SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33672 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33672 Acta N°. 61 Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, calendada 24 de mayo de 2007, en el proceso adelantado por CARMEN CECILIA PEÑARANDA DE AYALA contra CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - CENS S.A. E.S.P. -.

I.

ANTECEDENTES La accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS -CENS S.A. E.S.P.-, procurando que se le declarara la compatibilidad o concurrencia entre la “pensión voluntaria de jubilación” concedida por el empleador de su cónyuge fallecido PEDRO ALEJANDRO AYALA BARRERA y la pensión de viudez que a ésta le otorgó el Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello, se le condenara a su favor al pago de las mesadas pensionales causadas desde el momento en que ocurrió la compartibilidad ilegal, esto es, 25 de diciembre de 1977, la devolución del retroactivo pensional que recibió la empresa del ISS, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas y las costas.

Como fundamento de las pretensiones sostuvo, en resumen, que la entidad demandada le reconoció a partir del 25 de diciembre de 1977, la “pensión mensual y vitalicia de jubilación” de su esposo fallecido Pedro Alejandro Ayala Barrera, a través de la resolución No. 0001 del 18 de mayo de 1978; que a su vez el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución No. 05239 del 24 de mayo de 1978 le otorgó la “pensión por viudez”, desde el 25 de diciembre de 1977, entregando el retroactivo pensional a la empresa; que a mutuo propio la accionada decidió ilegalmente compartir la pensión patronal con la de viudez del ISS, en el mismo monto cancelado por la mencionada entidad de seguridad social; que en virtud a que la pensión de jubilación fue concedida con antelación a la vigencia del artículo 5° del Decreto 2879 del 17 de octubre de 1985, la misma resulta ser compatible con la prestación de viudez; y que el 2 de diciembre de 2003 elevó la respectiva reclamación administrativa, sin obtener respuesta alguna.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones; en relación con los hechos, no aceptó ninguno de ellos, adujo que no eran ciertos o debían probarse; propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la obligación a cargo de C.E.N.S. S.A. E.S.P., falta de legitimación pasiva, inexistencia de nexo causal entre la actividad de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P. y los daños, cumplimiento pleno de las obligaciones y requisitos legales por parte de la demandada, ausencia de culpa – presunción de legalidad, exoneración de condena a mesadas pensionales, retroactivos, intereses moratorios, indexación y costas, ilegitimación en la causa por activa, y la genérica e innominada.

En su defensa argumentó, en síntesis, que la pensión de jubilación del causante Pedro Alejandro Ayala Barrera, reconocida por la empleadora a la actora mediante la resolución No. 0001 del 18 de mayo de 1978, era de origen legal, conforme lo muestra el contenido de dicho acto administrativo, y corresponde a la establecida en el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual en armonía con lo preceptuado en los artículos 259 ibídem y 72 de la Ley 90 de 1946, fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales, siendo procedente la compartibilidad en los términos del Decreto 3041 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 artículos 60 y 61, ya sea total o parcialmente, además que la actora no puede ser beneficiaria del derecho pensional en la forma en que está elevando su reclamación, en la medida que la pensión que viene disfrutando y se está compartiendo es de estirpe legal y no convencional, y por ello no le es dable implorar a través de esta acción una pensión extralegal vitalicia y menos una sustitución de ese derecho que jamás emergió a la vida jurídica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, le puso fin a la primera instancia con la sentencia calendada 25 de julio de 2006, en la que declaró la compatibilidad entre la “PENSION DE JUBILACIÓN, de tipo convencional” otorgada por la empresa al causante Pedro Alejandro Ayala Barrera, sustituida a su cónyuge Carmen Cecilia Peñaranda de Ayala, y la “PENSION DE VEJEZ, de tipo legal” concedida por el Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello, condenó a la accionada a reconocer y pagar a la actora “los valores que le fueron descontados a partir del 2 de diciembre de 2000, sumas que deberán ser debidamente indexadas”, declarando parcialmente prospera la excepción de prescripción y no probados los demás medios exceptivos, y condenó en costas a la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, conoció del proceso por apelación de la parte demandada, y con sentencia del 24 de mayo de 2007, confirmó íntegramente la decisión condenatoria de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada. El ad-quem comenzó por hacer un recuento normativo y de lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral, en torno al tema de la posibilidad de compartir las pensiones extralegales o voluntarias reconocidas por los empleadores, luego de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado mediante el Decreto 2879 de igual año, con la pensión de vejez que otorgue el Instituto de Seguros Sociales, y consecuencialmente la compatibilidad de las pensiones patronales concedidas con antelación al 17 de octubre de 1985.

