33660(25-11-08) — Corte Suprema

33660(25-11-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN » SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - El servicio militar obligatorio se computa únicamente para los casos consolidados en vigencia de la Ley 48 de 1993 -no es de aplicación retroactiva- Tesis: «No cabe duda que el contrato de trabajo de Gil Padilla persistía para el año 1993, cuando se expidió la Ley 48, atinente al servicio militar obligatorio, extendiendo ese periodo, como integrante del necesario para liquidar, entre otras la cesantía, sin que se entienda que se trata del prestado antes de la relación laboral, como aquí sucedió. Sobre el tema Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia del 15 de agosto de 2006 radicación 28028, en la que se expuso: “El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, invocado por el demandante en la demanda inicial, como fundamento legal de sus pretensiones, para lo que interesa, es del siguiente tenor: “Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantías,……….. b). …… (…..)” Como puede verse, el tiempo debe ser computado para efectos de cesantías, “al término de la prestación del servicio militar”, y ello ocurrió en el presente caso, según se dice en la demanda inicial, el 30 de septiembre de 1976; luego no puede pretenderse la aplicación retroactiva de tal disposición, si ella no lo prevé, a un hecho consolidado antes de su vigencia. Además, si tal disposición se armoniza con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, que trata de la suspensión del contrato de trabajo, por ser llamado el trabajador a prestar en filas el servicio militar obligatorio, debe entenderse que éste, es el prestado durante la vigencia de la relación laboral, y en el presente caso ésta se inició el 1° de julio de 1980, es decir, mucho después”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE NAVIDAD » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al estimar correctamente liquidado el salario base de liquidación de las cesantías del accionante, habida cuenta que la prima de navidad se causa por año de servicio y que por ello solo correspondía computar la percibida en el año 1995 Tesis: «En la sentencia acusada se estableció que legalmente la prima de navidad se causa por año de servicio y que por ello solo correspondía computar, en el salario base de liquidación de la cesantía, la del año 1995, último laborado, mas no la percibida en 1994 como lo pretendía la parte actora, pues “no es posible tener en cuenta la suma de dos años consecutivos”; así, obtuvo una doceava parte de la mencionada prima ($1.044.441), según el comprobante de folio 96, por valor de $87.036, y consideró que la demandada nada debía por reajuste de la cesantía. Desde este punto de vista, es palpable que el sentenciador no pudo incurrir en un desacierto fáctico, puesto que no omitió considerar el hecho de haber percibido el demandante, otra prima de navidad en el año de 1994, sino que sobre una fundamentación jurídica, concluyó que no debía sumarla a la de 1995, ya que la base salarial, se componía con lo percibido en el último año de labores. Es más si se examina la documental de folio 95, en la que se fundó el Tribunal, se tiene que de los valores mencionados por prima de navidad ($648.702,15 y $1.044.441, de los años 1994 y 1995), la accionada tomó completo el último rubro y le agregó una doceava parte del primero ($54.058,50) para totalizar $1.098.499,50 cuya doceava arrojó la cifra de $91.546,63; tales operaciones, encuentran respaldo en el enunciado jurídico que formuló el ad quem, que no cuestiona la censura -, esto es, que únicamente se debía computar lo percibido en el último año de servicios; así es que de la prima de navidad pagada por el año de 1994, tuvo en cuenta las doce partes en que se divide ya que el último año de servicios del actor, transcurrió desde el 1 de diciembre de 1994 al 1 de diciembre de 1995 y por ende, no cuentan los rubros devengados con antelación como se pretende. En consecuencia, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXULIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente el cómputo del periodo de prestación del servicio militar para reliquidar las cesantías, puesto que Ley 48 de 1993 no es la norma aplicable al asunto Tesis: «El tema del cómputo del periodo de prestación del servicio militar como parte integrante del contrato de trabajo fue objeto de pronunciamiento, al despachar los dos primeros cargos; además, debe anotarse que el Tribunal estimó que la demandada se opuso o rechazó la petición de reliquidar la cesantía, con la inclusión de aquel tiempo, de modo que bien podía examinar la viabilidad jurídica de la pretensión, sustentado en la irretroactividad de la Ley 48 de 1993, sin que