21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33655 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33655 Acta No.43 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10 ) de noviembre de dos mil nueve (2009).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RUTH MARÍA SERRATO CARDOZO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 26 de enero de 2007, en el juicio que le promovió al BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A. – BANCO SANTANDER.
ANTECEDENTES RUTH MARÍA SERRATO CARDOZO llamó a juicio al BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A. – BANCO SANTANDER, con el fin de que fuera condenado a pagar: las cotizaciones obligatorias al régimen del sistema general de pensiones con base en el salario de la demandada, dejadas de aportar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, correspondientes a cincuenta y cinco (55) semanas de cotizaciones desde el 1º de enero de 1992 hasta el 2 de enero de 1994; las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud, dejadas de aportar a la EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora, por un total de 55 semanas, entre el 1º de enero de 1992 y el 2 de enero de 1994; la sanción dispuesta en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993; como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en el pago; la indexación de lo condenado; lo ultra y extra petita.
Subsidiariamente a la primera pretensión y, en caso de ser más favorable, condenar a la demandada al pago de los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar su pensión. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la demandada desde el 6 de agosto de 1990 hasta el 18 de enero de 2001; desde que ingresó a laborar fue afiliada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como enfermedad general y maternidad; el empleador siempre le hizo los descuentos para el pago de las cotizaciones correspondientes; el 2 de enero de 1995 optó por cambiarse al Régimen de Ahorro con Solidaridad, en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS, hoy denominada, FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER; hubo sustitución patronal entre el Banco Comercial Antioqueño S. A. y el Banco Santander; iniciados los trámites para obtener el bono pensional, el ISS reportó que, desde el 1º de enero de 1992 hasta el 2 de enero de 1994, el Banco Santander, entonces denominado, Banco Comercial Antioqueño, no realizó los aportes correspondientes, no obstante haberle hecho los descuentos su empleadora; la demandada la reportó ante el ISS como si hubiere iniciado el trámite por reclamación de pensión, lo cual no ocurrió; reclamó por escrito al empleador.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 71 – 75), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de vinculación de la demandante, pero dijo que su contrato había terminado el 10 de enero de 2001; que afilió a la actora al ISS desde su vinculación y que operó la sustitución patronal. Lo demás, dijo que no era cierto, no era un hecho o no le constaba.
En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de junio de 2005 (fls. 153 - 158), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Riohacha, actuando en descongestión, mediante fallo del 26 de enero de 2007, revocó el del a quo, en cuanto a los aportes para pensión, y, en su lugar, condenó al banco demandado “…a realizar la respectiva consignación de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensión del ISS… por la cuantía que determine la Administradora del Sistema correspondiente al interregno reclamado.”.
Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, con base en el reporte de semanas cotizadas aportado por el Seguro (138 – 143), lo siguiente: “El examen del reporte anteriormente transcrito, permite a la Sala concluir con el recurrente que, contrario a lo establecido por el a quo, tal documental no registra el pago de las cotizaciones correspondientes al período a que se contrae la demanda, pues claramente perite inferir que el tiempo comprendido entre el 22 de enero de 1992 [y] el 11 de enero de 1994 no registra constancia de pago alguna, habida consideración de que no hubo discusión alguna acerca de los extremos temporales del contrato que cobija las cotizaciones reclamadas; aunado a lo anterior, se aprecia que al relacionar las novedades, el periodo en mención registra el siguiente mensaje ‘Exonerado total’ al cual corresponde la sigla T, y sin embargo el empleador no cumplió con la carga de probar las circunstancias que dieron origen a esa exoneración, pues se limitó a afirmar que la empresa había cumplido con las obligaciones a su cargo en relación con el Sistema de Seguridad Social Integral.
“De igual manera, observa la Sala que el juez de primera instancia no advirtió que el número de semanas cotizadas y certificadas por el ISS resulta inferior a las realmente laboradas por la trabajadora durante ese lapso de tiempo (17 de agosto de 1990 al 2 de enero de 1994), si se tiene en cuenta que las 83.5714 semanas que aparecen reportadas no coinciden con las 226.4285 realmente laboradas al 31 de diciembre de 1994.
