala, para concluir, “ que el régimen laboral aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero hoy en liquidación, a partir del 5 de junio de 1994 y para ser más concretos, a partir del 28 de septiembre de 1999, es el de los trabajadores particulares, nunca el de trabajadores oficiales, como erradamente lo concluye el Tribunal para acceder al reajuste”.

Por último señaló, que “es bien intrincada la posición del Tribunal, pues para efectos de reajustes salariales con base en el I.P.C., les da tratamiento de trabajadores oficiales; mas para fulminar condena por indemnización moratoria, les aplica el artículo 65 del C.S.T., y ello no obedece a un lapsus, sino que lo hace a ciencia y conciencia cuando al efecto dice: “… por disposición legal y estatutaria, se debe aplicar el régimen laboral para el sector privado…”; lo cual resulta absurdo, pues si llega a la conclusión que se les debe aplicar los beneficios del sector oficial, debió remitirse al artículo 1º del decreto 797 de 1949 y no a las normas del sector privado.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de “ de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 3° del decreto 3130 de 1968, 5°, 6° y 8° del decreto 1050 de 1968, 3° del decreto 1848 de 1969, literal f) del artículo 12 y artículo 17 de la ley 6ade 1945, 7°y 8°del decreto 2351 de 1965; 65 modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002 y 467 del C S. T; 53 y 123 de la Constitución Política, que lo llevó a la infracción directa del artículo 28 numeral 28.3 del decreto 2331 de 1998, 1°del decreto 092 de 2000” En la demostración del cargo, precisó que “ acusa la misma normatividad y su desarrollo es similar al anterior, sólo que se cambia de modalidad de violación, teniendo en cuenta que el Tribunal se apoya en la sentencia No. 19.108 del 30 de enero de 2003”, razón por lo que hizo una transcripción textual de la argumentación utilizada en el desarrollo del primer cargo.

LA REPLICA Se pronunció conjuntamente sobre los cargos y expresó que, el análisis efectuado por el recurrente coincidió con lo resuelto por el ad quem, de manera que las normas y la jurisprudencia en las que el Tribunal sustentó su decisión, no fueron erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas, pues se ajustan a la situación de trabajador oficial del demandante, siendo por ello coherente la sentencia del fallador, en cuanto al pago del reajuste ordenado por el Gobierno, en aplicación de la ley 4ª de 1992.

CONSIDERACIONES Para resolver si los empleados del Banco ostentaron o no la calidad de trabajadores oficiales, y determinar que al actor le asistía el derecho al incremento salarial solicitado, el Tribunal realizó un recuento histórico normativo desde su creación y posterior restructuración, y luego concluyó, que para los años 2000 a 2005, aquel tuvo la naturaleza jurídica de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; y afirmó que, de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 1848 de 1969, literal b), al ser capitalizada la entidad demandada, a partir del 28 de septiembre de 1999, por el Fondo de Garantías Financieras -FOGAFIN-, y pasar el Estado a constituirse en un socio con más del 90% de los aportes societarios, ésta fue sometida al régimen previsto para aquellas, y el actor adquirió la condición de trabajador oficial, la cual mantuvo hasta el momento de su desvinculación. Sobre el tema de la naturaleza jurídica de la entidad accionada, en lo que tiene que ver con la normatividad que la regula, para la época que interesa, se observa lo siguiente: A través del Decreto 1748 de 1991 que modificó el 2055 del mismo año, la entidad demandada se transformó de Empresa Industrial y Comercial del Estado en Empresa de Economía Mixta, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Agricultura, la que ratificaron los artículos 264 del Decreto 663 de 1993 y 78 de la Ley 510 de 1999; mediante Decreto 092 de 2000 fue vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida nuevamente al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pero se dispuso, expresamente, que el régimen de su personal sería el previsto en sus estatutos; los que ya habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, y en su artículo 29 había dispuesto, al respecto, que el Presidente y el Contador del Banco tenían la calidad de empleados públicos, y el resto del personal vinculado, se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares.