resultara forzoso que considerara que la accionada estaba obligada a ese reajuste, por el hecho de habérsele aportado el certificado de servicio militar o por haber incluido ese lapso, en la liquidación de la pensión. Es más, la demanda inicial se dirigió, en ese aspecto del servicio militar, a que se involucrara en la base salarial, por habérsele reconocido previamente en el formulario 162031, y así se reiteró en el escrito de apelación (folios 3 y 323), circunstancia para la cual, el ad quem fue explícito al considerar que una “liquidación no es inexorablemente el reconocimiento de un derecho”. Luego, en esa dirección se estudió la reclamación, y en ello no existe ningún desacierto fáctico ostensible, que es el que puede llevar al quebranto del fallo en un cargo como el planteado. No sobra destacar que si como lo señala el propio recurrente, el ad quem condenó al reajuste de la prima de vacaciones y servicios pero su incidencia, en las prestaciones no fue objeto del recurso, la Sala no está habilitada para examinarla, amén de que el Tribunal tampoco estudió dicha incidencia, en tanto delimitó los aspectos objeto de la apelación, tal cual quedó arriba reseñado. Finalmente en lo que hace con la sanción moratoria a la que se refiere el tercer yerro atribuido al juzgador, corresponde señalar que sin haber prosperado las otras reclamaciones del actor, de reliquidación de la cesantía, no es viable la aludida indemnización, máxime si se considera que las únicas condenas impartidas por el Tribunal, generaron dicha sanción, al encontrar que la entidad obró de buena fe, y ello no lo rebate la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de apelación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si la norma acusada no es aplicable a la controversia Tesis: «De manera que, no hubo la violación señalada por el recurrente pues el servicio militar fue prestado por el demandante entre 1963 y 1965, fecha para la cual no regía la Ley 48 de 1993, sin que para ello tenga incidencia la fecha de terminación del vínculo, 1 de diciembre de 1995, por no ser aspecto contemplado por ella». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «La censura estima que como el contrato de trabajo del actor terminó en 1995, era de recibo el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que permite sumar, al periodo de servicios laborado en una empresa o entidad, el prestado al servicio militar, disposición que no aplicó el Tribunal, en atención a que el demandante estuvo en él, entre el 27 de octubre de 1963 y el 23 de agosto de 1965, y dado el principio del artículo 16 del CST, que solo da efectos generales e inmediatos a la Ley, una vez empiece a regir». CONSIDERACIONES I: Se estudian los dos cargos de manera conjunta, por así permitirlo el numeral 3 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y dado que contienen similares fundamentos jurídicos. La censura estima que como el contrato de trabajo del actor terminó en 1995, era de recibo el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que permite sumar, al periodo de servicios laborado en una empresa o entidad, el prestado al servicio militar, disposición que no aplicó el Tribunal, en atención a que el demandante estuvo en él, entre el 27 de octubre de 1963 y el 23 de agosto de 1965, y dado el principio del artículo 16 del CST, que solo da efectos generales e inmediatos a la Ley, una vez empiece a regir. No cabe duda que el contrato de trabajo de Gil Padilla persistía para el año 1993, cuando se expidió la Ley 48, atinente al servicio militar obligatorio, extendiendo ese periodo, como integrante del necesario para liquidar, entre otras la cesantía, sin que se entienda que se trata del prestado antes de la relación laboral, como aquí sucedió. Sobre el tema Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia del 15 de agosto de 2006 radicación 28028, en la que se expuso: “El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, invocado por el demandante en la demanda inicial, como fundamento legal de sus pretensiones, para lo que interesa, es del siguiente tenor: “Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantías,……….. b). …… (…..)” Como puede verse, el tiempo debe ser computado para efectos de cesantías, “al término de la prestación del servicio militar”, y ello ocurrió en el presente caso, según se dice en la demanda inicial, el 30 de septiembre de 1976; luego no puede pretenderse la aplicación retroactiva de tal disposición, si ella no lo prevé, a un hecho consolidado antes de su vigencia. Además, si tal disposición se armoniza con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, que trata de la suspensión del contrato de trabajo, por ser llamado el trabajador a prestar en filas el servicio militar obligatorio, debe