CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33679 RITA SOLANO DE CONSUEGRA vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Acta No. 31 Rad.

No.33679 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la señora RITA SOLANO DE CONSUEGRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 27 de marzo de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO CAJA AGRARIA, en liquidación.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida con el propósito de obtener que se condenara a la Caja Agraria a la actualización de la primera mesada pensional concedida a la demandante y a pagar los reajustes de las mesadas subsiguientes, en aplicación de los artículos 1º y 2º de la Ley 71 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de las mesadas de junio y diciembre.

Afirmó que la señora RITA SOLANO DE CONSUEGRA prestó sus servicios para la CAJA AGRARIA del 28 de febrero de 1969 hasta el 16 de noviembre de 1991, cuando devengaba un salario promedio mensual de $239.762.03, que equivalía a 4,6 salarios mínimos mensuales de la época; la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación a partir del 28 de septiembre de 2000, mediante la resolución 00867 de 11 de diciembre de 2000, en cuantía de $260.106, suma que es claramente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento del retiro, de manera que se debe ajustar al valor real que recibía a la fecha de su desvinculación, esto es, al equivalente a 4.6 salarios mínimos mensuales, esto es $1.196.460 por mesada pensional.

La Caja Agraria manifestó que la relación laboral de la actora terminó por mutuo consentimiento, plasmado en la conciliación que celebraron las partes ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, el 6 de noviembre de 1991, en la que se reconoció a la señora RITA SOLANO DE CONSUEGRA la pensión de jubilación prevista en la convención colectiva a partir de la fecha en que cumpla 47 años de edad, de manera que se acordó un beneficio enteramente extralegal, sin que se haya convenido la indexación sobre la misma.

Agregó que si no existe la obligación de indexar la base salarial de las pensiones de carácter legal, con mucha menos razón las convencionales. También propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de competencia, cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción, compensación, buena fe y cualquier otra que resulte probada.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 16 de septiembre de 2005, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la Caja Agraria de la totalidad de las pretensiones de la demandante. Decisión que confirmó en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

En la decisión acusada se estimó que por tener carácter convencional la pensión reconocida a la demandante, el mecanismo contrainflacionario debía estar previsto en el texto convencional, pero que ello no ocurre así, por cuanto que el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 1990 a 1992, no contempló modo alguno de resarcir el deterioro monetario que sufre la primera mesada pensional; de allí que no procediera reconocer la actualización. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita la casación total de la sentencia recurrida, para que la Corte obrando en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, atienda las súplicas reclamadas por la demandante.

Con esta finalidad presenta un cargo único fundado en la causal primera de casación laboral, que tuvo réplica oportuna, en el que denuncia por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6ª de 1945; 4°, 19, 467 y 468 del C. S. del T.; 8° de la Ley 171 de 1961; 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1° de la Ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994; 1613, 1614, 1626 y 1649 del C. C.; 178 del C. C. A., 831 del C. C.; 145 del C. P. del T.; 307 y 308 del C. de P. C., en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Aduce la acusación que al margen de cualquier aspecto fáctico o probatorio del proceso, el sentenciador de segundo grado interpretó en forma equivocada los preceptos legales citados como infringidos al deducir, de los mismos, la improcedencia de la indexación respecto de las obligaciones en las cuales el deudor no haya incurrido en mora, desconociendo la verdadera naturaleza y contenido del instituto jurídico de la indexación a raíz de estimar que sólo es procedente ante el incumplimiento del obligado.

Encuentra que la exégesis asignada en la decisión recurrida a las disposiciones sustanciales que rigen el tema de la indexación en materia laboral es equivocada, por ser contraria a los criterios que se sentaron en la posición inicial de la Corte, como también a la nueva doctrina de la Sala, frente a principios o postulados de interpretación jurídica que exigen una revisión o análisis más profundo.

