CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación Rdo. 33657 P/.Orlando Buitrago Rodríguez Corte Suprema de Justicia 5 República de Colombia Casación Rdo. 33657 P/. Orlando Buitrago Rodríguez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 403 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012) ASUNTO: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Orlando Buitrago Rodríguez en relación con la sentencia del 14 de septiembre de 2009 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de condena dictada por el Juzgado 43 Penal del Circuito de la misma ciudad en febrero 16 de dicho año, contra el acusado en mención por el punible agravado de actos sexuales con menor de 14 años en concurso con el de incesto.

HECHOS: De conformidad con lo actuado procesalmente el ad quem los reseñó así: “Según denuncia instaurada el 10 de diciembre de 2004 por Elizabeth Peláez Bejarano, su menor hija, GBP, de 4 años de edad, fue víctima de reiterados actos sexuales por parte del papá Orlando Buitrago Rodríguez. Al momento de los hechos, la denunciante se encontraba separada del padre de la menor”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Con sustento en la información citada, la Fiscalía inició de inmediato una investigación previa, por manera que recaudadas en ésta algunas pruebas, abrió sumario en marzo 1º de 2005 al cual vinculó mediante indagatoria a Orlando Buitrago Rodríguez. 2. El mérito de la instrucción fue calificado el 25 de mayo de 2006 con resolución acusatoria en contra del sindicado por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por las circunstancias previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 e incesto. 3.

Contra la anterior decisión la defensa del procesado interpuso recurso de apelación, mas la Fiscalía de segunda instancia lo declaró extemporáneo en proveído del 16 de enero de 2008. 4. Ejecutoriada la acusación, la etapa de la causa correspondió adelantarla al Juez 43 Penal del Circuito de Bogotá, quien dictó sentencia el 16 de febrero de 2009 para condenar a Buitrago Rodríguez a la pena principal de 59 meses de prisión por hallarlo autor responsable de los delitos por los que fue convocado a juicio. 5.

La defensa del procesado interpuso contra dicho fallo el recurso de apelación, en cuya virtud el Tribunal Superior de Bogotá dictó el suyo el 14 de septiembre de 2009 para confirmar el impugnado. LA DEMANDA: El mismo sujeto procesal interpuso en relación con la sentencia del ad quem el recurso de casación, que sustentó a través de libelo en el cual formula cuatro reparos, así: 1.

Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 209, 211, 237 y 31 del Código Penal, porque la conducta atribuida al procesado sólo era posible subsumirse en el precepto 237 de ese ordenamiento que prevé el incesto, habida cuenta de su especialidad como que además de requerir un sujeto activo cualificado por las relaciones de parentesco, es un tipo que contiene un delito de aquéllos enmarcados en la categoría de “ infracción de un deber ”.

Por tanto, sostiene, cuando el hecho se concreta en la realización de un delito sexual en el hijo por parte de su progenitor, se tipifica sólo el punible de incesto, “que pudo anudar previamente un concurso de leyes entre este tipo y el de acceso o acto sexual abusivo, pero que por el principio de la especialidad, termina resuelto de la subsunción en la primera de las figuras delictivas.

Con ello se descarta la existencia de un concurso de delitos entre tales normas, y deberá privilegiarse la aplicación del incesto como tipo realizado”. 2. Violación indirecta de la ley por error de hecho derivado de un falso raciocinio en la valoración del testimonio de la menor víctima del delito, toda vez que el Tribunal confutó la argumentación de la defensa, sobre el hecho de que el relato de aquella obedecía a su imaginación, con apreciaciones violatorias de los parámetros de la sana crítica en cuanto no se siguen coherentemente sus postulados, tampoco se identifica alguno de ellos y mucho menos se desarrollan sus directrices.

Se valió el juzgador, dice el recurrente, para darle crédito a la menor, de la firmeza de su declaración, de la univocidad de la imputación y de la ausencia de ánimo vindicatorio. Los dos primeros elementos, que implican exactitud en el testimonio, devienen en verosimilitud por aplicación de una regla de experiencia que el sentenciador no utilizó y a cambio se limitó a aseverar que la menor bien podría haber imputado los hechos a persona diferente de su ascendiente; incurrió por eso el fallo en una petición de principio porque en esas condiciones “ afirmó que quien es víctima de abuso sexual, y es descubierto por su madre, le queda a su elección la posibilidad de imputar el injusto a varias personas, pero cuando lo dirige a su padre, debe ser visto como un reflejo de exactitud y firmeza en la declaración ”.

Semejante aserto, agrega, no descansa en máxima de experiencia alguna, por manera que resulta descabellado afirmar la fuerza probatoria del testimonio de un menor que elige como imputado a su progenitor, cuando declara merced a solicitud de la madre. Tampoco, asevera, el argumento de ausencia de ánimo vindicativo se recoge en alguna máxima de experiencia, ya que no resulta plausible que quienes fungen como testigos de cargo en un delito sexual lo hacen con ánimo de venganza porque eso llevaría a concluir que en las más de las veces, las víctimas de ese ilícito pueden estar motivadas por sentimientos de retaliación. Ahora, la crítica testimonial del Tribunal no puede concluir que por el hecho de que la menor carece de conocimiento frente a los alcances de su dicho ella es verosímil, porque tal argumento no sigue máxima alguna de la experiencia y no revela más que la íntima convicción del juzgador.