entenderse que éste, es el prestado durante la vigencia de la relación laboral, y en el presente caso ésta se inició el 1° de julio de 1980, es decir, mucho después”. De manera que, no hubo la violación señalada por el recurrente pues el servicio militar fue prestado por el demandante entre 1963 y 1965, fecha para la cual no regía la Ley 48 de 1993, sin que para ello tenga incidencia la fecha de terminación del vínculo, 1 de diciembre de 1995, por no ser aspecto contemplado por ella. CONSIDERACIONES II: En la sentencia acusada se estableció que legalmente la prima de navidad se causa por año de servicio y que por ello solo correspondía computar, en el salario base de liquidación de la cesantía, la del año 1995, último laborado, mas no la percibida en 1994 como lo pretendía la parte actora, pues “no es posible tener en cuenta la suma de dos años consecutivos”; así, obtuvo una doceava parte de la mencionada prima ($1.044.441), según el comprobante de folio 96, por valor de $87.036, y consideró que la demandada nada debía por reajuste de la cesantía. Desde este punto de vista, es palpable que el sentenciador no pudo incurrir en un desacierto fáctico, puesto que no omitió considerar el hecho de haber percibido el demandante, otra prima de navidad en el año de 1994, sino que sobre una fundamentación jurídica, concluyó que no debía sumarla a la de 1995, ya que la base salarial, se componía con lo percibido en el último año de labores. Es más si se examina la documental de folio 95, en la que se fundó el Tribunal, se tiene que de los valores mencionados por prima de navidad ($648.702,15 y $1.044.441, de los años 1994 y 1995), la accionada tomó completo el último rubro y le agregó una doceava parte del primero ($54.058,50) para totalizar $1.098.499,50 cuya doceava arrojó la cifra de $91.546,63; tales operaciones, encuentran respaldo en el enunciado jurídico que formuló el ad quem, que no cuestiona la censura -, esto es, que únicamente se debía computar lo percibido en el último año de servicios; así es que de la prima de navidad pagada por el año de 1994, tuvo en cuenta las doce partes en que se divide ya que el último año de servicios del actor, transcurrió desde el 1 de diciembre de 1994 al 1 de diciembre de 1995 y por ende, no cuentan los rubros devengados con antelación como se pretende. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: El tema del cómputo del periodo de prestación del servicio militar como parte integrante del contrato de trabajo fue objeto de pronunciamiento, al despachar los dos primeros cargos; además, debe anotarse que el Tribunal estimó que la demandada se opuso o rechazó la petición de reliquidar la cesantía, con la inclusión de aquel tiempo, de modo que bien podía examinar la viabilidad jurídica de la pretensión, sustentado en la irretroactividad de la Ley 48 de 1993, sin que resultara forzoso que considerara que la accionada estaba obligada a ese reajuste, por el hecho de habérsele aportado el certificado de servicio militar o por haber incluido ese lapso, en la liquidación de la pensión. Es más, la demanda inicial se dirigió, en ese aspecto del servicio militar, a que se involucrara en la base salarial, por habérsele reconocido previamente en el formulario 162031, y así se reiteró en el escrito de apelación (folios 3 y 323), circunstancia para la cual, el ad quem fue explícito al considerar que una “liquidación no es inexorablemente el reconocimiento de un derecho”. Luego, en esa dirección se estudió la reclamación, y en ello no existe ningún desacierto fáctico ostensible, que es el que puede llevar al quebranto del fallo en un cargo como el planteado. No sobra destacar que si como lo señala el propio recurrente, el ad quem condenó al reajuste de la prima de vacaciones y servicios pero su incidencia, en las prestaciones no fue objeto del recurso, la Sala no está habilitada para examinarla, amén de que el Tribunal tampoco estudió dicha incidencia, en tanto delimitó los aspectos objeto de la apelación, tal cual quedó arriba reseñado. Finalmente en lo que hace con la sanción moratoria a la que se refiere el tercer yerro atribuido al juzgador, corresponde señalar que sin haber prosperado las otras reclamaciones del actor, de reliquidación de la cesantía, no es viable la aludida indemnización, máxime si se considera que las únicas condenas impartidas por el Tribunal, generaron dicha sanción, al encontrar que la entidad obró de buena fe, y ello no lo rebate la acusación. Este cargo tampoco prospera y las costas se impondrán al demandante.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33660 LIBARDO GIL PADILLA Vs. BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad No.33660 Acta No.76 Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil ocho (2008).