Sin embargo, valga resaltar, pues resulta importante en el estudio de este asunto, que en materia del régimen aplicable a sus servidores, se ha de observar lo siguiente: a partir del 5 de julio de 1994 el Banco Cafetero modificó su naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter oficial que hasta entonces había tenido, para transformarse en sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas privadas, al haber reducido el capital que el Estado tenía en ella, a menos del 90%; lo que quiere decir, que sus trabajadores quedaron sometidos al régimen general de los trabajadores particulares hasta el 28 de septiembre de 1999, momento en el cual sobrevino una variación en el capital social, producido por la inyección económica introducida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-, entidad de naturaleza pública, que llevó a sobrepasar el 90% del capital estatal, por lo que nuevamente quedó sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por tanto, sus trabajadores al propio de los trabajadores oficiales.

En ese sentido, debe precisarse que, aun cuando en el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modificó y adicionó el numeral 4º del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero, se indica que: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda que, frente al caso en estudio, los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafin, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa, desde el 28 de septiembre de 1999, es oficial.

A esa conclusión se arriba porque la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, dispuso que: “Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario. En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial…”.

Circunstancia que, así advertida, impone predicar, que el ad quem no incurrió en el error jurídico que le enrostra la censura, ya que éste infirió correctamente, que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial para la época en que se solicitaron los incrementos salariales, y por lo tanto los cargos relacionados con esta materia resultan infundados.

A lo anterior se agrega, que el discurso de la censura en ambas acusaciones apuntó sólo a demostrar que desde el 5 de junio de 1994, los servidores del Banco Cafetero son trabajadores privados, lo cual, como ya se vio, no tuvo éxito. De esa forma dejó intacta la consideración del Tribunal relativa a la viabilidad, a favor del actor, de acceder a los incrementos salariales adeudados.

Esto es, los cargos pretendían que la Corte reconociera que el demandante, por ser del sector privado, no tenía derecho a los susodichos incrementos, argumentación que acorde con jurisprudencia mayoritaria atrás referida, no tuvo acogimiento. En el anterior orden de ideas, no puede esta Corporación, dado lo rogado de este recurso, actuar oficiosamente y ocuparse de un tema que no fue propuesto en casación por la entidad bancaria, es decir, aquel relacionado con la procedencia o no de los aumentos salariales en virtud de ser el actor trabajador oficial a partir del 28 de septiembre de 1999.

Sin embargo, en lo que tiene que ver con el alcance subsidiario, cabe señalar, que al tratar el aspecto de la indemnización moratoria por aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sí se incurrió en el error que se le imputa al Tribunal en el primer cargo, dado que no es la norma que gobierna los trabajadores oficiales, sino el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues como se dijo al analizar el tema del régimen aplicable al actor, el propio de los trabajadores oficiales.

En consecuencia, el cargo prospera en el punto antes dicho. En instancia, procede decirse, que conforme lo ha manifestado en forma reiterada esta Sala, la indemnización moratoria, no tiene un carácter objetivo, ni su aplicación es automática, por lo que requiere que sea examinado si existieron razones objetivas o jurídicas que llevaron al Banco a no realizar el pago del incremento salarial ordenado por el Gobierno Nacional –para los empleados públicos-, solicitado por el demandante; pues su reconocimiento pende de la existencia o no de la buena fe de la entidad demandada, ya que al amparo de lo previsto por el Decreto 2331 de 1998 y el Decreto 092 de 2000 y de sus estatutos, siempre actúo con el convencimiento, que el demandante estuvo regido por el régimen propio de los trabajadores particulares, y por ello estimó, que no estaba obligada a reconocer los reajustes salariales que el Gobierno Nacional reguló para los empleados públicos, lo que conduce a revelar lo de la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º de la Ley 797 de 1949.

Dada la prosperidad parcial de la acusación, no se impone costas en casación. Las costas de ambas instancias serán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 26 de junio de 2007, proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, en el proceso que JAIME RAMIREZ BURBANO le promovió al BANCO CAFETERO BANCAFÉ, en cuanto condenó a pagar indemnización moratoria.