También, afirma el censor, refutó el ad quem el argumento defensivo según el cual la niña estuvo aleccionada por presiones de un adulto, empero en esa labor hizo consideraciones que no se recogen en ningún principio de la lógica, toda vez que el hecho de que un testigo menor de edad haga narraciones mediando el temor hacia su madre, que dice respaldarle en su confesión, no permite concluir que nunca estuvo aleccionada en su declaración. En cambio, asegura, el miedo de un testigo frente al determinador de su versión, revela que aquél estuvo instruido para la exposición de su relato, lo que sí constituiría una conclusión lógica en la crítica de la prueba testimonial.

Todo lo anterior, concluye, evidencia que el testimonio de la menor como única prueba de cargo no ofrece la eficacia probatoria sobre la cual fincar un compromiso de responsabilidad del procesado; por el contrario, se tiende a conformar un margen de duda que debe favorecerle. 3. Violación indirecta de la ley por error de derecho originado en un falso juicio de convicción, en tanto para el juzgador los testigos de referencia aportados en procura de acreditar la inocencia del acusado no son suficientes para ese fin, dado que el delito objeto de juicio es de aquellos que no suelen cometerse a la vista pública y el agresor se cuida de que terceros detecten u observen sus actos.

En efecto, afirma, el Fallador estima que las declaraciones de María Eugenia Peláez, Vanessa Rodríguez y Amelia Buitrago, todas parientes de la víctima, se sitúan en la categoría de pruebas de referencia de que trata el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 y aplicando la regla del artículo 381 de ese ordenamiento, concluye que no son medios de conocimiento suficientes para acreditar con certeza la inocencia del acusado.

Con ello el sentenciador otorgó valor de pruebas de referencia a testimonios de oídas que en ningún aspecto pueden ser similares a las primeras, nacidas en el actual sistema procesal acusatorio y por ende no vigentes al momento de realización de los hechos materia de este proceso. Al negarle valor suasorio a esos testimonios, de contera el Tribunal le imprimió tarifa probatoria al dicho de la menor, al expresar que como estos delitos se cometen al margen de la vista pública, sólo serán admisibles los testimonios de sus protagonistas, desconociendo así el principio de libertad probatoria y el ejercicio de la sana crítica.

Tal error, concluye, condujo al ad quem a rechazar el estudio de otros medios de convicción; diferente hubiera sido si asume su examen, porque su valoración armónica y en conjunto arrojaría duda a favor del acusado en tanto se restaría toda certeza a la reducida prueba testimonial de la víctima. 4. Violación indirecta de la ley por error de hecho proveniente de un falso juicio de existencia, al ignorar el juzgador las declaraciones de María Eugenia Peláez, Vanessa Rodríguez y Amelia Buitrago, con base en las cuales se acredita que los hechos objeto de imputación no ocurrieron y enervan el contenido atributivo de responsabilidad que la versión de la menor pretende ostentar.

Es importante además resaltar, dice el recurrente, que la menor siempre estuvo acompañada cuando estaba al lado de su padre, como lo aseguran las deponentes quienes nunca detectaron un proceder extraño entre ella y el encausado. Solicita en consecuencia el censor se case la sentencia impugnada y en su lugar se emita la correspondiente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: 1.

Violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 209 de la Ley 599 de 2000. En opinión de la Procuradora Tercera Delegada, dada la clasificación del concurso de conductas punibles, justamente el ideal, o formal, implica que el sujeto activo del ilícito, con una sola acción, comete dos o más delitos frente a un mismo sujeto pasivo, que afecta diferentes bienes jurídicos.

El ejemplo clásico es precisamente el del padre que ejecuta actos sexuales sobre su menor hija, porque en ese evento una conducta se encuadra a la vez en dos supuestos de hecho que no se excluyen entre sí, de modo que el autor responde en concurso por los dos delitos. En ese orden, afirma la Delegada, incurre el demandante en una incorrección dogmática al pretender que en este caso se está ante un concurso aparente de tipos, cuando en realidad se evidencia uno ideal o formal, de ahí que no haya lugar a la aplicación del principio de especialidad.

Ninguna trascendencia por tanto, comporta la referencia que el casacionista hizo a los delitos de infracción de deber, categoría creada para explicar la autoría de cierta clase de punibles para los que la teoría del dominio del hecho resultaba insuficiente y en los cuales es la infracción a un deber personal del sujeto activo lo que lo convierte en autor del ilícito, independientemente de si ostenta o no el dominio del hecho, por manera que el concepto no permite resolver el problema jurídico inicialmente planteado cual es el del concurso de conductas punibles.