A reglón seguido, estimó que la pensión que la empresa demandada le otorgó a la demandante con la resolución No. 0001 del 18 de mayo de 1978, tuvo su origen en la convención colectiva de trabajo de la época, y al apreciar el texto convencional aportado al proceso obrante a folios 35 a 87 y concretamente su artículo 64, concluyó que esa prestación era dable catalogarla como voluntaria y no legal.

Para respaldar la anterior inferencia se remitió a lo sostenido por ese Tribunal en un caso análogo, en donde se dijo: “De lo plasmado en dicho artículo convencional se puede derivar fácilmente de que estamos frente a una Pensión Voluntaria, máxime si se tiene en cuenta la exigencia del Parágrafo dicha norma que exige para el disfrute de ese derecho convencional, que la solicitud del mismo se hiciera dentro del año siguiente a la reunión de los requisitos exigidos.

Condición esta que desfigura cualquier legalidad de dicha pensión, volviéndola netamente voluntaria o como ella misma lo indica. Además solo se hace referencia al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para indicar la similitud de la Prestación Social a conceder, esto es, de que se trata de una Pensión de Jubilación o de Vejez, haciendo a un lado los requisitos mínimos, tan claros y expresos indicados en dicha norma para establecer a su manera los indicados en la norma convencional, lo que lleva a la Sala a no compartir lo afirmado por el a quo de que la pensión otorgada al esposo de la demandante es la consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, existiendo identidad entre ellas, puesto que como ya se dijo, en el mencionado artículo convencional se hace referencia a manera de información, pero no para que hubiera identidad, pues si eso fuera así, hubiera sido necesario prescribir en la Convención que la pensión se otorgaba conforme lo establecido en el mencionado articulo del C. S. del T. sin que hubiese sido necesario entrar a establecer otros aspectos como los denominados 75 puntos, ni el plazo perentorio de un año para reclamaría cuando se hubiesen reunidos dichos puntos, aspecto este que es extraño por completo a la normativa a la que se hizo referencia.” (Juicio Ordinario instaurado por GRACIELA GOMEZ contra CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER SA. E.S.P. rad.

Trib. 10075)”. Y finalmente remató la argumentación transcribiendo lo dicho por la Corte en sentencia del 26 de abril de 2005 radicado 24260. V. RECURSO DE CASACION: Lo interpuso la entidad demandada, y de acuerdo con el alcance de la impugnación, persigue que se CASE la sentencia del Tribunal que confirmó el fallo condenatorio de primer grado, para que en sede de instancia la Corte “ABSUELVA a la demandada CENTRALES ELECTRICAS DE NORTE DE SANTANDER ESP, de todas las pretensiones de la demanda y condene en costas a la parte demandante”.

Con tal propósito se fundó en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 que modificó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestiones de método, se estudiará inicialmente el tercero que está orientado por la vía de los hechos, para luego, de ser necesario, adentrarse la Sala en el análisis de los cargos encauzados por la senda directa.

VI. TERCER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “17, ordinal b de la Ley 6ª de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y en relación con los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 (sic) y 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° Ley 33 de 1985; artículos 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 59, 60 y 61 del acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966;

Art. 5° del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 785 (sic) de 1990, artículo 37 de la Ley 50 de 1990”.” Adujo que la mencionada violación de la ley, se produjo por los siguientes errores manifiestos de hecho que cometió el Juez de apelaciones: “1. Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión otorgada al causante y posterior a la demandante era voluntaria. 2.

No dar por demostrado estándolo, que la pensión concedida era de jubilación legal”. Relacionó como pruebas equivocadamente apreciadas las siguientes: “- La resolución 0001 de 1978 en donde se le reconoce la pensión de jubilación como sustitutos a la cónyuge y sus hijos folios 4, 5 y 6. - Las Documentales relacionadas con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el ISS de folio 7 y 8. - La convención colectiva de trabajo, obrante a folios 35 a 133”.