Apunta que para efectos de la sustentación del cargo alude a la posición inicial de la jurisprudencia sobre la indexación, a los postulados de la interpretación jurídica necesarios para la adjudicación del derecho y a la sentencia de unificación de la sentencia de la Corte Constitucional S.U. 120 del 2003. En desarrollo de lo anunciado cita apartes de la decisión de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia de 15 de septiembre de 1992, radicada con el número 5221, para sostener que la interpretación de los preceptos citados en la proposición jurídica es la que ha venido fijando esta Corporación y no los contenidos en la providencia que citó el Tribunal como sustento de su posición. A continuación afirma que la nueva posición jurisprudencial en torno de la indexación choca con los postulados de la interpretación jurídica necesarios para la labor de adjudicar el derecho, pues encuentra que cualquiera sea el esquema o modalidad de interpretación del derecho que se acoja para desentrañar el sentido y alcance de las disposiciones que sirven de sustento a la pretensión de la actualización de la primera mesada pensional lleva a la conclusión referente a que las normas no han sido interpretadas en forma cabal por el Tribunal.

La acusación resalta en relación con los recientes pronunciamientos sobre la indexación, en casos de la Caja Agraria, que es errado situar el debate de la indexación de la jubilación en el régimen general de las obligaciones, porque tratándose de una prestación patronal especial amparada por los principios que rigen el derecho laboral no puede equipararse a las normas que rigen los negocios jurídicos u obligaciones entre los particulares, más cuando tales prestaciones pertenecen ahora a la legislación sobre seguridad social, edificada sobre principios y desarrollos filosóficos de mayor relevancia en el ámbito jurídico, que los viejos postulados del derecho privado.

LA RÉPLICA Encuentra que el cargo no debe prosperar dado que una pensión de índole extralegal se rige por la convención colectiva de trabajo, lo dispuesto en la resolución de reconocimiento y las disposiciones vigentes que regularon la pensión al momento en que el actor tuvo el estado de pensionado, de acuerdo con la exigencia del artículo 1° del Decreto 2218 de 1996.

Agrega que esta Corporación unificó la jurisprudencia en el sentido de que no es posible indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad señalada en la ley o en la convención. SE CONSIDERA En la decisión atacada se concluyó que no era actualizable el salario base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante por ser de carácter convencional y dado que en la norma que la establece no se previó mecanismo alguno de corrección. Con independencia del origen extralegal de la pensión, se observa que es indiscutido que fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, de tal suerte que procede la indexación, según lo tiene decidido la mayoría de la Sala, al hallar sustancialmente que el fundamento constitucional derivado de la aplicación de las sentencias D-6246 y D-6247 de 2006, es de recibo para todo tipo de pensiones, legales o no, ya que la falta de preceptiva legal respecto a la indexación las afecta a todas.

Textualmente se explicó en la sentencia 32020 del 6 de diciembre de 2007: “Sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión que tiene como fuente la convención colectiva, esta Sala por mayoría de sus integrantes, recientemente varió el criterio, estimando que a la luz de la constitución y la ley resulta viable dicha actualización cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Tal es el sentido de la sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, en la cual de dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

“Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces, que el juez colegiado incurrió en la infracción denunciada, al negarse a aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecer el monto de la primera mesada pensional del demandante, por haber adquirido el derecho el 28 de junio de 1993, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, prospera el cargo y habrá de casarse la decisión recurrida. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA “En sede de instancia, se revocará el fallo absolutorio proferido por el juez de primer grado, y para señalar el monto de la mesada pensional actualizada se tendrán en cuenta los siguientes hechos probados: que el demandante trabajó para la accionada hasta el 4 de abril de 1989; que nació el 28 de junio de 1946, por lo que adquirió el derecho pensional que le fue reconocido por la entidad, el mismo día y mes de 1993, cuando cumplió 47 años de edad, esto es, en vigencia de la Constitución de 1991; y que su salario promedio en el último año de servicios fue la suma de $336.318,08.

“Como se advirtió al resolver el cargo, la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente. “Así las cosas, para determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en: “Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, la Sala estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones convencionales que obviamente no están cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita precisar su criterio.