El cargo, concluye el Ministerio Público, no está llamado a prosperar. 2. Violación indirecta de la ley por error de hecho derivado de un falso raciocinio. En delitos como el objeto de este juicio y en acuerdo con el juzgador, dice la Delegada, es común que el único testigo presencial sea la víctima y no por ese sólo hecho es posible demeritar a priori su testimonio; por el contrario, deben considerarse las condiciones de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la declaración. En el caso que se examina el análisis de los jueces estuvo encaminado justamente a valorar las características del relato ofrecido por la ofendida: así ponderaron el hecho de que desde el primer momento señalara a su padre como el único autor de los tocamientos de que fue víctima, ya ante su progenitora y en las diferentes entrevistas a las que fue sometida a lo largo del proceso, lo cual les permitió concluir en la firmeza y consistencia de su dicho.

Las reglas de la experiencia y de la lógica indican que cuando una persona dice la verdad, su relato coincide en lo esencial una y otra vez; por el contrario, si lo narrado es producto de la imaginación, el dicho se altera con facilidad en asuntos medulares; al paso que de haber un aleccionamiento el recuento inicial se mantiene inmodificable incluso en los detalles, pero el testigo entra en contradicción ante preguntas subsiguientes.

Por ende, la firmeza y exactitud del testimonio de la menor a cuyo convencimiento llegó el Tribunal no se debió simplemente al hecho de que al ser sorprendida por su madre manipulándose los genitales hubiera señalado a su padre como el abusador, cuando hubiera podido indicar a cualquier otra persona. En todo caso, si el temor ante la sorpresa le hubiere hecho decir algo ajeno a la verdad, su narración habría variado con posterioridad, pero en este evento, lo que sucedió después fue que la menor aportó mayores detalles sobre la manera en que su padre la tocaba.

Ahora como por razón de la apelación de la sentencia de primer grado la defensa planteó que el relato de la menor podría ser mentiroso, ante el surgimiento posterior de hechos que generaban incertidumbre, el Tribunal verificó si existía alguna razón que la motivara a mentir, así indagó por sentimientos de venganza u odio, o influencia o aleccionamiento por parte de la madre.

En ese contexto el ad quem desechó de un lado, que la afectada tuviera sentimientos vindicativos contra su padre, primero por su corta edad y segundo porque de haberlos tenido habría narrado los hechos voluntariamente a su madre y no por haber sido sorprendida en la manipulación de sus genitales y, de otro, que la denunciante la hubiere influenciado, porque de ser así no tendría explicación que la perjudicada se mostrara temerosa de hablar del asunto con su progenitora y de pedirle perdón insistentemente.

Fueron entonces, concluye la Delegada, las consideraciones en torno a las condiciones de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la declaración de la menor, lo que permitió a las instancias otorgarle plena credibilidad y sustentar la certeza de responsabilidad penal del procesado; el cargo se limitó a enrostrar la percepción personal acerca de los hechos y a negarle mérito suasorio al testimonio de la niña, por lo que tampoco está llamado a prosperar. 3.

Violación indirecta de la ley por error de derecho originado en un falso juicio de convicción. Si bien, dice el Ministerio Público, la Ley 906 de 2004 incorporó una tarifa legal negativa en tanto establece que la sentencia condenatoria no podrá fundarse exclusivamente en pruebas de referencia y éstas son todas aquéllas declaraciones realizadas fuera del juicio oral, es evidente que dicho concepto cobra importancia en el marco de un sistema acusatorio.

Por eso es preciso diferenciar entre prueba de referencia y testigo de referencia, de oídas o indirecto, siendo éste posible de escucharse en juicio pero sobre hechos que no ha tenido ocasión de ver o percibir en forma directa. Hechas tales aclaraciones, en opinión de la Delegada, el demandante se equivocó al sostener que las declaraciones de Eugenia Peláez, Vanesa Rodríguez y Amelia Buitrago fueron tenidas por el juzgador como prueba de referencia en términos de la Ley 906 citada.

El Tribunal lo que hizo fue considerar que los mencionados declarantes ostentan aquella condición, en tanto no presenciaron directamente los hechos, porque la única testigo directa de los mismos fue justamente la niña, quien rindió su propia versión. Por eso, concluye el Ministerio Público, no incurrió en yerro alguno el juzgador al no descartar la existencia del delito por el hecho de que los parientes de la ofendida que convivían bajo el mismo techo, no hayan observado su ejecución; en consecuencia el cargo no tiene vocación de prosperidad. 4.

Violación indirecta de la ley por error de hecho originado en un falso juicio de existencia por omisión. Para efectos de este reproche, afirma el Ministerio Público, lo primero que debe verificarse es si efectivamente las declaraciones que el censor dice ignoradas, realmente lo fueron, mas en ese respecto basta con revisar la demanda en donde frente a las mismas pruebas se planteó contradictoriamente un error de derecho por falso juicio de convicción, con lo cual el recurrente está reconociendo entonces que ellas sí fueron valoradas.

Pero además, revisada la argumentación del juzgador se constata que en ella expresamente se apreciaron los medios de convicción que el censor dice omitidos y aunque no los reseñó en forma individual sí se refirió a su contenido material, luego es claro que las sentencias acusadas no adolecen de tal yerro y por ende el reparo carece de vocación de prosperidad.