Para la demostración del cargo sostuvo lo siguiente: “(….) La inconformidad en el presente caso radica, en que el Tribunal CONFIRMA la absolución (sic) de las pretensiones de la demanda que había concedido el juzgado Primero laboral de Cúcuta y en su lugar ordenó continuar cancelando la pensión plena de jubilación y a reintegrar los valores descontados desde el 02 DE Diciembre de 2000 e indexados; sentencia que se Confirmó con base en la concepción del Tribunal que se trataba de una pensión voluntaria y por consiguiente era compatible con la del ISS y no compartida.

El carácter legal de la pensión otorgada a la cónyuge y sus hijos por sustitución del señor PEDRO ALEJANDRO AYALA BARRERA, de acuerdo con las probanzas mencionadas como mal valoradas por el juzgador tanto de primera como de segunda instancia, determinan que se trata de una pensión de sustitución (hoy sobrevivencia) que se otorgó con el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para esta clase de pensiones, es decir, cumpliendo los requisitos determinados en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

El Tribunal no tuvo en cuenta que se daban los requisitos de la pensión legal de sustitución a favor de la cónyuge y sus hijos y que por consiguiente no se trata de una pensión voluntaria, sino de una pensión de sustitución pensional que fue la otorgada por la empresa como se determina en las documentales que se aportaron al proceso por parte de la demandante y la demandada.

Lo anterior muestra que la pensión es compartida y no compatible como fue la decisión que equivocadamente dio el Tribunal de Instancia. Pese a que dentro de la propia resolución de otorgamiento de la pensión inicial se establece que es una pensión de jubilación, que estará a cargo del Seguro cuando este asuma la de vejez. El artículo 5° de la resolución que se concede y que obra a folio 3 del expediente es muy claro al determinar que la pensión de jubilación se concede de acuerdo a la ley y que estará a cargo del Seguro cuando se otorgue la pensión de sustitución. En parte alguna en dicho documento se advierte que sea una pensión voluntaria como lo determinó erradamente el Tribunal (…..) Del aparte de la sentencia transcrita se establece plenamente que el Tribunal se equivoca al darle un origen voluntario a la pensión cuando los documentos mencionados como mal valorados muestran que se trata de una pensión de jubilación de origen legal y por consiguiente que era incompatible con la pensión de sustitución que reconoció el Seguro Social, siendo compartida únicamente de acuerdo con la ley.

No aparece en el documento de concesión de la pensión folios 4 al 6; referencia alguna de que se trata de una pensión voluntaria o convencional, por el contrario en ella se prevé que se trata de una pensión de jubilación con el cumplimiento de los requisitos legales de 20 años de servicio y 55 años de edad. Además, manifiesta en los considerandos de la resolución de otorgamiento de la pensión se da como consecuencia del deceso del señor Ayala Barrera y por ende, se concede una pensión de sustitución (hoy de sobreviviente), amparada bajo los preceptos de la Ley 12 de 1975; tanto a la cónyuge sobreviviente como a los hijos que tenían la condición de beneficiarios de esta prestación. Hechas las precisiones anteriores, cabe mostrar que el Tribunal apreció erróneamente la resolución mediante la cual la demandada le reconoció la pensión de jubilación al demandante (folios 4 al 6), pues de su lectura no es posible deducir que la pensión que se otorgó al actor fuera voluntaria, por el contrario, del texto mismo de la resolución se indica que es una pensión legal de jubilación razón más que suficiente para determinar que no le asiste razón al Tribunal para haber revocado (sic) la decisión tomada por el juzgado Primero laboral de Cúcuta, quien acertadamente sí entendió el contenido de la resolución de concesión de la pensión de sustitución a favor de la señora CARMEN CECILIA PEÑARANDA DE AYALA y sus hijos.

Igualmente el juzgador de segunda instancia omite tener en cuenta que la pensión de la actora era una pensión de carácter compartida, es decir, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 60 del acuerdo 0224 de 1966, que fue aprobado por el articulo 1° del artículo 3041 del mismo año, en el sentido que la pensión otorgada por la empresa tenía el carácter de compartida más no de compatible, ya que, cuando entró en vigencia dicha norma el causante llevaba más de diez años y menos de veinte de ingreso a laborar y aportar a la seguridad social; también es bueno acotar que se vulneran los artículos 59 y 60 del CST., en atención a que estas pensiones que. establecía el régimen laboral fueron subrogadas por las que concedía el seguro social a partir del acuerdo antes citado.