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por LIBARDO GIL PADILLA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Sala Civil, Familia Laboral del Distrito Judicial de Riohacha D.C., el 23 de marzo de 2007, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante promovió proceso con el fin de obtener, entre otras, las declaraciones correspondientes a que se debe reliquidar la cesantía definitiva de acuerdo con el Decreto 1160 de 1947 parágrafo 1, párrafo 2 y con inclusión del tiempo prestado en el servicio militar, el cual se tomó en cuenta en el formulario de solicitud de pago de esa prestación, por valor de $2.524.177,26 que además debe declararse que se liquidaron erradamente las primas de navidad y de servicios de 1995.

Adujo que se desempeñó como trabajador oficial en la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá desde el 19 de agosto de 1970 al 1 de diciembre de 1995; con un salario promedio mensual de $1.383.370,42; era afiliado al Sindicato de la Secretaría y beneficiario de las convenciones; se retiró por renuncia, aceptada por cumplimiento de los requisitos para pensión; le fue reliquidada la cesantía definitiva, en el monto ya señalado, pero no obtuvo su pago, correspondiente al tiempo que prestó servicio militar obligatorio desde el 27 de octubre de 1963 hasta el 23 de agosto de 1965, por un total de 670 días, cuya certificación reposa en la hoja de vida; la cesantía no fue liquidada con el promedio de las primas percibidas en el último año laborado, que se obtenía dividiendo su monto por 12 y sumándolas a la remuneración fija mensual; finalmente señaló que le liquidaron incorrectamente la prima de navidad y de servicios.

En la contestación de la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; expuso que se no se agotó la vía gubernativa respecto a la reliquidación pretendida por la prestación del servicio militar, además que no se allegó oportunamente la certificación, a la hoja de vida; las cesantías fueron liquidadas en debida forma, lo mismo que las demás prestaciones.

Negó algunos hechos y los demás dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia de 10 de julio de 2003, absolvió al demandado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación propuesto por la parte demandante conoció la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Riohacha, en desarrollo del Acuerdo PSAA06-3430 del 26 de mayo de 2006, del Consejo Superior de la Judicatura; mediante sentencia del 23 de marzo de 2007, ahora impugnada, modificó la de primera instancia y condenó a la demandada al pago de $16.291 por concepto de reliquidación de la prima de servicios; $32.369 por su indexación; $30.460 de reliquidación de prima de navidad de 1995 y $73.906,53, por indexación de la misma.

El ad quem precisó que el objeto de la apelación lo constituía la reliquidación de la cesantía por falta de inclusión del tiempo correspondiente al servicio militar y por no tener en cuenta la prima de navidad en su verdadero cálculo; además, el reajuste de la prima de servicios y de navidad de 1995 y la sanción moratoria. En cuanto a la reliquidación de la cesantía por prestación del servicio militar, conforme con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, consideró el Tribunal la imposibilidad de aplicarlo retroactivamente, para lo cual transcribió el artículo 16 del CST; agregó que la certificación de servicio militar y la liquidación que efectuó Favidi, con inclusión de aquel servicio, no fue efectivamente pagada; que esa liquidación inexorablemente no conlleva, al reconocimiento del derecho, pues sólo su pago lo otorga, amén del rechazo que pronunció la demandada en su escrito de respuesta.