“En las anteriores condiciones, amerita revocar la absolución impartida por el a quo, y en su lugar se condenará a la empresa a realizar la respectiva consignación de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensión del ISS, por la cuantía que determine la Administradora del Sistema, correspondiente al interregno reclamado. “Pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud.
“El a quo absolvió a la empresa de parte de las cotizaciones por aportes en saludo porque considera que la demandante no demostró a qué EPS se encontraba afiliada, y menos jun –sic-, que la demandada hubiese incumplido con su obligación de efectuar el pago de los aportes correspondientes al sistema. Al protestar el fallo, la parte actora aduce que el juzgado omitió valorar la documental visible a folios 140 a 143 donde el ISS reporta cotizaciones en salud solo a partir del año 1995.
“Ciertamente, la autoliquidación de aportes mensuales que figuran a los folios 142 y 143 no reportan el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud durante el período a que se contrae la demanda, pues solo da cuenta de los aportes pagados por el empleador a partir de enero de 1995. A pesar de lo anterior, la Sala comparte el despacho absolutorio de esta pretensión pero por razones diferentes a las tenidas en cuenta por el a quo, pues bien el objeto del sistema es la protección del riesgo en salud del afiliado, sin embargo ello no puede tener aplicación de manera retroactiva, como lo pretende la demandante al reclamar el pago del periodo trabajado y no cubierto por el sistema, toda vez que la consecuencia del no pago es que el riesgo lo asuma directamente quien estaba obligado a efectuar las cotizaciones durante el interregno que no tuvo vigencia, de suerte que si no se presentó ninguna de las eventualidades durante este periodo, ‘pues a lo sumo produce la suspensión de la afiliación pero no puede causar deuda alguna a los intereses por este concepto, tal como lo prevé el artículo 209 de la Ley 100 de 1993.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte parcialmente case la sentencia recurrida, para que se modifique el ordinal primero del fallo del Tribunal: “…para que se anule la condena en el sentido de que se ordena que la consignación de aportes se cuantifique por un tercero: la Administradora del Sistema, y que se anule la confirmación de la absolución de las demás declaraciones y condenas proferidas en la primera instancia. / 5.2.
En segundo lugar persigo que, casada la sentencia recurrida en el sentido y alcance que he propuesto y constituyéndose la H. Corte en sede de instancia, revoque la de primer grado… para pronunciar las condenas y decisiones en relación con los aspectos que no fueron derogados y modificados por el fallo de segunda instancia, en relación con las pretensiones que aquí preciso.
“5.2.1. …En relación con la modalidad de la condena impuesta en el ordinal PRIMERO: “- Que para proferir en concreto la sentencia de instancia, se oficie a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, para que informe sobre el valor del bono pensional que deba liquidarse y le corresponde a la trabajadora demandante, conforme a su historia laboral, teniendo en cuenta la fecha hasta la cual estuvo afiliada al ISS y aquella que se trasladó al Fondo SANTANDER; y oficiar al ISS para que determine el cálculo actuarial sobre los salarios reales devengados por la trabajadora demandante RUTH MARÍA SERRATO CARDOZO para la época a la que se contraen los hechos de la demanda.