Casación oficiosa. En consideración del Ministerio Público el fallo recurrido infringió el principio de legalidad de los delitos y de las penas, así como el del non bis in ídem al desconocer la prohibición de agravar un comportamiento delictivo con base en una circunstancia ya tenida en cuenta como elemento constitutivo del punible. Acá el procesado fue condenado como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por las circunstancias previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal e incesto, lo que evidencia que los factores de edad de la víctima y la calidad de padre que de ella tenía el procesado fueron doblemente valorados, de un lado como elementos integrantes de aquellas delincuencias respectivamente, y de otro como agravantes del ilícito contra la libertad sexual.

Colige la Delegada que el carácter, posición o cargo que le dio particular autoridad al procesado sobre la víctima que impulsó a ésta a depositar en él su confianza para así configurar la agravante del numeral 2, se derivó de la condición de padre, vínculo sanguíneo que a la vez sirvió para tipificar el incesto, con lo cual se desconoció el postulado del non bis in ídem, de ahí que solicite se excluya esa circunstancia. Y en cuanto a la causal derivada de la edad, la exequibilidad condicionada de la Ley 1236 de 2008, según la cual tal agravante no se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, comporta una situación favorable al procesado que obliga a excluir también el incremento deducido por razón de que la ofendida fuera menor de 14 años.

Ante la improsperidad de los cargos planteados en la demanda, solicita el Ministerio Público se case oficiosamente el fallo recurrido para excluir las circunstancias agravantes que le fueron imputadas al acusado y en consecuencia se le redosifique la sanción. CONSIDERACIONES: Primer cargo: Bajo el supuesto normativo previsto en el artículo 31 de la ley 599 de 2000 según el cual “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de ley, o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza ”, se define el concurso de conductas punibles y con él su categoría ideal o formal, que se presenta cuando una misma persona con una sola acción u omisión comete varios delitos, por manera que para efectos de la valoración jurídica del hecho el funcionario judicial constata que existen dos o más disposiciones que no se excluyen entre sí. Ejemplo clásico, por demás, de esa clase de concurso es el que ofrece el presente asunto en el cual el padre ejecuta actos sexuales sobre su infante hija, conducta con la que comete dos delitos con una sola acción: actos sexuales con menor de catorce años e incesto, tipos penales que salvaguardan bienes jurídicos distintos: libertad, integridad y formación sexuales el primero y la familia el segundo. Así también lo tiene pacífica y reiteradamente sentado la jurisprudencia de la Sala.

Yerra, por tanto, en ese sentido el censor al dedicarse a proponer, sin más, un concurso aparente de tipos fuera de toda consideración por el ideal o formal y so pretexto de que el incesto es de aquellos punibles categorizados como de infracción de deber, cuando ciertamente y según lo relieva el Ministerio Público, dicha teoría carece de incidencia en la determinación de sí existió o no un concurso de hechos punibles, porque hace referencia es a la autoría en aquellos eventos en que la del dominio del hecho no alcanza a satisfacer esa exigencia típica subjetiva, por manera que trátese de una u otra tesis, el concurso ideal de todas maneras aparece evidente.

No existe en esas condiciones la infracción a la prohibición de doble incriminación a que alude el demandante en su primer reparo y en consecuencia éste carece de prosperidad. Segundo cargo: Tampoco tiene vocación de éxito la acusación que se hace contra la sentencia impugnada acerca de que infringió indirectamente la ley por error de hecho derivado de un falso raciocinio en la valoración del testimonio de la menor víctima del delito, bajo el argumento de que el Tribunal confutó los de la defensa referidos a que el relato de aquella obedecía a su imaginación o a presión externa, con apreciaciones violatorias de los parámetros de la sana crítica en cuanto no se siguieron coherentemente sus postulados, tampoco se identificó alguno de ellos y mucho menos se desarrollaron sus directrices.

Y no la tiene porque el juzgador empezó por asignarle entero crédito a la versión de la niña y para ello se valió no sólo de refutar las apreciaciones de la defensa, según las cuales la declaración de la menor obedecía a su imaginación o a la presión ejercida por su progenitora como actitud vindicativa contra su expareja, sino también de las condiciones personales de la ofendida y de aquéllas en que rindió su testimonio y además en las que fue psicológicamente evaluada.

