Impedimento N° 33670 Sistema Acusatorio Colombiano C/. Octaviano Cuéllar Impedimento N° 33670 Sistema Acusatorio Colombiano C/. Octaviano Cuéllar Proceso n.° 33670 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobada Acta N° 082 Bogotá, D. C., marzo diecisiete (17) de dos mil diez (2010). VISTOS: Define la Corte el impedimento manifestado por los doctores Israel Guerrero Hernández y Julio Gilberto Lancheros Lancheros, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, para conocer en segunda instancia del proceso que se adelanta contra Octaviano Cuéllar por el delito de receptación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 10 de abril de 2008 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de garantías de Facatativá, se legalizó la captura de Octaviano Cuéllar y Roberto Rojas Ávila, se les formuló imputación por el delito de receptación y se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad. 2. Rojas Ávila se allanó a los cargos y el 31 de mayo siguiente el Juzgado Primero Penal del circuito de Facatativá le profirió sentencia condenatoria por el delito materia de imputación. 3.

El 2 de octubre de 2008 ante el Juzgado Penal del Circuito de Funza y por petición de la Fiscalía se tramitó audiencia de preclusión, en la que se alegó que el procesado no había intervenido en el hecho investigado y resultaba imposible desvirtuar la presunción de inocencia, solicitud que fue rechazada atendiendo lo establecido en la audiencia de imputación. 4.

La Fiscalía apeló y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, integrada por los doctores Israel Guerrero Hernández, Julio Gilberto Lancheros Lancheros y Edwar Enrique Martínez Pérez, mediante auto de 9 de diciembre de 2008, luego de hacer una serie de valoraciones sobre los hechos y elementos aducidos por la autoridad requirente en la audiencia de imputación y de dar cuenta sobre el allanamiento a cargos por parte del otro procesado, confirmó lo resuelto por el a quo. 4.

El proceso siguió su curso y el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, una vez cumplido el juicio oral, el 24 de noviembre de 2009 emitió sentencia de condena contra Octaviano Cuéllar por el delito de receptación, decisión contra la cual se interpuso el recurso de apelación por la defensa. 5. El proceso fue remitido al Tribunal Superior de Cundinamarca y repartido a los Magistrados Guerrero, Lancheros y Martínez, procediendo los dos primeros a manifestar su impedimento en los términos de la causal 14 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

Señalaron que se habían pronunciado respecto de una petición de preclusión de la investigación formulada por la Fiscalía, circunstancia prevista de manera expresa por el legislador como circunstancia impeditiva. El otro Magistrado no hizo manifestación alguna porque se encontraba ausente con permiso. Por lo anterior, se dispuso el envío de la actuación a esta Sala de la Corte para que se resuelva el impedimento planteado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el impedimento propuesto por versar en un proceso adelantado bajo el trámite del sistema penal acusatorio y por tratarse de la manifestación que hace un Conjuez del Tribunal Superior de Sincelejo. 2.

Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías, también previsto en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York. 3.

En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo integra motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 4.

Este axioma -o derecho a un tribunal imparcial- derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas -el juez-, principio de alcance general puesto que tiene aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesales.

En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional.

Por lo mismo la impartialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto. 5.

Con razón a dicho la Corte Interamericana de Derecho Humanos que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. 6.

Para asegurar ese apotegma con el fin que las decisiones que se adopten durante el curso de los procesos que conocen los jueces respondan a la independencia de la administración de justicia y el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial, se han instituido los mecanismos del impedimento y las recusaciones en virtud de los cuales el juez debe separarse del conocimiento de aquellos casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido en el fondo del asunto, se pierde el fin de la recta administración de justicia. 7.

La Ley 906 de 2004 ha establecido causales impeditivas que se refieren a posibles relaciones del funcionario judicial y el objeto del proceso como la del juez que cumpliendo funciones de control de garantía quedará impedido para conocer del fondo del asunto (arts. 39 y 56, numeral 13, Ley 906 de 2004) o cuando el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer del juicio (art. 56, numeral 14, y art. 335) o la de los Magistrados para conocer la acción de revisión cuando hayan suscrito la decisión objeto de la misma (art. 197).

Como dice Montero Aroca, se trata de una lista cerrada de situaciones objetivadas que convierten al operador judicial en sospechoso, de modo que la concurrencia de una de ellas obliga al juez a abstenerse de conocer el asunto en aras de la imparcialidad que debe imperar en las decisiones de la justicia. 8. La causal de impedimento invocada en el sub examine, están previstas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: 14.

Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo. 9. Claro es, que los citados Magistrados participaron dentro del proceso adelantado contra Octaviano Cuéllar y en desarrollo de sus funciones el 9 de diciembre 2008 conocieron en segundo grado la apelación que interpuso la Fiscalía contra la decisión del 2 de octubre de esa anualidad en la que el Juzgado Penal del Circuito de Funza negó la preclusión, oportunidad en la que los Magistrados hicieron referencia al merito existente para elevar imputación, mismas circunstancias presentes que por no haber sido desvirtuadas o haber desaparecido impedían aplicar la presunción de inocencia. 10.

La providencia conforme el Tribunal negó la solicitud de preclusión llevó en últimas a que se hiciera un juicio al fondo del asunto sometido a examen, de modo que, si bien breves las consideraciones del ad quem, el auto contiene expresiones de fondo, esto es, sustanciales, mediante las cuales efectuaron valoraciones sobre la adecuación de conducta del imputado al tipo penal de receptación. 11.

Entonces, como se vislumbra la ocurrencia de la causal de impedimento alegada por los doctores Israel Guerrero Hernández y Julio Gilberto Lancheros Lancheros, es razonable concluir que está comprometida su imparcialidad para hacer parte de la Sala que debe resolver el presente asunto. 12. Y como se advierte la existencia de una situación similar respecto del Magistrado Edwar Enrique Martínez Pérez, por razones de economía y celeridad, se dispone que también quede separado del conocimiento del presente proceso.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados Israel Guerrero Hernández y Julio Gilberto Lancheros Lancheros para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa con funciones de conocimiento, dentro del proceso seguido contra Octaviano Cuéllar por el delito de receptación. Por encontrarse en las mismas circunstancias de hecho y de derecho, hacer extensivo el impedimento al Magistrado Edwar Enrique Martínez Pérez. 2°.

DEVOLVER INMEDIATAMENTE las diligencias al Tribunal de origen a fin de que continúe con el trámite del proceso. 3°. ADVERTIR que contra la presente providencia no proceden recursos. Cópiese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Por ejemplo, María del Carmen Calvo Sánchez, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero», Responsa iurisperitorum digesta, volumen II, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90. � Art. 73, Ley 94 de 1938; art. 78, Decreto 409 de 1971; art. 103, Decreto 050 de 1987; art. 103, �Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; art. 99, Ley 600 de 2000; y art. 56, Ley 906 de 2004.

Y, providencias Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 20 de agosto de 1992, radicación 5044, 23 de marzo de 2000, radicación 14536, 8 de noviembre de 2000, radicación 14078, 7 de mayo de 2002, radicación 19300, 18 de febrero de 2004, radicación 21921, 16 de marzo de 2005, radicación 23374, 30 de noviembre de 2006, radicación 26453, entre otras. � “Es evidente que si un juez puede ser también parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aquél no actuaría con imparcialidad, pero con todo lo que resultaría vulnerado, en primer lugar, no sería la imparcialidad, sino el requisito de la jurisdicción que ha de conocer de asuntos de otros.

Naturalmente no es lo mismo referir la alinieta a la jurisdicción, como función del Estado, que al juez, considerado éste como persona, pero también en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negación de algo que hace a la esencia de la jurisdicción, la denominada parcialidad. La verdadera imparcialidad, en tanto que desinterés subjetivo, no puede simplemente suponer que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser parte en el proceso de que está conociendo, sino que implica, sobre todo, que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes en un proceso, esto es, que su juicio ha de estar determinado sólo por el correcto cumplimiento de la función que tiene encomendada, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa función influya en su decisión”.

Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, p. 186-188. “Desde luego la imparcialidad no puede asimilarse a neutralidad, porque al contrario de otras actividades o disciplinas, la del juez exige un compromiso con la verdad y la justicia, que a la postre se expresa en juicio de valor que cuestionan o controvierten la posición de las partes”.

José Fernando Ramírez Gómez, Principios Constitucionales del Derecho Procesal colombiano, Medellín, Señal Editora, p. 130. � Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008. Consultar en http://www.corteidh.or.cr/ � Otras causales de impedimento tienen que ver con las relaciones del juez con las partes del proceso (art. 56-1-2-3-4-5-9-10-11-15 de la Ley 906 de 2004). � Esta causal se refiere a la posibilidad de error judicial y a la inconveniencia de que un mismo asunto sea examinado por el juez que profirió la decisión a revisar. � Juan Montero Aroca, Principios del proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1997, p. 88.

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