No la casa en lo demás. En sede de instancia CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, del 28 de julio de 2006, en cuanto absolvió de la indemnización moratoria, por las razones expuesta en la parte considerativa. Sin costas en casación. En las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 33681 Me aparto del fallo porque en mi opinión ha debido casarse la sentencia del Tribunal, pues el banco recurrente demostró la equivocación jurídica de ese fallador.

Y estimo que ello es así porque al demandante no podían serle aplicadas las normas de los trabajadores oficiales. Por ello, me aparto de las consideraciones efectuadas en la sentencia en relación con la naturaleza jurídica del vínculo laboral del actor con el banco demandado, por las razones que a continuación brevemente expongo: A pesar de que hizo referencia al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, se afirma por la Sala que “…los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafín, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa a partir del 28 de septiembre de 1999, es de carácter oficial”.

Esa conclusión, en mi criterio desconoce el claro mandato del citado artículo, que, en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.

Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.

Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.

Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.

Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".

“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".

Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.

Como lo he señalado en ocasiones anteriores compartiendo con ello el criterio del Doctor Eduardo López Viilegas, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.

Por otra parte, como razón adicional para concluir que el actor se le aplicaban las normas laborales de los trabajadores oficiales, se afirma en el fallo que en la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 199, se estableció que si la inversión del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras “… llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá del carácter de oficial”.

Es mi criterio que esa disposición en nada afecta lo establecido por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que precisamente parte del supuesto de que la inversión en acciones que haga el fondo convierta a la sociedad de que se trate en una de carácter oficial y de ahí la regla que fija sobre el régimen laboral de sus trabajadores. Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicación No. 33.681 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Ref: JAIME RAMÍREZ BURBANO Vs. BANCO CAFETERO - EN LIQUIDACION. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión acogida por la mayoría, por cuanto en mi sentir el cargo debía salir avante, toda vez que las relaciones laborales de los trabajadores del Banco Cafetero se rigen por disposiciones del sector privado, tal y como lo ha sosteniendo de vieja data esta Corporación y, además, por las siguientes razones: 1º)

ANTECEDENTES NORMATIVOS Y EVOLUCIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO CAFETERO. En el año de 1953 mediante la expedición del Decreto 2314  se autorizó a la Federación Nacional de Cafeteros crear un banco comercial con recursos del Fondo Nacional del Café, allí no se definió su naturaleza jurídica, puesto que tan sólo, y a través de sus estatutos elaborados en 1969, se dispuso, a la luz de lo instituido en los Decretos 1050 y 3130 de 1968, que fuese una empresa industrial y comercial del Estado.

A su vez el Decreto  2420 de 24 de septiembre de 1968, por medio del cual se reestructuró el sector Agropecuario en Colombia, en el capitulo III, de los organismos del sector agropecuario, artículo 19, letra b, número 2 estableció que el Banco Cafetero era una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Agricultura.

Tiempo después, con el Decreto  1748 de 1991, el Banco Cafetero se transformó en una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Agricultura. Así quedó contemplado en su artículo 2.4.9.1.1 naturaleza jurídica: “Transfórmase el Banco Cafetero, empresa industrial y comercial del Estado, creada por el Decreto 2314  de 1953, en sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Agricultura (…) Artículo 2.4.9.1.3 RÉGIMEN LEGAL.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 2.4.9.1.1, el Banco Cafetero es una sociedad anónima sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria. Estará regido por las normas pertinentes del Código de Comercio, de los Decretos 1050 de 1968 y 130 de 1976, por los Estatutos que expida su Asamblea General y por las disposiciones contenidas en este Decreto”.

El Decreto  633 de 1993, por medio del cual se actualizó y sistematizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en su artículo 264 ratificó la mencionada naturaleza jurídica. Y a partir del 5 de julio de 1994, la naturaleza de la entidad demandada no varió, pese a la reducción del capital estatal a menos del 90% en el haber social, pues continuó siendo sociedad de economía mixta.

