SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33662 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33662 Acta N° 52 Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida en descongestión por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 28 de febrero de 2007, en el proceso ordinario que AMPARO DEL SOCORRO ARANGO CEBALLOS le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara a su favor a reconocer y pagar el retroactivo por concepto de la pensión de jubilación por aportes, del período comprendido entre el 7 de febrero de 1998 y el 30 de junio de 2001, equivalente a cuarenta y ocho (48) mesadas, conforme a lo dispuesto en la ley 71 de 1988 y sus Decretos reglamentarios 1160 de 1989 y 2709 de 1994, en cuantía superior a $45.000.000,oo, junto con la indexación, intereses corrientes y moratorios que ascienden a la cantidad de $15.000.000,oo.

Como sustento de sus pretensiones manifestó, en resumen, que el 23 de julio de 1998 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, por haber cotizado en Cajas de previsión y en el régimen del Seguro Social por más de 20 años y arribar a la edad requerida el 7 de febrero de 1998; que mediante resolución No. 011140 del 31 de mayo de 1999 se le negó la prestación por no haber sido emitido el bono pensional, con lo cual se desconoció lo previsto en los artículos 48 del Decreto 1748 de 1995 y 20 de Decreto 1513 de 1998; que el ISS fue quien omitió peticionar oportunamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público dicho bono; que finalmente a través de la resolución No. 013023 del 13 de junio de 2001, la accionada le otorgó la pensión, pero omitió incluir el respectivo retroactivo; que el 10 de agosto de 2001 reclamó y allegó la autoliquidación de aportes de febrero de 1998, presentada por la empresa ENGEPLAN LTDA., donde se consignó el retiro definitivo o desafiliación del sistema en salud, pensión y riesgos profesionales en calidad de trabajadora dependiente; que el Instituto demandado no accedió a la cancelación del mencionado retroactivo, bajo el argumento de que aún figuraba como activa, según los aportes realizados en el mes de junio de 2000, para pensión por la sociedad C.Q.C. de Rines Ltda., donde laboró en una jornada de medio tiempo y con un salario mínimo, pese a que esta empresa le aclaró al ISS con el oficio del 16 de abril de 2002, que el reporte de los ciclos de agosto de 1998 y junio de 2000 se trató de un error involuntario, por parte de la persona encargada de elaborar las autoliquidaciones, dado que no tenía porque cotizar para pensión, en vista de que dentro de esa nueva relación laboral no había sido inscrita la trabajadora para ese riesgo, por virtud de que ya había adquirido el derecho a la pensión desde el 7 de febrero de 1998.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto accionado al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las peticiones; respecto a los hechos aceptó que la demandante había formulado solicitud de pensión de jubilación por aportes, el trámite que se siguió para obtener el bono pensional, el reconocimiento de esa prestación económica por cumplir con los requisitos de densidad de semanas y edad, la negativa del ISS a conceder el retroactivo reclamado por la afiliada, y el recibo de la comunicación por parte de la empresa C.Q.C. DE RINES LTDA., y frente a los demás supuestos fácticos dijo que unos no eran tales sino interpretaciones o apreciaciones subjetivas de la parte actora, y que los restantes no eran ciertos; propuso las excepciones que denominó inexistencia de causa, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer o pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal, y la genérica que resulte demostrada en el cursó del proceso.

En su defensa argumentó que el ISS ha venido cumpliendo con las obligaciones que le competen frente a la pensión otorgada a la accionante, quien no tiene derecho al pago del retroactivo reclamado, toda vez que para entrar a disfrutar de la prestación se requiere de su desafiliación al régimen, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y cuando se le reconoció la pensión, a partir de la fecha de expedición de la correspondiente resolución, aún se encontraba vigente su afiliación y estaba efectuando cotizaciones para este riesgo.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia con la sentencia dictada el 21 de octubre de 2004, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, quien conoció del proceso en descongestión, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en sentencia calendada 28 de febrero de 2007, confirmó en todas sus partes la decisión absolutoria de primer grado, y condenó en costas de la alzada a la recurrente.