Expuso que el apelante pretende que además del salario base, se tengan en cuenta los valores percibidos por prima de navidad de 1994 y 1995; que ante la ausencia de norma convencional, acudía a la legal, artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el 11 del Decreto 1045 de 1978, que la reglamenta y corresponde a un mes de salario por cada año laborado “ por lo que no es posible tener en cuenta la suma de dos años consecutivos para el cálculo de dicha prestación como ya se dijo es anual por lo que debe tomarse solo el valor correspondiente al año 1995, (….) la prima de navidad en el último año fue paga en cuantía de $1.044.441.oo suma a la que se debe extraer la doceava parte para saber cuál es la cantidad que se le debe imputar a la asignación mensual, y a su vez calcular las cesantías definitivas”.

Esta doceava, dijo, corresponde a $87.036 y la tuvo en cuenta el demandado. De la reliquidación de la prima de servicios de 1995, por no integrarse la totalidad de las horas extras, señaló que: “ en la certificación expedida por la Directora Técnica de Gestión Humana, consta que se pagó al actor $17.064,44 guarismo este que no corresponde efectivamente a las horas extras laboradas y pagadas al actor tal como consta en los documentos de folios 233 y 234, los cuales corresponden a las nóminas del 15 y 30 de enero de 1995, obteniendo la suma promediada de $29.596, dando como resultado una diferencia de $16.291, la cual deberá ser indexada” y, en relación con la prima de navidad de 1995, totalizó los pagos efectuados por quinquenio: $3.455.853,67 del 18 de agosto de 1995, y $272.435,77, del 30 de noviembre del mismo año; para un promedio de $310.690,73 y no $287.987,75; agregó que la prima de vacaciones se pagó por $2.425.471,67 y el promedio es de $201.122, y no de $191.596,57.

“De lo anterior se extrae que, por concepto de reliquidación de la prima de navidad de 1995 se adeuda $30.460”. Encontró el Tribunal probada la buena fe del empleador, pues la liquidación de las prestaciones sociales fue efectuada en oportunidad, antes del vencimiento del término legal de 90 días; que surgieron controversias, que podrían originar la indemnización moratoria, pero la cuantía de las reliquidaciones es irrisoria, frente al total pagado de $34.978.426,32 por liquidación final, “ por lo que no pudo la demandada incurrir en mala fé ya que el real propósito de cumplir sus obligaciones laborales frente a la trabajadora a la terminación de la relación laboral.”;

Aludió jurisprudencia de la Corte, del 13 de octubre de 1999, radicación 11663. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, propone la anulación parcial del fallo del ad quem y, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria respecto de la reliquidación del auxilio de cesantías e indemnización moratoria, igualmente, que se revoque la condena en costas y, en su lugar, condene por tales conceptos.

PRIMER CARGO Por la vía directa, acusa aplicación indebida de los artículos 16 del CST; 1, 4, 5, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945; 6 del Decreto 1160 de 1947; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 40 de la Ley 48 de 1993. Explica las razones por las cuales escogió aquel concepto de violación y expone textualmente que: “ como la corporación consideró que el demandante había finalizado su contrato de trabajo el día 1 de diciembre de 1995, se tiene que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 fue aplicado indebidamente, pues esa disposición preceptúa que el ciudadano que haya prestado el servicio militar tendrá derecho a que ese período se le compute para efectos de la liquidación de cesantía. Se presenta, por lo tanto, la violación legal denunciada y de paso la trasgresión sobre las normas que establecen el auxilio de cesantías, pues el demandante le asiste el derecho para que se le tenga en cuenta el período que le prestó servicios al Estado Colombiano a través del Ministerio de Defensa Nacional..” Como considera que está demostrado “el error de juicio” alude a las consideraciones de instancia para concluir que la misma demandada tuvo en cuenta el tiempo de servicio militar, de donde, la diferencia a favor del demandante, por cesantía sería de $3.152.132,64, incluido aquél período y la doceava parte de la reliquidación a que condenó el ad quem.