“Debe indicarse que, sobre el punto relativo al mecanismo de actualización, no existe norma dentro del propio compendio convencional, como tampoco de ello se ha ocupado la Ley. “En la sentencia con radicación 29022 del 31 de julio de 2007, en proceso adelantado contra la entidad aquí también demandada, esta Corte, para indexar la base salarial de la pensión convencional, acogió la fórmula que tradicionalmente venía adoptándose para las pensiones legales.

Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones convencionales, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal como los de una convencional, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con igual método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. “En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

“Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se venia empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas. “De suerte que, al optar la Sala por la nueva fórmula, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional, se actualiza como pasa a explicarse: VA = VH ($336.318,08) x IPC Final ( 33.3366) = $891.125,96 IPC Inicial (12.5815) $891.125,96 x 75% = 668.344,47 Monto pensión “Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $891.125,96, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a partir del 28 de junio de 1993, cuando cumplió 47 años de edad arroja un valor de $668.344,47, que corresponde al 75% de dicho IBL ”.

En estas condiciones demuestra la acusación que el juzgador de segundo grado incurrió en la interpretación errónea denunciada; en consecuencia prospera el cargo y se casará la decisión recurrida, que confirmó la absolutoria del juez del conocimiento. Sin costas en el recurso dada su prosperidad. Corresponde entonces a la Corte pronunciarse en torno al monto de las sumas que adeuda la entidad demandada, al actor, teniendo en cuenta que el juzgador de primer grado absolvió de la indexación de la primera mesada pensional reclamada.

En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se observa que la Sala tiene establecido que solo opera frente a las diferencias pensionales; sin embargo en este caso no prospera ese medio exceptivo porque se interrumpió con el agotamiento de la vía administrativa, el 23 de julio de 2003 y la demanda se presentó el 21 de octubre siguiente.

En consonancia con lo anterior se revocará la decisión absolutoria de primer grado y, en su lugar, se condenará a la CAJA AGRARIA INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION a reliquidar el valor inicial de la pensión de jubilación de la actora y pagarle los mayores valores causados; también a reajustar y pagar los incrementos anuales a partir del 28 de septiembre de 2000.

En orden a determinar el valor indexado de la primera mesada pensional aludida se tendrá en cuenta el criterio ya transcrito y que la entidad demandada le reconoció la pensión a la señora RITA SOLANO DE CONSUEGRA a partir del 28 de septiembre de 2000; el salario promedio que percibió durante el último año fue de $239.762 (fls. 52 a 55); la mesada pensional corresponde al 75% de la remuneración señalada, que será actualizada conforme a la siguiente formula: Las costas en las instancias son de cargo de la demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia, que confirmó la decisión absolutoria de primer grado, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 27 de marzo de 2007, dentro del proceso seguido por RITA SOLANO DE CONSUEGRA.

EN SEDE DE INSTANCIA se revoca la decisión del Juzgado Noveno Laboral del Circuito y, en su lugar, se condena a la demandada a reconocerle a la actora la pensión legal de jubilación en cuantía de NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON 13/100 ($934.792.13) a partir del 28 de septiembre de 2000, con los aumentos legales anuales, y a pagarle la diferencia de las mesadas pagadas, las cuales suman hasta el 31 de mayo del presente año, NOVENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS VIENTE MIL VIENTINUEVE PESOS CON 28/100 ($95.320.029.28); siendo el monto de la mesada pensional para ese año (2008), la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON 43/100 m/cte.

($1.522.994.43). Sin costas en casación; las de las instancias a cargo de la Caja. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33679 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese su género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B-. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acude, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero¡. De ser está razón valida sería suficiente, y estaría de por demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33679 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON. Ref: RITA SOLANO DE CONSUEGRA vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia de 31 de julio de 2007, radicación 29022 y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicación N° 33679 No comparto la decisión adoptada, pues discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 29