El ad quem, luego de establecer que la actora era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que su situación pensional debía definirse en el marco de lo dispuesto por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, estimó pertinente que el Instituto de Seguros Sociales le hubiera reconocido la pensión de jubilación por aportes.

Así mismo, consideró que no era posible que esa prestación pensional, se entrara a disfrutar desde la fecha en que la accionante lo solicita, en virtud de que no acreditó que efectivamente se hubiera desafiliado del sistema de seguridad social en pensiones por parte del último empleador C.Q.C. DE RINES LTDA., donde la trabajadora en vigencia de esa vínculo laboral forzosamente debía realizar los aportes por todos los riesgos, entre ellos el de pensión, hasta la finalización del vínculo contractual, y textualmente frente al retroactivo demandado, soportó su decisión en lo siguiente: “(…) Ahora bien, es sabido que en materia de seguridad social se ha diferenciado entre la calenda de causación de una pensión y la de disfrute efectivo de esa prestación económica, haciendo referencia a que este último evento únicamente se presenta cuando el afiliado logra demostrar su desafiliación del régimen de pensiones.

Los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), son la fuente de esa exégesis, pues en su literalidad dejan traslucir esta diferenciación entre causación del derecho pensional y su disfrute, debiéndose anotar que evidentemente la normativa en comento condiciona el goce de la pensión a que quien ya reúne los requisitos para acceder a ella se haya desvinculado del régimen respectivo.

En el sub lite, vistas las probanzas documentales incorporadas al expediente, deduce la Sala que el aquo no incurrió en yerro de apreciación de las mismas, pues el solo hecho de que entre la señora AMPARO DEL SOCORRO ARANGO CEBALLOS hubiere estado ligada a través de un contrato de trabajo con la sociedad C.Q.C DE RINES LTDA. entre agosto de 1998 y junio del año 2000, forzamente (sic) debía realizar los aportes con destino al sistema. de seguridad social integral en salud, pensiones y riesgos profesionales, y como la demandante no acreditó que efectivamente hubiera sido desafiliado por parte de este último empleador en junio de 2000, como consecuencia del cese de la relación contractual laboral entre empleadora y afiliada.

No desconoce este Juez Plural la figura de la desafiliación retroactiva a que se refiere la promotora de la alzada, ni ignora que teóricamente la demandante pudo haber sido desafiliado del régimen pensional a cargo del ISS en junio de 2000. Empero, si el asunto de la desafiliación retroactiva a que se remite la impugnación se aborda al tenor de la normativa anterior a la vigencia en materia pensional de la Ley 100 de 1993, esto es, el articulo 37 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 de 1989 emanado del 188, se constata que para el efecto el empleador ha debido acreditar ante el ente asegurador que la fecha de desvinculación laboral efectivamente corresponde al mes de junio de 2000, data que no encuentra ningún respaldo ni en las probanzas allegadas dentro de la oportunidad legal.

No existe ninguna evidencia en el proceso que entregue información sobre autoliquidaciones mensuales de aportes efectuados por la última sociedad empleadora a favor de la accionante para efectos de pensiones, pero brillan por su ausencia los medios de convicción complementarios o adicionales que le generen certeza al ente asegurador de que no empece la desafiliación inoportuna del trabajador, su vínculo laboral se finiquitó en la fecha predicada en la demanda y auspiciada en la apelación. Ello a pesar de que el articulo 37 en reflexión otorga plena libertad probatoria a los interesados para que demuestren el cese de su vinculación laboral para retrotraer los efectos de la desafiliación pensional, como que simplemente enuncia la idoneidad de probanzas como el escrito de aceptación de la renuncia, la liquidación final de prestaciones sociales, el recibo de pago definitivo de las mismas, o el título de su consignación, sin que se puedan descartar, por tanto, otros más que puedan cumplir con esa finalidad.