SEGUNDO CARGO También, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 16 del CST, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1, 4, 5, 11, y 17 del la Ley 6 de 1945; 6 del Decreto 1160 de 1947; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 40 de la Ley 48 de 1993. En desarrollo de la acusación se refiere al principio sobre el efecto de la Ley laboral, que asegura, aplicó indebidamente el Tribunal, y enseguida toma argumentos similares a los del primer cargo incluidos los de instancia. LA RÉPLICA Reprocha que se presentan ataques simultáneos por la vía directa y la indirecta; frente al tema de fondo, del cómputo del servicio militar, explica que, la norma surgió después de la prestación del mismo y que no puede darle efecto retroactivo a la Ley; invoca apartes de una sentencia de la Sala de Casación Civil, del 24 de mayo de 1976, sin mencionar el número de radicación. SE CONSIDERA Se estudian los dos cargos de manera conjunta, por así permitirlo el numeral 3 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y dado que contienen similares fundamentos jurídicos.

La censura estima que como el contrato de trabajo del actor terminó en 1995, era de recibo el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que permite sumar, al periodo de servicios laborado en una empresa o entidad, el prestado al servicio militar, disposición que no aplicó el Tribunal, en atención a que el demandante estuvo en él, entre el 27 de octubre de 1963 y el 23 de agosto de 1965, y dado el principio del artículo 16 del CST, que solo da efectos generales e inmediatos a la Ley, una vez empiece a regir.

No cabe duda que el contrato de trabajo de Gil Padilla persistía para el año 1993, cuando se expidió la Ley 48, atinente al servicio militar obligatorio, extendiendo ese periodo, como integrante del necesario para liquidar, entre otras la cesantía, sin que se entienda que se trata del prestado antes de la relación laboral, como aquí sucedió. Sobre el tema Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia del 15 de agosto de 2006 radicación 28028, en la que se expuso: “El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, invocado por el demandante en la demanda inicial, como fundamento legal de sus pretensiones, para lo que interesa, es del siguiente tenor: “Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantías,……….. b). …… (…..)” Como puede verse, el tiempo debe ser computado para efectos de cesantías, “ al término de la prestación del servicio militar ”, y ello ocurrió en el presente caso, según se dice en la demanda inicial, el 30 de septiembre de 1976; luego no puede pretenderse la aplicación retroactiva de tal disposición, si ella no lo prevé, a un hecho consolidado antes de su vigencia. Además, si tal disposición se armoniza con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, que trata de la suspensión del contrato de trabajo, por ser llamado el trabajador a prestar en filas el servicio militar obligatorio, debe entenderse que éste, es el prestado durante la vigencia de la relación laboral, y en el presente caso ésta se inició el 1° de julio de 1980, es decir, mucho después”.

De manera que, no hubo la violación señalada por el recurrente pues el servicio militar fue prestado por el demandante entre 1963 y 1965, fecha para la cual no regía la Ley 48 de 1993, sin que para ello tenga incidencia la fecha de terminación del vínculo, 1 de diciembre de 1995, por no ser aspecto contemplado por ella. TERCER CARGO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1, 4, 5, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945; 6 del Decreto 1160 de 1947; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 51 del Decreto 1848 de 1969 y 11 del Decreto 1045 de 1978.

Anota los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó por concepto de prima de navidad la suma de $1.693.143,15 en el último año de servicios. “2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó por concepto de prima de navidad en el último año de servicio la suma de $1.098.499,50.