Estas normas si hubiesen sido tenidas en cuenta de consuno con las analizadas anteriormente y con las pruebas que se allegaron al proceso hubiese el Tribunal Revocado la decisión de primera instancia y como consecuencia de ello se había absuelto a la demandada de todas las pretensiones de la demanda. Además, conviene resaltar que, la Empresa demandada siempre cumplió con las obligaciones relacionadas con el pago oportuno de los aportes a la seguridad social, esta circunstancia muestra que se había subrogado en el ISS las obligaciones pensionales y por ello mal puede admitirse que la pensión fuera compatible con la otorgada por el ISS, por el contrario, era compartida con el ISS, tal como acertadamente lo hizo la empresa”.

Reprodujo lo dicho por la Corte en sentencia del 7 de febrero de 2002 radicación 16891, y continuó diciendo: “(,,,,) De lo antes mencionado, se establece claramente que la pensión le fue reconocida a la actora teniendo cumplido los requisitos legales, en consecuencia el Tribunal incurrió en un error grave al establecer que la pensión tenia un origen convencional por cuanto en la convención se determinaba en su artículo 64 que se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos y establece unas condiciones frente a la pensión, pero omite que la pensión a la que se refiere el artículo convencional es a la de jubilación de que trata el art. 260 del C. S. del T, lo que implica que no se puede entrar a decir que la pensión se vuelve voluntaria por haberla mencionado el acuerdo convencional, porque en esencia y como esta dicho es una pensión de jubilación legal, dado que en la propia norma convencional así se menciona y en el documento de reconocimiento de la pensión también se establece que se trata de pensión de jubilación legal, que será compartida al momento de ser reconocida la pensión de vejez o la que corresponda por el Seguro Social.

Además teniendo en cuenta el aparte de la sentencia transcrita se muestra que la demandada obró conforme a derecho y que la pensión otorgada si tiene la condición de ser una pensión compartida más no compatible como equivocadamente lo quiere hacer ver el Tribunal”. VII. REPLICA A su turno, la oposición solicitó de la Corte rechazar el cargo, habida cuenta que presenta defectos de técnica, tales como: la proposición jurídica no se integró de manera completa, al dejar de incluir las normas que se “dejaron de aplicar en lugar de las que señaló como indebidamente aplicadas”, y además se citaron textos legales inexistentes “artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968”; que en el desarrollo del ataque se hizo énfasis en el personal criterio del recurrente, sobre aquello que muestra la resolución de reconocimiento de la pensión a favor de la demandante, pero sin que el censor se detuviera a acreditar como era su deber, la errada apreciación del Tribunal, y tampoco indicó la trascendencia del error fáctico endilgado que debe ser manifiesto; y que lo alegado corresponde más a un alegato de instancia que a la sustentación de una demanda de casación. VIII.

SE CONSIDERA Como primera medida es de advertir, que no son de recibo los reproches de orden técnico que la réplica le atribuye a la demanda de casación, por lo siguiente: En lo que respecta a los varios preceptos legales denunciados y que en sentir de la censura se transgredieron por la comisión de los errores de hecho endilgados, es de anotar que éstos se erigen como suficientes para considerar completa la proposición jurídica, quedando de esta forma satisfecho el cometido del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que señala que la demanda de casación debe contener la norma legal sustantiva violada, máxime que conforme a lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se morigeró sustancialmente la exigencia en relación a este requisito.

La circunstancia de que en la proposición jurídica se hubiera señalado como normas vulneradas los artículos “68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 ”, no hace inestimable la acusación, dado que al leer la sustentación de los tres cargos propuestos, queda al descubierto que se trató de un lapsus calami del censor, pues en el desarrollo se hizo alusión a tal decreto con el año correcto de su expedición, esto es, “Decreto 1848 de 1969 ”.