El artículo 78 de la Ley 510 de 1999 define al Banco Cafetero como una sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Agricultura. En igual sentido, el Decreto 092 del 2 de febrero de 2000, consagró al Banco Cafetero como una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Entonces, de lo anterior dimana que el Banco Cafetero a partir de 1991 es una sociedad de economía mixta del orden nacional. 2º) RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS DEL BANCO CAFETERO. Debo iniciar por recordar que la determinación del régimen jurídico de las sociedades de economía mixta corresponde a la ley, a la luz de lo contemplado en el artículo 210 de la Constitución Política en concordancia, básicamente, con los artículos 150-7 y 209 ibídem.

De conformidad con la reseña legislativa en precedencia se tiene lo siguiente: Al crearse el Banco Cafetero como empresa industrial y comercial del Estado, sus relaciones laborales se regían por disposiciones del sector oficial. Así ocurrió hasta el 4 de julio de 1994, cuando efectivamente el capital del Estado se redujo a menos del 90%.

A partir del 5 de julio de 1994, primeramente de conformidad con el Decreto 130 de 1976 y luego de acuerdo con lo estipulado en la Ley 489 de 1998, las relaciones laborales de los trabajadores del Banco Cafetero se regulan por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, dada la participación del Estado en el haber social del banco. En noviembre de 1998, el Gobierno Nacional decretó el estado de emergencia económica y social al amparo del cual expidió el Decreto 2331 de 1998 (29 de noviembre), que en su artículo 28.3 dispuso que “cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiaras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones no verán afectados sus derechos laborales o convencionales, por la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen que les era aplicable antes de dicha participación ”.

Norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 136 de 1999. Ulteriormente, en septiembre de 1999, el Estado, por intermedio del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), aumentó su participación en el capital del Banco Cafetero en un porcentaje superior al noventa por ciento (90%). La Ley 510 de 1999, en el capitulo XII denominado “REFORMAS AL REGIMEN DEL BANCO CAFETERO”, artículo 78 reitera: “ (…) 3.

Régimen legal. En desarrollo de lo dispuesto en el numeral 1 del presente artículo, el Banco Cafetero es una sociedad anónima sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria”. Por su parte el artículo 1º del Decreto 910 de 2000, “Por medio del cual se reglamentan parcialmente la Ley 489 de 1998 y el artículo 320 del estatuto orgánico del sistema financiero", estableció que “La oficialización o la participación en el capital de una entidad financiera, por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, no mod ifica la denominación, tipo, régimen legal y naturaleza de las personas jurídicas en cuyo capital participe dicha entidad financiera, en el momento de su oficialización o de su capitalización por el fondo”.

El 2 de febrero de 2000 el Gobierno expidió el Decreto 092 de 2000, que modificó algunos aspectos de la estructura del Banco Cafetero S.A., Bancafé, el cual fue publicado el 7 de febrero. El artículo 1º reza: “El Banco Cafetero S.A., Bancafé, es una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos y el de las actividades propias del giro ordinario de sus negocios que se sujetarán a las disposiciones del derecho privado” (resaltado fuera de texto).

Mediante fallo del pasado 21 de agosto de 2008, radicación 11001032500020060008600 (1474-2006), la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “excepto en cuanto a régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos”. Artículo éste que dice: “Régimen de los trabajadores oficiales. El Presidente y el Contralor tienen la calidad de empleados públicos.

Los demás empleados del banco se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares” (folio 194, cuaderno 1). La precedente decisión del Consejo de Estado, no afecta lo contemplado en la ley en el sentido de que las relaciones laborales del Banco Cafetero se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo. Acotó el Consejo de estado lo siguiente: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.

Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".

Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".

Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital.