Así se expresó el a quo: “…en las distintas declaraciones de la afectada, insiste en que el único autor de los tocamientos no fue otro que su padre, acusación que no se queda en el vacío, cuando el tratamiento sicológico de la menor, adelantado por expertos, demuestra la convicción inequívoca de que los hechos tal y como la menor los narró, realmente ocurrieron, independientemente del buen trato que en otros aspectos le otorgaba el implicado relacionado con sus obligaciones de índole material, cuidado y alimentación, que no le restan valor probatorio al hecho delictivo…y valorada la prueba testimonial de la menor bajo las reglas de la sana crítica y especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto señalado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibió, la forma como declaró y a las singularidades observadas en su primera versión, se llega a la conclusión que aquella dijo la verdad… es que analizada en su contexto la declaración de la víctima se advierte seguridad en la acusación y detallada descripción de las acciones impúdicas del agresor que impasible irrumpió en su intimidad…se advierte la certeza entendida como aquella seguridad que se tiene de un conocimiento cierto y ello en virtud a que la prueba guarda concordancia entre el hecho real y lo que se demuestra, sin que medie obstáculo alguno, pues es tan contundente que no contraría esa realidad –huelga decir- no pierde solidez; por el contrario, se obtiene la verdad del hecho acaecido, debido a que los elementos de convicción que hacen parte del diligenciamiento, de acuerdo a la experiencia judicial y a las reglas que integran la sana crítica del testimonio, nos conducen innegablemente a concluir que fue el procesado y no otra persona, el protagonista de los actos sexuales cometidos en repetidas oportunidades en la humanidad de GBP quien ha sido sometida a tratamiento psicológico por cuenta del ICBF conforme lo demuestra la prueba documental evidenciándose el traume sufrido y las inseguridades en su comportamiento que fueron producto de la afrenta sexual, concluyéndose la certeza requerida para atribuir responsabilidad penal a Orlando Buitrago Rodríguez”.

No evidencia, lo transcrito, sino el cabal empleo de los criterios precisados en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, esto es que “para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio”.

Específicamente consideró el fallador la solidez, precisión, espontaneidad y reiteración de la acusación que hizo la víctima a su progenitor, la claridad, concreción y coherencia del relato, las circunstancias en que fue agredida, su personalidad, el objeto de la declaración y la mediación de un concepto científico sobre sus condiciones personales y trauma padecido con posterioridad a los hechos, luego, a diferencia de lo aseverado por el casacionista, no es cierto que la sentencia no haya acudido a las reglas de la sana crítica, o a los criterios de apreciación de la prueba testimonial, para fundamentar la credibilidad que le asignó a la versión de la menor.

También, desde luego, reforzó el juzgador ese crédito dado a la ofendida a partir de desvirtuar los argumentos defensivos para lograr lo contrario, referidos a que su relato obedeció a su imaginación o a manipulación de terceros y más específicamente de la madre y en ello no incurrió en desacierto alguno que pueda tacharse por la senda del falso raciocinio.

En efecto, además de estimar que no existía prueba de esos asertos y de que éstos obedecían simplemente a especulación de la defensa para oponerse, sin más, a la valoración realizada por el sentenciador, el ad quem no advierte en el testimonio de la niña “ningún sentimiento de venganza, predisposición en contra de su padre o ingredientes imaginativos o creación externa de sus afirmaciones; por el contrario, la respuesta que ella ofrece a su progenitora cuando ésta la increpa al haberla encontrado tratando de introducirse un muñeco en la vagina resulta espontánea y sin destellos de fantasía alguna…Si se tratara de que la niña al sentirse descubierta por su madre en una práctica inadecuada consigo misma, sintió temor, nada obstaba para que hubiera podido señalar a cualquier otro menor o adulto que se encontrara en su entorno familiar como maestro de esas prácticas …De haber tenido cierto ánimo vengativo contra su padre en represalia por maltrato o un castigo que aquél le hubiera inferido y si con su corta edad tuviera la capacidad de vislumbrar siquiera el alcance de lo que su señalamiento causaría, no habría esperado a que la madre la interrogara, sino que ella misma habría tenido la iniciativa de narrarlo sin mayores preámbulos ni esperar a un contexto determinado”.

Valga decir, el Tribunal basa su discurso en la espontaneidad de la imputación hecha por la menor contra su ascendiente, así como en la condición personal de la víctima en tanto su ingenuidad e inocencia propias de una niña de apenas 4 años de edad no le darían para elucubrar, premeditar o urdir todo un imaginativo plan que condujera ni más menos que a la aprehensión de su padre, como si además tuviera clara percepción de los alcances penales de su acción. Luego lo que quiere significar el juzgador es que si efectuó un tal relato, es porque así sucedió y no porque obedeciera a su imaginación, con lo cual no hizo más que uso de un elemental sentido común, de unas reglas de experiencia que sin duda conducen a tener por veraz una versión que se halla antecedida por características de espontaneidad, ingenuidad e inocencia. El ejercicio que hace el censor de invertir el argumento para obtener conclusiones que no emanan del análisis del juzgador no puede ser admisible, porque en ese sentido no obedece sino a una práctica especulativa y subjetiva, sin fundamentación que le de alguna seriedad.

Decir que es una petición de principio la afirmación del Tribunal acerca de que la agraviada imputó el hecho de modo espontáneo a su progenitor carece de sustento, por cuanto lo que precisamente acreditó el ad quem, a través de las circunstancias ya citadas, es que la declaración obedeció a una experiencia vivida por la niña y no imaginada.

Por igual concluir que si la menor descubierta por su madre tenía por elección acusar a su padre o a un tercero, no apareja vulneración de regla de experiencia alguna, porque lo que arguyó con ello el Tribunal fue, se reitera, la espontaneidad del relato y no el urdimiento de un premeditado plan por una menor de apenas 4 años de edad que tuviera por propósito la venganza.