Y por último, como puede observarse, el recurrente cumplió con el deber de formular los yerros fácticos que asegura incurrió el Tribunal, acusó las pruebas que estimó mal apreciadas, y atacó las conclusiones esenciales de la decisión censurada, y el establecer si con su discurso logró o no demostrar la ocurrencia de tales errores de hecho es una cuestión que se determinara en el estudio de fondo de la acusación. Superados los anteriores escollos, y al abordar la Sala el fondo de lo planteado en el ataque, primeramente es de recordar que conforme a lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En este cargo encaminado por la vía indirecta, la censura adujo dos errores de hecho que apuntan a acreditar que la pensión otorgada por la entidad demandada, mediante la resolución No. 0001 del 18 de mayo de 1978, es de estirpe legal y no voluntaria como lo concluyó el Tribunal, para lo cual acusó la errada apreciación de las resoluciones de reconocimiento a la cónyuge y los hijos del trabajador fallecido, tanto de ese derecho pensional como de la pensión de sobrevivientes que el ISS también les concedió, así como del texto convencional, ello con el firme propósito de que se estime procedente la compartibilidad entre ambas pensiones.

Planteadas así las cosas del análisis objetivo de las pruebas denunciadas, la Sala encuentra lo siguiente: 1.- De la resolución de reconocimiento de la pensión a la cónyuge y sus hijos por parte de la sociedad demandada. Argumentó el recurrente que en la resolución por medio de la cual la empleadora le reconoció la pensión a la esposa e hijos del difunto trabajador “En parte alguna en dicho documento se advierte que sea una pensión voluntaria como lo determinó erradamente el Tribunal”, y menos que su origen sea convencional, y que por el contrario la misma es clara en dejar consignado que se trata de una “sustitución” a favor de los beneficiarios de una pensión de jubilación legal por haber cumplido el causante más de 20 años de servicios a la empresa y 55 años de edad, que se otorga a los causahabientes en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, además de que en el artículo 5º de la parte resolutiva de dicha resolución, se puso de presente la compartibilidad pensional, al señalarse que esa prestación por jubilación “se concede de acuerdo a la ley y que estará a cargo del Seguro cuando se otorgue la pensión de sustitución”.

Visto el contenido de la citada resolución No. 0001 del 18 de mayo de de 1978, obrante a folios 4 a 6 que se repite a folios 93 a 95 del cuaderno del Juzgado, y revisado detalladamente cada uno de sus apartes, en efecto en ninguno de ellos se manifiesta que la pensión que se está reconociendo directamente a la cónyuge e hijos del trabajador fallecido PEDRO ALEJANDRO AYALA BARRERA, lo sea por el cumplimiento de requisitos convencionales o de manera voluntaria.

A contrario sensu, expresamente las partes allí dejan constancia que la señora CARMEN CECILIA PEÑARANDA DE AYALA y sus menores hijos Martha Lucia, Hugo Alberto y Pedro Miguel Ayala Peñaranda, se presentaron a reclamar “la pensión de jubilación de su difunto esposo”, quien prestó servicios por más de 20 años, pues aparece que revisados los libros de la compañía éste “tiene un tiempo discontinuo en la Empresa (acumulado de 21 años y 10 días), comprendidos entre el 1° de febrero de 1.956 al 15 de Diciembre de 1958 y del 3 de Agosto de 1.959 al 25 de Diciembre de 1.977”, y murió a la edad de 46 años por haber nacido el “28 de junio de 1.932” y producido su deceso el “25 de diciembre de 1.977”, esto es, que “falleció antes de cumplir la edad requerida para tener derecho a su pensión de jubilación” y “de acuerdo a lo preceptuado por la Ley 12 de 1.975, su esposa legítima e hijos legítimos tienen derecho a disfrutar de la pensión de jubilación de su esposo y padre….Tienen derecho a los reajustes y beneficios legales”, para lo cual se les concedió la pensión en cuantía equivalente al “75%” del último sueldo promedio mensual recibido por el occiso, en un 50% a la cónyuge y el otro 50% para los hijos distribuido equitativamente, con “ derecho a acrecer cuando falte uno de los dos ordenes hereditarios o se extinga su derecho; conforme a lo preceptuado en la Ley 12 de 1.975”, y finalmente se dijo en el artículo 5° de la parte resolutiva de tal resolución que “Cuando el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales asuma el pago de la pensión por muerte, la jubilación que por medio de esta Resolución se concede, dejará de estar a cargo de Centrales Eléctricas del Norte de Santander, S.A., de acuerdo a la ley”.