En síntesis, no fue el Decreto 092 de 2000 el que modificó el régimen laboral de los trabajadores del Banco como se analizó en los acápites anteriores, sino que, el sistema de personal de empleados particulares –como regla general- viene desde que BANCAFE modificó su composición accionaria de capital social a partir del 4 de julio de 1994, cuya naturaleza de Sociedad de Economía Mixta estaba compuesta por capital estatal inferior al 90%, por tal razón sus relaciones eran regidas por el derecho laboral y así se mantuvo de acuerdo al Art. 28.3 del Decreto 2331 de 1998, que adicionó el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 y que encuentra su concordancia con lo señalado en el art. 1 del Decreto demandado y 29 de los Estatutos de Bancafé. Esto nos lleva a concluir que el Decreto 092, contrario al análisis del demandante no desconoció el numeral 2 del artículo 150 Constitucional, ni derogó los artículos 4 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, porque no lo podía modificar como se verá en el acápite siguiente.

Finalmente, no pasa inadvertido para la Sala que en reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, respecto a los trabajadores amparados por el régimen de transición señaló: “Resumiendo: el cambio de la composición accionaria de Bancafé producida desde el 28 de septiembre de 1999, no modifica, respecto a sus trabajadores amparados por el régimen de transición, los beneficios de la pensión de jubilación oficial, quienes quedaron, asimismo, abrigados por el manto de las disposiciones legales que gobernaban su situación pensión a 31 de marzo de 1994 ” Incluso, la misma Corporación sostuvo que: “Visto lo anterior, y reparando de manera particular en los criterios que facultan al Gobierno para modificar la estructura de los organismos administrativos del orden Nacional entre otros, se extraña el principio que orienta la modificación del régimen laboral de los empleados, de contera que, cualquier reforma sobre este aspecto, debe ser autorizada por Ley, de lo que concluye la Sala que no podía el Presidente de la República por medio del Decreto 092 de 2000, remitir la aplicación del régimen de personal a los estatutos, por tanto habrá que declarar la nulidad del aparte demandado, advirtiendo si, que el régimen laboral aplicable es el contenido en la Ley, de acuerdo a la exposición que se hizo en esta providencia en el acápite correspondiente al régimen laboral ” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, existen dos grandes momentos en la historia del Banco Cafetero en lo que atañe a las disposiciones que regulan las relaciones labores de sus trabajadores: i) una primera etapa que comprende desde su creación hasta el 4 de julio de 1994 en la cual se aplicaron las normas propias del sector oficial; y (ii) a partir del 5 de julio de 1994 los preceptos del Código Sustantivo del Trabajo, con independencia de la calidad de sus funcionarios.

En conclusión: el legislador, dentro de la facultad de configuración que le otorga la Constitución Política, ha dispuesto que las relaciones laborales en el seno del Banco Cafetero se regulen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 5 de julio de 1994. Aquí, estimo pertinente traer a colación apartes de la sentencia C- 722 de 2007, proferida por la Corte Constitucional en torno a la potestad de configuración del legislador: “ Con el fin de resolver el cargo propuesto, cabe recordar que el legislador tiene asignada desde la propia Constitución una potestad de configuración tanto en lo atinente a la naturaleza como a las funciones que competen a quienes se hallan vinculados a las diferentes entidades descentralizadas territorialmente y por servicios y, entre ellos, quienes laboran en las sociedades de economía mixta, según la previsión del artículo 150, numeral 23 de la Constitución. Entre las facultades con las que cuenta el legislador en esta materia, se encuentran las concernientes a la modificación de la estructura de la administración pública y la regulación del régimen laboral de los trabajadores, en forma tal que resulte coherente con la modificación de las funciones, respetando en todo caso los derechos adquiridos de los trabajadores.

De la misma manera, la aplicación de normas de derecho privado a entidades de naturaleza pública resulta igualmente posible y suele presentarse sobre todo en las denominadas entidades que no pueden regirse exclusivamente por las reglas del derecho público en cuanto a su finalidad exclusiva industrial o comercial y a la confluencia de recursos de particulares, situación que obedece a la necesidad de dotar a tales entidades de la versatilidad y capacidad de acción inmediata que les permita competir en igualdad de condiciones con las entidades del sector privado.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación no resulta contrario a la Constitución ni la creación de entidades administrativas de tal naturaleza, ni su sometimiento, para algunos efectos, a normas de derecho privado y tales disposiciones competen al legislador”. Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil.

Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce � Referencia No. 29256, 15 de julio de 2008. M.P. ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 42