De otro lado y para efectos de desestimar la crítica defensiva de que el relato de la menor hubiere estado incidido por influencia de la madre, señaló el juzgador: “…tanta es la inocencia que reviste para la niña la actitud de su padre, que sólo viene a desarrollar sentimientos de culpa y vergüenza con posterioridad a que su progenitora y las autoridades tienen conocimiento de los hechos, tal y como así lo consagra el informe rendido por la psicóloga de la Fundación Hospital de la Misericordia, donde claramente advierte: ‘se observa en la niña una niña inteligente, expresiva pero inicialmente se muestra temerosa de hablar frente a la madre, la mira y calla, la madre refiere esto como algo usual, cuando le preguntaba que había hecho donde el papá, contestaba, “se me olvidó” e insistía en pedirle perdón y le decía que la quería mucho.

Al parecer la amenaza del padre de lo que la madre podría hacerle ha operado y funciona, generándole a la niña por una parte temor y por otra culpa con la madre’ (sic). De tal suerte que con esto también se desvirtúa la hipótesis conspirativa que veladamente plantea la recurrente al argumentar que la menor también, posiblemente, estaría obrando por sugerencia o presión de algún adulto; de ser así, ¿qué razón tendría pedirle perdón a la mamá y mantener una actitud temerosa, si contaba desde un principio con su patrocinio y respaldo para supuestamente relatar una mentira en contra de su padre? Sencillamente ninguna.

Pensar que la madre sugirió o presionó a su hija para que mintiera respecto de la actitud libidinosa de su padre, en venganza por la problemática separación de la pareja, no tiene asidero alguno en este caso”. En otros términos, lo que sostiene el ad quem es que si la damnificada fue aleccionada por su madre para acusar a su padre, no tenía por qué sentir temor hacía aquélla, ni por qué pedirle perdón, luego en tal argumentación se está haciendo despliegue de máximas de experiencia y de lógica y uso de conceptos técnico-científicos de psicología que en verdad no contravienen en los más mínimo el método de persuasión racional.

Mucho menos puede entenderse transgredido bajo la escueta argumentación del recurrente acerca de que “consideraciones tales, realizadas en forma interrogativa, no se recogen en ningún principio de la lógica, pues el hecho de que un testigo menor de edad emita narraciones mediando el temor hacia su madre, que dice respaldarle en su confesión, no permite concluir que nunca estuvo aleccionada en su declaración”, porque asertos como éstos revelan simplemente la oposición del censor a la valoración del fallador, pero no un yerro trascendente en casación, máxime cuando lo que se plantea por el casacionista es la posibilidad de aleccionamiento pero no la demostración de que en verdad eso fue así, al paso que el juzgador sí fundamenta su juicio de por qué la menor no fue previamente instruida para comprometer la responsabilidad penal de su progenitor.

En esas condiciones no acredita el demandante el error de hecho que denuncia, por eso la improsperidad de su reparo. Tercer cargo: Todo cuanto arguye el censor en este reproche, en el cual denuncia un supuesto falso juicio de convicción porque para el Tribunal las atestaciones ofrecidas por María Eugenia Peláez, tía de la infante y de otros de sus parientes, no son suficientes en sí mismas para acreditar la inocencia del procesado, dado que esta clase de delitos son de aquellos que no suelen cometerse a la vista pública y el agresor se cuida de que terceros observen o detecten sus actos, no responde ciertamente a una crítica al juicio del fallador, o a la acreditación de un yerro en esa valoración, sino llanamente a su personal apreciación de esos testimonios que no son en verdad de referencia, como símil de oídas, ni en los términos de la Ley 906 de 2004, sino declaraciones de buena conducta.

Es obvio que más allá del buen comportamiento del procesado hasta entonces demostrado hacia su descendiente y de que no hayan visto algún proceder reprobable con la niña, tales testimonios no pueden tener por objeto los hechos que acá se cuestionan, sencillamente porque ellos mismos reconocen no haberlos visto, pero eso en manera alguna significa, como equivocadamente lo pretende el censor, que no existieron.

Que un declarante afirme no haber apreciado la comisión del delito no implica su inexistencia y esa fue la potísima razón por la cual en este asunto las pruebas aludidas por el casacionista fueron desestimadas, toda vez que si su objeto buscaba simplemente acreditar la buena conducta del acusado, no era factible por eso deducir que no había existido el punible y mucho menos que no lo cometió el encausado.

El ad quem las tildó de insuficientes, pero no porque se tratara de pruebas de referencia, que el juzgador asimiló a las atestaciones de buena conducta y no a testimonios de oídas y mucho menos a la noción del artículo 437 de la Ley 906 citada, sino dado que en efecto, como no habían visto los hechos, no podía colegirse con ellas ni la inexistencia del ilícito, ni la inocencia del procesado.

En ese orden es patente que la sentencia recurrida no se valió, a la inversa claro, de la regla prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según la cual “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, por ende no hay, en la apreciación probatoria realizada por el juzgador, el falso juicio de convicción que denuncia el demandante.