De tal modo que, en ninguno de los pasajes de la citada resolución, se menciona “cláusula” alguna de la convención colectiva de trabajo, y menos aún el cumplimiento en vida del trabajador de los requisitos convencionales que lo hagan merecedor de una pensión de jubilación extralegal, voluntaria o convencional, que posteriormente sea posible transmitir a sus derechohabientes.

Es más, del texto del acto de reconocimiento en comento, no se extrae que se hubieran dado las exigencias para que el causante tuviera derecho a la “Pensión Voluntaria” prevista en el artículo 64 “de la Convención Colectiva celebrada por la demandada con el Sindicato Único de Trabajadores de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A.”, y que según el Tribunal, como se verá más adelante, son: que el trabajador haya solicitado su disfrute “dentro del año siguiente a la reunión de los requisitos exigidos” y que se reúnan los puntos a que alude la norma convencional, valga decir, los “75 puntos, en un sistema en el cual cada año de servicios a Centrales Eléctricas del Norte de Santader S.A., equivale a un (1) punto y cada año de edad equivale a otro punto”.

Lo anterior significa, que para el caso en particular y en los precisos términos en que se reconoció a la demandante y sus hijos la pensión por parte de la empresa demandada, en puridad de verdad en el año 1978 no se estaba sustituyendo una pensión de jubilación voluntaria o convencional que el extinto trabajador haya dejado causada o consolidada, sino un derecho pensional de carácter legal, con 20 años de servicios y 55 años de edad, cuya edad como quedó visto fue habilitada con la muerte para el caso del señor Pedro Alejandro Ayala Barrera, aplicando lo dispuesto en el numeral 1° de la Ley 12 de 1975.

De suerte que, el Tribunal apreció con error la mencionada resolución de reconocimiento de la pensión a favor de los causahabientes del trabajador fallecido, al distorsionar su contenido. 2.- De la resolución de otorgamiento de la pensión de viudez a la demandante y de orfandad a los hijos del difunto trabajador, por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Sostiene el censor, que conforme a la resolución expedida por el Instituto de Seguros Sociales, a la esposa e hijos del afiliado Pedro Alejandro Ayala Barrera, le fue reconocida la sustitución o pensión de sobrevivientes por la muerte de éste, al haber asumido el respectivo riesgo, y que al resultar la pensión concedida por la accionada de estirpe legal es compartida con la también legal del ISS.

El Tribunal se equivocó al valorar la resolución No. 5239 del 24 de mayo de 1978 emitida por el ISS, visible a folios 7 y 8 del cuaderno principal, toda vez que con la misma no se está reconociendo una “pensión de vejez” como al parecer se quiere hacer ver en la decisión de alzada, sino que según da cuenta el texto de esa prueba documental, a la cónyuge supérstite del trabajador fallecido se le concedió fue una “pensión de viudez” y a sus hijos menores la de “orfandad”, a partir del “25 de diciembre de 1977”.

Más sin embargo, para los fines que interesan al recurso de casación, la denominación de la prestación otorgada por el ISS no tiene mayor transcendencia, si se tiene en cuenta que en esta litis lo que se controvierte es el origen de la pensión patronal que se reconoció a favor de los beneficiarios del causante, de lo cual depende que aquella sea compartida o no con la prestación legal que otorgó el Instituto de Seguros Sociales. 3.- Del texto convencional: El ad-quem concluyó que la pensión otorgada a la demandante por la empresa demandada era factible catalogarla como voluntaria, y uno de los fundamentos para ello consistió en la interpretación que le dio al artículo 64 de la convención colectiva de trabajo, apoyado en lo expuesto por ese mismo Tribunal en un proceso seguido contra la misma demandada donde se cuestionaba la misma cláusula convencional.

La censura le endilgó al Tribunal haber apreciado equivocadamente la aludida cláusula convencional, dado que la pensión de jubilación del difunto trabajador AYALA BARRERA y que se sustituyó a sus causahabientes en el año de 1978, era de estirpe legal y no voluntaria o convencional. La norma cuestionada, que corresponde a la convención colectiva de trabajo suscrita el 13 de abril de 1978, artículo 64, es del siguiente tenor: “ARTICULO 64: La pensión de jubilación o Vejez de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos, en un sistema en el cual cada año de servicio a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., equivale a un (1) punto y cada año de edad equivale a otro punto, siempre y cuando el trabajador haya prestado sus servicios a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., por más de 20 años.