En consecuencia halla la Sala acertada la conclusión de la aquo en el sentido de que la demandante carece de derecho que le permita disfrutar su pensión de jubilación por aportes desde la fecha que depreca en el libelo inicial”. V. DEL RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior determinación, la parte actora interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda inicial y provea lo que corresponda por costas.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiara a continuación. VI. UNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, respecto de los artículos “260 del Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 115 de la Ley 100 de 1.993, Artículo 17 de la misma Ley 100 de 1.993, en relación con el Artículo 7° de la Ley 71 de 1.988 y artículo 9 del Decreto 1160 de 1.989, así como con los artículos 36 y 141 de la ley 100 de 1.993 y también en relación con el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1.990) artículo 8° de la Ley 153 de 1.887 y artículos 51, 61 y 145 del C. P. L. y 174, 177 y del C. P. C.”.

Violación que dice se produjo por la comisión por parte del ad quem del error de hecho consistente en que “DIO POR NO DEMOSTRADA estando probada la desafiliación de la demandante al seguro de vejez como lo exige el artículo 13 del Decreto 753 (sic) de 1990”. Adujo que ese yerro fáctico tuvo ocurrencia por la errónea apreciación y la falta de valoración de las siguientes pruebas: “PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: a) La documental de folios 9 a 11. b) La documental de folios 13 a 16. c) El documento que contiene la autoliquidación mensual de aportes para pensión. PRUEBAS NO APRECIADAS: El Tribunal en su fallo impugnado, ignoró la existencia en el plenario de los siguientes elementos de convicción: a) El documento contentivo del llamado Anexo con el resumen de hechos durante el trámite para el reconocimiento de la pensión del I.S.S. de folios 7 y 8. b) La respuesta al derecho de petición formulado por la demandante ante el Instituto de Seguros Sociales (fl. 12). c) Decisión del I.S.S. de folio 18. d) La aclaración de pago de aportes (fl. 20) e) Certificado expedido por ENGEPLAN de folio (23) f) Certificado de prestación de servicios (fl. 64).” Para la sustentación del cargo argumentó textualmente lo siguiente: “Ahora bien, el deficiente análisis del material de prueba a disposición del Tribunal, quien produjo la sentencia que se acusa condujo a éste a cometer un grave error de hecho que a su turno ocasionó la violación de la ley sustancial del trabajo y de la seguridad social como se expresó en el enunciado del presente cargo.

El protuberante error de hecho en que incurrió el sentenciador no solo se limita a las probanzas defectuosamente apreciadas sino al grupo de las ignoradas, así llegó el ad quem a la conclusión desestimatoria de las pretensiones de la demanda (…..) Resulta ilógico y contrario a derecho que un juzgador de instancia, como el Tribunal, después de haber admitido y reconocido la existencia de un error totalmente ajeno a la voluntad de la demandante, la viniera a castigar en últimas con la pérdida del derecho al retroactivo pensional al cual tiene derecho la accionante AMPARO DEL SOCORRO ARANGO CEBALLOS.

Al efecto el Tribunal en la motivación de la sentencia acusada se expresa al respecto así: (….) No obstante las consideraciones precedentemente expuestas hechas por el Tribunal, la realidad procesal y probatoria es distinta ya que la verdadera fecha de retiro para efectos pensionales es la demostrada por la sociedad ENGEPLAN REPRESENTACIONES LTDA., y como no aparece en el plenario afiliación por aportes para pensión y como no se demostró por quien estaba obligada aportar prueba de afiliación, aunque se pretende llenar ese vicio probatorio con el argumento de la existencia de errores involuntarios en la autoliquidación, error que por ningún motivo puede imputarse a la demandante en este proceso, lo cierto es que la negación del retroactivo pensional por parte del Instituto de Seguros Sociales constituye la violación de la normatividad señalada en el enunciado del presente cargo por lo cual se infiere con meridiana claridad el derecho a tal concepto a favor de la demandante, con lo cual se evidencia la violación a la ley sustancial por el Tribunal al confirmar la sentencia absolutoria del juzgador de primera instancia en el caso sub lite.