Cuarto cargo: Más allá de la manifiesta incorrección del reparo, por su evidente contradicción con el anterior, toda vez que ahora se dicen olvidadas en su valoración pruebas que en el precedente se dijeron mal apreciadas, es incuestionable que ningún falso juicio de existencia puede aducirse por omisión de las declaraciones de María Eugenia Peláez, Vanessa Rodríguez y Amelia Buitrago, porque además de que el ad quem se refirió a la primera de modo expreso y las dos siguientes las conglobó en la parentela de la víctima, también se refirió a su contenido al expresar que: “De otra parte habla la impugnante de la declaración vertida por la niña, como referente inmediato del cargo contra el procesado, señalando a su vez que esa misma calidad de referente debe predicarse de las atestaciones ofrecidas por María Eugenia Peláez Bejarano, tía materna de la infante y de otros parientes, los cuales dicen no haber notado nada extraño en el comportamiento de la niña y el sindicado, sino por el contrario dan fe de lo mucho que el sentenciado quería a su hija.

Sobre este particular, dentro del caso concreto el aporte de estos testigos de referencia no son suficientes por sí solos como medios de conocimiento válidos para afirmar la inocencia del acusado, dado que esta clase de delitos son de aquellos que no suelen cometerse a la vista pública y el agresor se cuida de que terceros observen o detecten sus actos.

De modo que descartar la existencia del manoseo erótico por parte del sindicado, respaldado en la afirmación de que no fueron vistos por parientes cercanos a la niña que conviven bajo el mismo techo, choca contra toda lógica”. No omitió el juzgador valorar esos testimonios, lo cual por demás hizo en su exacta dimensión toda vez que no se trataba de personas que hubieren visto los hechos, por manera que a diferencia de lo sostenido por el libelista, no podía afirmarse que con ellos se demostraba que los actos objeto de imputación no ocurrieron.

Por eso, tampoco este último reparo puede prosperar. Casación oficiosa: Promueve finalmente y con acierto el Ministerio Público la intervención oficiosa de la Sala en este asunto, en procura de restablecer garantías procesales, como la del non bis in ídem, a partir de la imputación que se hizo de las causales de agravación previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal, es decir, cuando “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” y cuando el delito “se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”.

En efecto, por lo primero, aparece implícito, tanto en la acusación como en la sentencia del a quo, que la agravante referida al carácter, posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, se dedujo sobre la base de la relación consanguínea que existía entre víctima y victimario, de padre a hija, por ende ese parentesco no podía constituirse en motivo de agravación de los actos sexuales con menor de 14 años, cuando él aparece a modo de elemento del delito de incesto que le fuera igualmente imputado al procesado, porque el artículo 237 de la Ley 599 de 2000 sanciona precisamente a quien realice acceso carnal u otro acto sexual con un descendiente, de ahí que habrá de excluirse de la imputación ese motivo de incremento punitivo.

Así, por demás, lo ha sostenido la Corte, en fallo del 25 de mayo de 2011, Rad. No. 34133, según el cual: “En términos de lo reseñado, no admite discusión que tanto la acusación como los fallos de instancia hicieron derivar la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211.2 exclusivamente del hecho de que el acto sexual fue cometido por el padre de la víctima.

Entonces, el ‘carácter, posición o cargo’ del agresor frente a la ofendida se hizo consistir solamente en la relación padre-hija, ascendiente-descendiente. “En esas condiciones, la razón está de parte del recurrente, como que el acto sexual se agravó porque lo cometió el padre de la víctima, situación que, a la par, fue la que permitió tipificar la conducta de incesto del artículo 237, como que solamente se incurre en ésta en cuanto el ascendiente (padre) ejecute un acto sexual con su descendiente (hija).

“En las condiciones dichas, compete a la Corte, en aplicación del non bis in ídem, restaurar el derecho vulnerado. “Para hacerlo, deben confrontarse las dos disposiciones que regulan la misma situación fáctica, esto es, los artículos 211.2 y 237 del Código Penal, y, sin que sea necesario adentrarse en profundas disquisiciones teóricas, el asunto se soluciona dando aplicación preferencial a aquella disposición que con mayor riqueza descriptiva recoja integralmente lo acaecido.

“En ese contexto, se tiene que en tanto la causal de agravación reprocha, no necesariamente el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el agente activo, se tiene que el tipo penal del incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, en tanto el padre realizó tales acciones con su hija”.

Por lo segundo, en cuanto a la agravante prevista en el numeral 4o del artículo 211 citado, es evidente que la imputación de dicha circunstancia resulta también incompatible, por infracción al non bis in ídem, con la descripción típica del delito de actos sexuales en menor de 14 años en tanto de esta hace parte precisamente la minoría que de esa edad tenga la víctima.

Por eso y en atención precisamente a la exequibilidad condicionada de dicho precepto que declarara la Corte Constitucional en su Sentencia C-521 de 2009, la Sala casará parcial y oficiosamente el fallo recurrido para excluir por igual dicha agravante. En ese contexto y por avenirse a la situación que se plantea, resulta relevante hacer alusión, con el Ministerio Público, a jurisprudencia de la Sala, igualmente contenida en la decisión arriba citada, sobre todo porque también en este asunto la sentencia de segunda instancia fue proferida con posterioridad al pronunciamiento de constitucionalidad mencionado: “Los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal del artículo 209, actos sexuales con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del Código Penal, prevista para cuando la víctima es menor de 14 años de edad.