“3.- Dar por demostrado, sin estarlo que la suma $87.036 fue tomada por la demandada como doceava parte de la prima de navidad y que esa cantidad fue correcta. “4.- No dar por demostrado estándolo que el demandante tuvo un salario base de liquidación de $1.436.820,05. “5.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho la reliquidación de cesantía por concepto de la indebida sumatoria de lo devengado por prima de navidad en el último año de servicio”.

Transcribe los apartes de la sentencia del Tribunal sobre el periodo que se debe tener en cuenta para la liquidación de la prima de navidad y advierte que analizó indebidamente el recurso de apelación y los documentos de folios 95 y 96, que acreditan el salario base para las cesantías, lo que permite apreciar que el demandante devengó $648.702,15 y $1.044.441 de los meses de diciembre de 1994 y 1995, cuya sumatoria arroja $1.693.143,15.

Asegura que en el documento de folio 95, la demandada incurre en error y considera que la sumatoria de esos dos devengos arroja $1.098.499,50 y por ende que la doceava es $91.541,63 siendo lo correcto $1.693.143,15, y su doceava $141.095,26, de donde resulta una diferencia de $49.553,63; que conforme con el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, se debe tener en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio, y sumar las primas de diciembre de 1994 y 1995.

Al sumar esa diferencia de la prima de navidad, con la doceava parte de las condenas que dispuso el a- quo de ($3.896.oo); el salario base resulta por $1.436.820,05, entonces, “ como en los cargos anteriores se demostró” que no se tuvo en cuenta el servicio militar, diferencia a favor del demandante de $4.239.308,10. SE CONSIDERA En la sentencia acusada se estableció que legalmente la prima de navidad se causa por año de servicio y que por ello solo correspondía computar, en el salario base de liquidación de la cesantía, la del año 1995, último laborado, mas no la percibida en 1994 como lo pretendía la parte actora, pues “ no es posible tener en cuenta la suma de dos años consecutivos”; así, obtuvo una doceava parte de la mencionada prima ($1.044.441), según el comprobante de folio 96, por valor de $87.036, y consideró que la demandada nada debía por reajuste de la cesantía. Desde este punto de vista, es palpable que el sentenciador no pudo incurrir en un desacierto fáctico, puesto que no omitió considerar el hecho de haber percibido el demandante, otra prima de navidad en el año de 1994, sino que sobre una fundamentación jurídica, concluyó que no debía sumarla a la de 1995, ya que la base salarial, se componía con lo percibido en el último año de labores.

Es más si se examina la documental de folio 95, en la que se fundó el Tribunal, se tiene que de los valores mencionados por prima de navidad ($648.702,15 y $1.044.441, de los años 1994 y 1995), la accionada tomó completo el último rubro y le agregó una doceava parte del primero ($54.058,50) para totalizar $1.098.499,50 cuya doceava arrojó la cifra de $91.546,63; tales operaciones, encuentran respaldo en el enunciado jurídico que formuló el ad quem, que no cuestiona la censura -, esto es, que únicamente se debía computar lo percibido en el último año de servicios; así es que de la prima de navidad pagada por el año de 1994, tuvo en cuenta las doce partes en que se divide ya que el último año de servicios del actor, transcurrió desde el 1 de diciembre de 1994 al 1 de diciembre de 1995 y por ende, no cuentan los rubros devengados con antelación como se pretende.

En consecuencia, el cargo no prospera. CUARTO CARGO Por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida se acusan los artículos 1, 4, 5, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945 y 1 del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 6 del Decreto 1160 de 1947; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 40 de la Ley 48 de 1993. Violación que atribuye a los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante anexó a su hoja de vida los días 18 de julio y 20 de octubre de 1995, certificación del Ministerio de Defensa Nacional sobre el servicio militar prestado al Estado Colombiano.” “2.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada tuvo en cuenta el servicio militar, prestado por el actor, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe.” Yerros que anota se originaron en la falta de apreciación de los documentos visibles a folios 66 a 72, 88, 89 y 111 y de la diligencia de inspección judicial de folios 192 y ss; además por la apreciación equivocada de las afirmaciones contenidas en la demanda, folios 34 a 37.