De otra parte, cabe anotar que el error de hecho causante de la impugnación a la sentencia del Tribunal se aumenta por el desconocimiento que el sentenciador hizo de la omisión del ISS. para solicitar el bono pensional con grave perjuicio para la demandante Amparo del Socorro Mango Ceballos, pues le impidió haber obtenido oportunamente la prestación así se ha hecho mas protuberante el error fáctico del Tribunal, situación ésta que justifica aún mas la quiebra de la sentencia del Tribunal, conforme a los términos del alcance de la IMPUGNACIÓN contenido en la sustentación del recurso extraordinario”.

VII. REPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo propuesto, por cuanto el mismo presenta graves defectos de técnica tales como: aunque el ataque se orienta por la vía indirecta no se determina el concepto de violación; no se adujo ninguna argumentación tendiente a demostrar la falta de apreciación de las pruebas denunciadas; y se plantean discernimientos de índole jurídico ajenos a la vía escogida.

Y en lo que tiene que ver con el fondo del asunto, sostuvo que el Juez de apelaciones no incurrió en deficiencia probatoria alguna, puesto que las pruebas denunciadas las apreció correctamente, dado que al valorarlas “no se observa en ninguna de éstas el reporte de desafiliación realizado por la sociedad C.Q.C. de Rines Ltda.” y fue esta la razón para que el Tribunal decidiera confirmar el fallo del a quo.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, y puesto de presente por parte de la réplica falencias de orden técnico, encuentra la Sala que efectivamente el escrito contentivo de la demanda de casación, adolece de deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, que no es factible subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se pasan a detallar, así: 1.- El recurrente acude a la vía indirecta para estructurar el ataque, bajo el entendido que la modalidad de violación es la, que resulta ser la que se ha venido aceptando dentro de este género de trasgresión de la ley sustancial, y para tal efecto formuló un error de hecho acusando la errónea apreciación de unas pruebas documentales y la falta de valoración de otras.

Pero sucede que el Tribunal, contrario a lo aseverado por el impugnante de que esa Corporación “ignoró la existencia” de algunos elementos de convicción y por ende los inapreció, la verdad es que, sí los tuvo en cuenta y estimó todo el caudal probatorio, así no se haya referido concretamente a cada una de las pruebas, al decir que “En el sub-lite, vistas las probanzas documentales incorporadas al expediente, deduce la Sala que….”;

“data que no encuentra ningún respaldo ni en las probanzas allegadas dentro de la oportunidad legal”; y que “No existe ninguna evidencia en el proceso que entregue información sobre…..”, y en estas condiciones mal podía endilgarse una actividad omisiva en la valoración probatoria. 2.- La censura enlistó tres (3) pruebas como erróneamente apreciadas y seis (6) como dejadas de estimar, más sin embargo en el desarrollo del cargo, se refiere genéricamente a que el ad quem efectuó un “deficiente análisis del material de prueba”, que “El protuberante error de hecho en que incurrió el sentenciador no solo se limita a las probanzas defectuosamente apreciadas sino al grupo de las ignoradas”, que “la realidad procesal y probatoria es distinta ya que..”, y que “no aparece en el plenario…”, sin ocuparse en indicar con claridad y precisión en qué consistió la deficiencia probatoria del Juzgador de segundo grado frente a cada uno de los medios de convicción acusados, lo que éstos acreditan pero en contra de lo decidido en la alzada, y de qué manera la errada estimación o la falta de apreciación incidió en los desaciertos fácticos que se hubieran endilgado; es así que no se mencionaron en la sustentación todos los elementos probatorios denunciados, cuando es sabido que no basta con simplemente enunciar la prueba o sólo limitarse el censor a exponer lo que en su criterio algunas probanzas muestran.

