Proceso n CASACIÓN 33.656 HUGO ALFONSO PINTO APACHE CASACIÓN 33.656 HUGO ALFONSO PINTO APACHE Proceso n.º 33656 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 168 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos en la demanda de casación presentada por el defensor de Hugo Alfonso Pinto Apache contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, confirmó la dictada por el Juzgado 16 Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta ciudad que lo condenó por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. De las sentencias condenatorias se extracta que el 23 de enero de 2009 los esposos Mauricio Robles y Madelén Plazas, residentes en Bogotá, recibieron una llamada al teléfono celular en la que una persona, que se identificó como “Arquímedes”, les manifestó pertenecer al frente 17 de las FARC y tener conocimiento sobre sus actividades profesionales, propiedades e ingresos, razón por la cual les exigió el pago de 70 millones de pesos so pena de atentar contra sus vidas.

Las llamadas continuaron y el interlocutor entró a negociar con la pareja el valor solicitado para rebajarlo a una primera entrega de 10 millones, que se realizaría el 18 de febrero de 2009 en el municipio de Natagaima (Tolima), frente a la empresa Coomotor, a un individuo que se identificaría como Carlos y quien a su vez les entregaría un paz y salvo.

Se les comunicó que semestralmente deberían cancelar la suma de 10 millones de pesos hasta completar el monto inicialmente exigido. La ilicitud fue denunciada y, tras un operativo preparado por organismos de seguridad, fue capturado, en Natagaima, Hugo Alfonso Pinto Apache en momentos en que recibía el paquete con el dinero. 2. En audiencia preliminar del 19 de febrero de 2009, realizada ante el Juez 57 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de Hugo Alfonso Pinto Apache; la fiscalía le imputó el delito de extorsión agravada en grado de tentativa, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

El 19 de marzo del mismo año la Fiscalía 21 Especializada radicó escrito de acusación por la conducta punible mencionada y la audiencia de formulación tuvo lugar el 2 de abril siguiente. Agotado el juicio oral y público, el 28 de agosto de 2009 el Juzgado 16 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá profirió sentencia mediante la cual lo halló penalmente responsable del delito por el cual fue acusado y lo condenó a 100 meses de prisión, multa de 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena privativa de la libertad.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Tanto el acusado como su defensor apelaron el fallo, y el 30 de octubre de 2009 fue confirmado por el Tribunal Superior del mismo distrito judicial. LA DEMANDA El defensor de Pinto Apache acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en las siguientes causales: Primera. “Falta de aplicación del artículo 7º de la ley 906 de 2004, en especial cuando establece: ‘… para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.’ En concordancia con el 381 ibidem cuando establece: ‘Conocimiento para condenar.

Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.’” Sustenta así su reproche: A juicio del Tribunal, la responsabilidad de Pinto Apache se demostró con las pruebas practicadas. Para tal fin, en la sentencia recordó el relato que de la conversación sostenida con el acusado el día de los hechos hizo la funcionaria del Gaula de la Policía. Sin embargo, contrario a lo expuesto por el fallador, de esa narración se evidencia que fue ella y no Pinto Apache quien sabía el contenido del paquete entregado.

Es más, su defendido no sabía siquiera el nombre de la persona que lo envió a recoger la encomienda. Así las cosas, es claro que Pinto Apache no hizo parte de la organización delictiva, pues de haberlo sido tendría claro los nombres de quienes la integraban y de quien lo envió a recoger el paquete, y no habría tenido que llevar un papelito con los datos.

De manera que lo declarado por la funcionaria mencionada y por el investigador Giovanny Gutiérrez fue acomodado. Las 16 llamadas que del número usado por los extorsionistas recibió Pinto Apache demuestran esa afirmación. Segunda. “Aplicación indebida del inciso 2 del artículo 29 de la Ley 599 de 2000, por cuanto no se dan los elementos esenciales para que se considere la existencia de la autoría.” Sustenta así su reparo: No se conjugan los elementos que de la coautoría ha enumerado la Sala de Casación Penal en la sentencia 19.213 del 21 de agosto de 2003, pues tan solo está el indicio de recoger un paquete y el de las llamadas recibidas horas antes al momento de la entrega del dinero.

De manera que su prohijado solo se involucró “en el último acto del delito tentado”, y no se demostró el acuerdo previo. CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda 1.1. La jurisprudencia ha sido reiterativa en sostener que el recurso de casación no fue concebido como una tercera instancia dentro del proceso penal ni como oportunidad adicional para realizar cuestionamientos de cualquier índole sin fundamento u orden lógico al fallo de segundo grado.

Si bien fue previsto como mecanismo de control constitucional y legal que propende por la efectividad del derecho material, por el respeto de las garantías de los intervinientes, por la reparación de los agravios inferidos a estos y por la unificación de la jurisprudencia, lo cierto es que, por tratarse del cuestionamiento a una sentencia es imperioso que el escrito (demanda) contenga unos mínimos requerimientos formales y materiales que permitan a la Corte entender el error judicial advertido, la afectación que con el mismo se generó y el sentido de la violación. Por ello, es preciso que el impugnante, siguiendo los lineamientos del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, exponga en forma ordenada, coherente y lógica cuál es la falencia en la que incurrió el fallador; desarrolle y sustente con suficiencia, respetando los principios de prioridad y no exclusión, el cargo o cargos que propone, y explique cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

Es indispensable que demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales a través de un discurso dialéctico y jurídico con suficiente claridad y precisión, no sólo en cuanto a la causal que se invoca y a la formulación y desarrollo del correspondiente cargo, sino a la necesidad de intervención de la Corte Suprema. Esas exigencias surgen claramente de la norma que regula lo relativo a la admisión de la demanda (artículo 184 de la Ley 906 de 2004), según la cual para darle curso es preciso que el actor tenga interés, que señale la causal que invoca, que desarrolle y sustente los cargos, y que haga evidente la eventual violación de garantías fundamentales.