Esta jubilación se hará con el 75% del salario promedio.

PARAGRAFO: Se establece para darle estricto cumplimiento a este artículo, lo siguiente: El Trabajador que llene estos requisitos, deberá solicitar la jubilación. Si no lo hiciere dentro del año siguiente al cumplimiento de tales requisitos, perderá este derecho convencional. (resaltado fuera del texto, folio 51 del cuaderno del Juzgado). La equivocación del Tribunal, antes que la intelección que le pudo haber impreso a la cláusula convencional transcrita, radicó principalmente en tomar como supuesto de que a la demandante se le había concedido con la resolución No. 0001 del 18 de mayo de 1978 una pensión voluntaria en los términos de la convención colectiva de trabajo que regía para la época, cuando como atrás quedó visto esto no es cierto, pues en ningún momento se hizo alusión a esta clase de pensión, ni la empresa invocó o se remitió al texto convencional, y por lo expresado en dicha resolución de reconocimiento, lo que queda al descubierto es que a los derechohabientes, se le sustituyó fue una pensión de jubilación legal por tener el trabajador más de 20 años de servicios, y al habérsele habilitado con la muerte la edad de los 55 años.

De ahí que la intelección que el Tribunal le imprimió a la cláusula convencional transcrita, independiente que sea razonada o no, tal y como están planteadas las cosas, no tiene aplicación al presente asunto, en la medida que en el sub lite no estamos frente a una pensión voluntaria o extralegal reconocida previamente al trabajador, por haber satisfecho en vida las exigencias del precepto convencional en comento, y que posteriormente se hubiera sustituido a sus beneficiarios; sino que se trata de una pensión otorgada directamente por el empleador demandado a la demandante en calidad de cónyuge sobreviviente y a sus hijos menores, por reunirse los “requisitos legales” de la pensión de jubilación para ser transmitida a los causahabientes, en virtud del fallecimiento del trabajador antes de arribar a la edad cronológica para acceder a la correspondiente prestación económica.

Así las cosas, bajo esta órbita, es viable concluir la errónea apreciación del texto convencional. Colofón a todo lo anterior, el Tribunal incurrió en los yerros fácticos enrostrados y por ende el cargo prospera, sin que se haga necesario el estudio de los dos primeros cargos por cuanto persiguen igual cometido, y en estas condiciones habrá de casarse la sentencia impugnada que confirmó el fallo condenatorio del a quo.

Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, es de agregar, que al no resultar de índole voluntaria o convencional la pensión de jubilación que se le sustituyó a la demandante, no puede tener cabida para este asunto en particular, la aplicación de lo preceptuado en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, como tampoco los criterios jurisprudenciales vertidos al rededor de la posibilidad de compartir sólo las pensiones extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, y que también le sirvieron de fundamento al Juez Colegiado para confirmar el fallo de primer grado.

Por consiguiente, resulta claro que siendo en esta oportunidad la pensión patronal cuestionada de origen legal, será perfectamente compartible y por ende no compatible con la pensión legal que igualmente el Instituto de Seguros Sociales en el año 1978 le concedió a la demandante en su condición de derechohabiente del afiliado fallecido, por haber quedado subrogado el riesgo en los términos de los Reglamentos Generales de esa entidad de seguridad social.

Lo dicho conduce a la Sala a revocar íntegramente la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver de todas y cada una de las pretensiones incoadas a la entidad accionada, declarando probada la excepción de inexistencia de la obligación demandada. Las costas de la primera instancia serán a cargo de la demandante, no se causan en la alzada y tampoco hay lugar a ellas en el recurso de casación por haber salido avante la acusación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 24 de mayo de 2007, en el proceso adelantado por CARMEN CECILIA PEÑARANDA DE AYALA contra CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS -CENS S.A. E.S.P., que confirmó el fallo condenatorio del a quo.

En sede de instancia, se REVOCA íntegramente la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones incoadas a la entidad accionada, y se DECLARA probada la excepción de inexistencia de la obligación demandada. Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 2