De tal modo, que en estos casos es indispensable que el recurrente realice en torno a todas las probanzas denunciadas la debida crítica, llevando a cabo la confrontación con lo que probatoriamente halló demostrado la Colegiatura, lo que en esta oportunidad no se cumplió a cabalidad. 3.- Vista la motivación de la sentencia recurrida, la decisión está soportada principalmente en los siguientes fundamentos: (I) que por el hecho de que la demandante estuvo vinculada laboralmente con la empresa C.Q.C. DE RINES LTDA. entre agosto de 1998 y junio del año 2000, forzosamente “debía realizar los aportes con destino al sistema de seguridad social integral en salud, pensiones y riesgos profesionales”;

(II) que la actora no acreditó “que efectivamente hubiera sido desafiliado por parte de este último empleador en junio de 2000, como consecuencia del cese de la relación contractual laboral entre empleadora y afiliada”; y (III) que no se demostró que la fecha de desvinculación del último contrato de trabajo con la mencionada empresa, en efecto lo fuera en junio de 2000, para tener al menos esa data como desafiliación al sistema, por cuanto no hay ninguna probanza que así lo demuestre y además no se allegaron las autoliquidaciones mensuales de pago de aportes de la última sociedad empleadora.

El recurrente dedicó su lacónico discurso a acreditar que finalizada la relación laboral de la actora pero con la empresa “ENGEPLAN REPRESENTACIONES LTDA.”, se le había desafiliado del ISS en pensiones, y que de acuerdo con la realidad procesal y probatoria es esa “fecha de retiro” la verdadera a tomar para “efectos pensionales”, y al no acogerla el Tribunal violó la normatividad legal que integra la proposición jurídica.

Con lo expuesto queda al descubierto que la censura dejó libre de ataque las verdaderas conclusiones de la sentencia impugnada, pues tenía la carga de derruir primero, las inferencias del sentenciador de segundo grado alrededor de la vinculación laboral de la accionante con el último empleador C.Q.C. DE RINES LTDA., esto es, su afiliación al ISS por parte de esa empresa y la obligatoriedad de ésta y de la trabajadora de forzosamente cotizar para los tres sistemas salud, pensiónes y riesgos profesionales, así como la falta de desafiliación de la asegurada en junio de 2000 o en fecha posterior, lo cual omitió por completo; para luego sí, plantear lo referente a que cualquier cotización de ese empleador para el riesgo de pensión obedeció a un error, y que la verdadera afiliación a tomar debía ser la que hizo el patrono anterior ENGEPLAN REPRESENTACIONES LTDA..

A lo dicho se suma, que el censor asegura que “Resulta ilógico y contrario a derecho que un juzgador de instancia, como el Tribunal, después de haber admitido y reconocido la existencia de un error totalmente ajeno a la voluntad de la demandante, la viniera a castigar en últimas con la pérdida del derecho al retroactivo pensional” (resalta la Sala), cuando lo cierto es, que el Juez Colegiado en ningún momento arribó a la conclusión de que existió algún error ajeno a la voluntad de la actora, en cuanto a su afiliación o desafiliación por parte de sus empleadores, y en consecuencia el recurrente parte de una premisa ajena a las verdaderas conclusiones que mantienen en pie el fallo cuestionado.

De ahí que, los razonamientos inatacados, conservan incólume la sentencia censurada, independiente de su acierto, por quedar respaldada con la argumentación y probanzas que no fueron materia de discusión en sede de casación, gozando tal decisión judicial de la presunción de legalidad que la caracteriza, resultando insuficiente cualquier acusación parcial que se realice, así le asista razón a la crítica. 4) Dentro del marco de lo fáctico, la censura en el desarrollo del cargo, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969).

Colofón a todo lo anterior, y por las deficiencias que presenta el cargo, no hay otro camino que desestimar el ataque. De las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida en descongestión por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 28 de febrero de 2007, en el proceso adelantado por AMPARO DEL SOCORRO ARANGO CEBALLOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte actora. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17