Explica que los documentos de folios 88, 89 y 111 acreditan que el demandante, en la vigencia de la relación de trabajo, anexó certificación del tiempo de servicios al Estado, a través del Ministerio de Defensa, y que en la resolución de reconocimiento de la pensión, en el numeral 3, ese Ministerio aceptó la cuota parte correspondiente. (folios 66 a 72); agrega que entre los puntos a los cuales se refirió la demandada para constatar en la inspección judicial, estaba el del período de servicio militar tomado en cuenta para liquidar haberes laborales, como la reliquidación de la pensión, de donde resulta que también debió serlo para el auxilio de cesantía; recalca que en la respuesta a la demanda se anunció que no había anexado oportunamente la certificación correspondiente al servicio militar, afirmación que se infirmó y que contempló el Tribunal, de modo que se acredita su mala fe; que en esa conducta también incurrió cuando sin ningún fundamento se desconoció el valor real de la prima de navidad y que así le imponía la indemnización moratoria.

Advierte que como nada expresó el Tribunal sobre la omisión de computar el periodo del servicio militar, ni sobre la incidencia del mayor valor de las primas que ordenó reajustar, “ esas consideraciones no cubrieron la inconformidad con el cargo que se estructura en este recurso”; agrega que la suma debida es importante para un trabajador que subsiste de su esfuerzo y que dependía de su empleo.

SE CONSIDERA El tema del cómputo del periodo de prestación del servicio militar como parte integrante del contrato de trabajo fue objeto de pronunciamiento, al despachar los dos primeros cargos; además, debe anotarse que el Tribunal estimó que la demandada se opuso o rechazó la petición de reliquidar la cesantía, con la inclusión de aquel tiempo, de modo que bien podía examinar la viabilidad jurídica de la pretensión, sustentado en la irretroactividad de la Ley 48 de 1993, sin que resultara forzoso que considerara que la accionada estaba obligada a ese reajuste, por el hecho de habérsele aportado el certificado de servicio militar o por haber incluido ese lapso, en la liquidación de la pensión. Es más, la demanda inicial se dirigió, en ese aspecto del servicio militar, a que se involucrara en la base salarial, por habérsele reconocido previamente en el formulario 162031, y así se reiteró en el escrito de apelación (folios 3 y 323), circunstancia para la cual, el ad quem fue explícito al considerar que una “ liquidación no es inexorablemente el reconocimiento de un derecho”.

Luego, en esa dirección se estudió la reclamación, y en ello no existe ningún desacierto fáctico ostensible, que es el que puede llevar al quebranto del fallo en un cargo como el planteado. No sobra destacar que si como lo señala el propio recurrente, el ad quem condenó al reajuste de la prima de vacaciones y servicios pero su incidencia, en las prestaciones no fue objeto del recurso, la Sala no está habilitada para examinarla, amén de que el Tribunal tampoco estudió dicha incidencia, en tanto delimitó los aspectos objeto de la apelación, tal cual quedó arriba reseñado.

Finalmente en lo que hace con la sanción moratoria a la que se refiere el tercer yerro atribuido al juzgador, corresponde señalar que sin haber prosperado las otras reclamaciones del actor, de reliquidación de la cesantía, no es viable la aludida indemnización, máxime si se considera que las únicas condenas impartidas por el Tribunal, generaron dicha sanción, al encontrar que la entidad obró de buena fe, y ello no lo rebate la acusación. Este cargo tampoco prospera y las costas se impondrán al demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 23 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Laboral Familia de Riohacha., en el proceso seguido por LIBARDO GIL PADILLA contra BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL.

S.O.P. Costas en el recurso, a cargo del actor. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17