Por manera que de no observar tales requerimientos y de no verificar la Sala la necesidad de superar las falencias, la demanda será inadmitida o no será seleccionada. 1.2. Luego de analizar el libelo presentado se evidencia que no cumple con las exigencias mínimas expuestas y tampoco surge indispensable la intervención de la Corte para cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación. Por consiguiente, será inadmitido.

Estas son las razones: En primer lugar, el impugnante no explicó cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales ni por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

En segundo término, tal como a continuación se explica, incurrió en serias fallas en cuanto a la formulación, sustentación y demostración de los cargos, que no hacen cosa distinta que evidenciar un total desconocimiento en la técnica de casación. En efecto, cuestiona la sentencia con apoyo en dos causales. Si bien, no indica en qué numeral del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 se adecua cada una de ellas, puede entenderse que se refiere al motivo contenido en el numeral 1º, esto es, a la llamada violación directa.

En torno al punto la Sala ha afirmado: “La violación directa de la ley sustancial, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, surge como consecuencia de un enfrentamiento inmediato entre aquello que la sentencia de segunda instancia –pasible del recurso extraordinario- da por probado dentro del proceso y la aplicación de la ley. La violación directa, como lo explica la doctrina de la Corte y lo recogía la primera de las disposiciones citadas, se presenta de tres formas: a) por falta de aplicación o exclusión de la norma, que consiste en que el juzgador reconoce una situación de hecho, pero no aplica la consecuencia en el derecho, esto es, deja de imponer la disposición que regula el caso concreto, porque, o la olvida, o no la conoce, o está convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o considera que no es de recibo; b) por indebida aplicación de la norma; en este supuesto, el funcionario yerra en el proceso de adecuación típica: entre varias disposiciones que tienen existencia y validez jurídica se equivoca en el diagnóstico y escoge aquella que no corresponde; y, c) por interpretación errónea.

Aquí, el juez aplica la norma correcta, pero le confiere un alcance diferente al previsto por el legislador, es decir, la comprende de manera errada. El artículo 181 de la Ley 906 del 2004, que fija las reglas del denominado “sistema acusatorio oral”, en apariencia cambia los parámetros del motivo primero de casación. En efecto, establece que el recurso extraordinario es viable por Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.

La diferencia es apenas formal, pues queda claro que la falta de aplicación, la interpretación errónea y la aplicación indebida son las formas a través de las cuales se presenta la violación directa. De tal manera que el legislador no hizo más que recoger la fórmula que de antiguo se estilaba y que la jurisprudencia venía desarrollando. No cabe incertidumbre alguna en cuanto las normas del denominado bloque de constitucionalidad, constitucionales o legales que rigen un caso específico, tienen carácter material, sustancial.

De tal manera que con la enunciación que hizo el artículo 181.1, o sin ella, antes y ahora, ese tipo de disposiciones eran y son sustanciales. La causal primera de casación del artículo 181 de la Ley 906 del 2004 equivale a la tradicional violación directa de la ley sustantiva, circunstancia que comporta que quien acuda a ella debe cumplir las exigencias ya decantadas por la Sala: el impugnante no puede desconocer los hechos o la valoración probatoria en la forma en que los encontró demostrados el Tribunal, porque su inconformidad radica exclusivamente en la aplicación de la ley.” Cuando se acude a este motivo de censura el actor debe indicar si el error tuvo lugar por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial y, por consiguiente, señalar las disposiciones que resultaron infringidas.

Los argumentos deben dirigirse única y exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el fallador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto y el estudio debe centrarse en un análisis estrictamente jurídico de la sentencia. No es viable, al amparo de esta causal, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto que el censor debe aceptarlos tal como se consignaron porque su inconformidad radica exclusivamente en la aplicación de la ley.

Aunque en esta ocasión el defensor aduce que la falla tuvo lugar por la falta de aplicación del artículo 7 de la Ley 906 de 2004 (primer cargo) y la aplicación indebida del inciso 2º del artículo 29 de la misma normatividad (segundo cargo), sus argumentos se orientan a demostrar, aunque con gran deficiencia, que el acusado no hizo parte de la organización delictiva y que no puede ser condenado como coautor.

Sin duda está inconforme con los hechos, tal como fueron concebidos por el Tribunal, y no comparte la forma en que esa corporación apreció las pruebas, concretamente las manifestaciones hechas por la integrante del Gaula de la Policía y por el investigador Gutiérrez. De manera, pues, que equivocó el camino de censura. Si lo pretendido era cuestionar el proceso de valoración probatoria, debió acudir a la violación indirecta e indicar si ello tuvo lugar por un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio.

Es tal la insuficiencia en los planteamientos esbozados que la Corte no puede redireccionar la demanda. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Hugo Alfonso Pinto Apache. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 5 y 6 de la carpeta. � Folios 52 a 64 de la carpeta. � Folios 118 a 135 de la carpeta. � Folios 18 a 28 del cuaderno del Tribunal. � Folio 31 del cuaderno del Tribunal. � Folio 32 del cuaderno del Tribunal. � Providencia del 24 de noviembre de 2005 (radicado 24.530). � Providencia del 24 de noviembre de 2005 (radicado 24.530). � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

PAGE 2