“- Igualmente, en sede de instancia, y en relación con las absoluciones de primera instancia que confirma la sentencia que demando y que llamo a revocar, para que en su lugar se condene a la demandada BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A. al pago de las sanciones, a título de indemnización moratoria a favor de la demandante, por los perjuicios causados por la omisión de consignación o aporte de las cotizaciones a las entidades del sistema de seguridad social en salud (PRETENSIÓN 3ª de la demanda que introduce el proceso), y “- Previo al pago de la condena impuesta en el ORDINAL PRIMERO de ‘realizar la respectiva consignación de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensión del ISS correspondiente a la afiliada RUTH MARIA SERRATO CARDOZO’, se proceda a la indexación de ella y de las sumas a las que se concreten las condenas (PRETENSIÓN 4ª de la demanda).” Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, de interpretar erróneamente los artículos 305 y 307 del C. de P. C.; 17 y 18 de la Ley 100 de 1993; el parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002; 6 y 11 del Decreto 1161 de 1994, 14; 65 de los decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por Ley 141 de 1961, en relación con los artículos 2 y 145 del C. P. L.; 44, 17, 18 y 20 de la Ley 100 de 1993; 55 de la Ley 270 de 1996; y 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En síntesis, lo que cuestiona la censura del Tribunal, como sustento de la acusación, es que hubiere proferido una sentencia en abstracto, remitiendo la liquidación de la condena en un tercero ajeno al litigio, como es la entidad del sistema de seguridad en pensiones, con lo cual dice: “Tales determinaciones desatienden el cumplimiento de los requisitos legales que deben contener estas providencias de fondo, en especial en lo que se refiere a la consonancia que deben guardar los fallos con los hechos, las pretensiones y las excepciones tramitadas en el proceso (artículo 305 del Código de Procedimiento Civil), y con el principio general denominado CONDENA EN CONCRETO por el que las sentencias deben precisar en sumas concretas el pago de obligaciones, intereses, frutos o cosas semejantes, conforme al artículo 307 de la codificación citada (condena en concreto, Capítulo II de la Sección Cuarta del Código de Procedimiento Civil, PROVIDENCIAS DEL JUEZ…)” Señala que con tal proceder las partes se ven afectadas porque deberán atenerse a que un tercero no precisado en el fallo dé cumplimiento a la sentencia, dé cálculo a las cotizaciones que a bien tenga cuantificar, sin que ninguna de ellas pueda apelar “…el monto de las cotizaciones que a su arbitrio el tercero extra procesal conceptúe u ordene que se deban consignar, no se sabe en qué entidad, por parte de la demandada a favor de la demandante.” Por último, dice que ha debido el Tribunal ordenar de oficio “…a la entidad administradora del sistema de seguridad social en pensiones al cual no se hicieron los aportes, esto es, no cualquiera sino la que se determina en autos conforme la demanda (en este caso el Instituto de Seguros Sociales (ISS) Pensiones), requiriendo a tal entidad para que determinara el cálculo actuarial de las cotizaciones adeudadas al tiempo y por las semanas a que se contrae la demanda, y sobre los salarios reales devengados por la trabajadora… deficiencia la cual, en sede de instancia, deberá corregirse…” LA RÉPLICA Dice que el cargo, aunque predica la interpretación errónea, no se explica cuál fue sentido diferente que el sentenciador le dio a las normasen que fundamentó su fallo; que lo alegado por el censor se puede referir más a la aplicación indebida que a la interpretación errónea; que, de todas maneras, las normas procesales solo pueden ser acusadas como violación medio, y nada dice al respecto la demostración. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pese a la redacción confusa del alcance de la impugnación que formula el recurrente, se puede percibir por la Corte que lo que pretende, en pocas palabras, es que se case la sentencia recurrida, en cuanto en el ordinal primero de la parte resolutiva, revocó la decisión del a quo para proferir condena en abstracto sobre las cotizaciones para pensión que debe cancelar la demandada, y en cuanto confirmó la absolución del a quo por las restantes pretensiones de la demanda inicial, para que, en sede de instancia, se profiera la condena en concreto, para lo cual, en su concepto, se debe dictar auto para mejor proveer, y para que se produzcan condenas por sanción moratoria por la falta de consignación de los aportes a salud y se indexen los pagos ordenados.