“Con tal procedimiento, aplicaron en forma indebida el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 del 2000 y dejaron de admitir el artículo 7° de la Ley 1236 del 2008. Esto es, desconocieron el postulado del non bis in ídem, en tanto una persona no puede ser sancionada más de una vez por una misma circunstancia fáctica. “Los jueces partieron del artículo 209, en concordancia con el 211-4, del Código Penal, de donde surge que, al parecer aplicaron el artículo 211 original, sin la modificación que le introdujera el artículo 7° de la Ley 1238 de 2008.

“Conforme lo que tuvieron por probado los jueces, los hechos ocurrieron desde que la víctima contaba con 5 años de edad (mayo del 2004) hasta el 15 de abril de 2009. En ese lapso, en un comienzo rigió el original artículo 209 de la Ley 599 del 2000, que señalaba una pena de 3 a 5 años de prisión, y desde el 1º de enero de 2005 se encuentra vigente la misma disposición, con la modificación del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, que dejó los topes entre 48 y 90 meses.” “Ahora bien, el artículo 211.4 de la misma Ley 599 del 2000 establecía que el castigo previo se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho fuese realizado sobre un menor de 12 años.

“Pero el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior preceptiva, disponiendo la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima fuese menor de 14 años. “En estas condiciones, se debe acoger el principio y derecho constitucional fundamental de la favorabilidad, en tanto resulta de buen recibo, retroactivamente, el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, que impone agravar la pena cuando la víctima tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada).

“Aplicado ese artículo 7° de la Ley 1236 del 2008 y enfrentado al tipo penal por el que se procede (artículo 209 del Código Penal), se concluye, de necesidad, que no es de recibo la agravante, en cuanto la conducta porque se condena parte de la base de una edad de la víctima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal puede ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la misma situación fáctica: que el ofendido cuente con menos de 14 años.

“La Corte Constitucional, en fallo C-521 del 4 de agosto de 2009,… declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7° de la ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable tratándose de los tipos penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal. “La Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los mismos términos, como por ejemplo en fallo del 28 de abril de 2010 (radicado 32.782).

“La declaración de inconstitucionalidad de la causal de agravación no comporta que la norma derogada (el original artículo 211.4 de la Ley 599 del 2000) recobrase vigencia, pues ésta fue expresamente subrogada por aquella, esto es, que desde la promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º, desapareció del orden jurídico el original artículo 211.4 de la Ley 599, en tanto fue subrogado por aquel.

Por tanto, solamente persistiría la modificación de la Ley 1236, igualmente inaplicable por su declarada inexequibilidad. “En casos como el analizado debe imponerse el tipo penal sin el agravante, toda vez que, para hechos cometidos desde ese momento hacia el futuro, la norma vigente (artículo 7º de la Ley 1236) fue declarada inconstitucional y para eventos anteriores igual debe preferirse la misma disposición con sus consecuencias, en este caso, por resultar benéfica al acusado, en aplicación de la favorabilidad.

Al excluirse las dos causales de agravación imputadas la dosificación punitiva debe readecuarse a la nueva situación, por manera que asumido el ejercicio que en ese respecto hizo el a quo, quien se ubicó en el cuarto mínimo y aumentó en dos meses la pena para el delito más grave, dado el concurso ideal de tipos, igual posición se tendrá en cuenta para dichos efectos.

Así, operará entonces como parámetro de punición la pena señalada en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, esto es, prisión de 3 a 5 años, de modo que el primer cuarto de movilidad queda entre el primer guarismo señalado y tres años y medio. Ahora bien, el sentenciador aumentó al mínimo agravado, dados los criterios del artículo 61, dos meses que equivale al 4,16%, rata que se aplicará al mínimo ahora fijado de 36 meses, para un parcial de 37 meses y medio, que corresponde al delito concurrente de mayor gravedad.

Por razón del otro punible, el de incesto, el sentenciador hizo un incremento de 9 meses, valga decir del 18% sobre la base que entonces dedujo; el incremento derivado del concurso heterogéneo de conductas punibles se hará ahora, por tanto, en el 18% de los 37 meses y medio, para un total de 44 meses, 22 días, que corresponderá a la pena privativa de libertad que finalmente se ha de imponer al acusado.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar la demanda formulada en nombre del procesado Orlando Buitrago Rodríguez. 2. Casar parcial y oficiosamente la sentencia impugnada, para excluir las agravantes previstas en los numerales 2º y 4° del artículo 211 del Código Penal, modificado por el 7° de la Ley 1236 de 2008. 3. En consecuencia imponer a Orlando Buitrago Rodríguez la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses y veintidós (22) días de prisión, como autor de los punibles de actos sexuales con menor de 14 años e incesto.

En lo demás el fallo recurrido permanece incólume Esta providencia no admite recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � vr.gr. en providencias de noviembre 17 de 2010, Rad. 35029; febrero 2 de 2011, Rad. 32529 y mayo 25 de 2011, Rad. 34133.

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