Bajo este alcance se estudiarán los cargos formulados. Sobre el tema que plantea la acusación, respecto a la imposibilidad de producir condenas in genere o en abstracto en la jurisdicción del trabajo, ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, como en la sentencia del 31 de octubre de 2002 (rad. 18452), en donde se dijo lo siguiente, que para el caso resulta aplicable: “En cuanto hace a la infracción directa de los preceptos del Código de Procedimiento Civil y del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que en el cargo se denuncia en relación con la circunstancia de haberse proferido en contra del impugnante una condena en abstracto con violación de lo dispuesto por el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, de entrada advierte la Corte que aún antes de la reforma que de esa disposición introdujo el Decreto 2282 de 1989, nunca tuvo discusión la improcedencia de la condena en abstracto en materia laboral y así lo señaló reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, por considerar, principalmente, que no tiene carácter accesorio el salario, como tampoco lo tienen las prestaciones sociales y las indemnizaciones, que son las tres categorías básicas a las que pueden concretarse los diferentes conceptos por los que cabe imponer condenas en un proceso laboral.
“Como es sabido, el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil en su actual redacción establece, en lo pertinente, que “la condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados. Cuando el juez considere que no existe prueba suficiente para la condena en concreto decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin”.
“En vigencia ese precepto, ha explicado la Corte que lo allí dispuesto resulta completamente aplicable al procedimiento del trabajo, en virtud de lo establecido por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Así lo explicó, por ejemplo en la sentencia del 19 de Septiembre de 1996 (Rad. 8507) a la que pertenecen los siguientes apartes: “Es de aclarar que la circunstancia que los artículos 54, 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo reglen lo concerniente al decreto de oficio de pruebas por el juez y que el contenido literal de esas disposiciones dé a entender que cuando el juez del trabajo las ordena está haciendo uso de una facultad y no de un deber, no es argumento suficiente para aseverar que por esa causa en el proceso laboral no cabe la aplicación del artículo 307 del C. P.C., so pretexto, en primer lugar, que no hay vacío para llenar y, en segundo término, que habría un enfrentamiento de esta norma con la de estirpe laboral al consagrar ella como un “deber” la actualización de la condena y, por consiguiente, el decreto de la prueba con tal fin.
“Y es que para la mayoría de la Corporación resulta incontrovertible la afirmación que el Código Procesal del Trabajo, no regula en parte alguna la condena en concreto y, mucho menos, como ya se dijo, la actualización de esa clase de fallo, específicamente el que dispone la indexación. Por tanto, sí hay vacío que llenar, y al estar esa materia tratada por el artículo 307 del C.P. C., a esa disposición debe acudirse por lo dispuesto en el artículo 145 del Código Adjetivo del Trabajo.
“Pero es que además, no sobra agregar que así como no podría decirse que los artículos 37-4, 179, 180 y 361 del C. P. C. reglamentan el tema de la condena en concreto y la actualización de la misma, pues ello lo trata es el artículo 307 ibidem, de igual manera tampoco puede aseverarse que el Código Procesal del Trabajo en sus artículos 54, 83 y 84 son los que regulan y, por ende, a ellos debe acudirse, para cuantificar la indexación y actualizar la condena que por ese concepto haya determinado el fallador de primer grado.
“De otra parte, la sola consideración que el Código de Procedimiento Laboral aluda al decreto de pruebas de oficio como una facultad y no como un deber, es insuficiente para negar la aplicabilidad del tantas veces citado artículo 307 al juicio laboral, y para descartarse basta con expresar que ese entendimiento literal de tales normas quedó superado con el principio constitucional de la prevalencia de la Ley sustancial (artículo 228 C. P.), el que, así aparezca contradictorio, desde el año de 1970, en materia de pruebas, está consagrado legalmente para el proceso civil.
“Por último, también hay que puntualizar que en este proceso, como hasta ahora lo ha venido exigiendo la Corte para que sea procedente ordenar la indexación, el interesado solicitó la práctica de prueba con tal fin. Otra cosa diferente es, y sería un culto exagerado al formalismo, sostener que para que el juez de segunda instancia ordene la actualización de la condena por ese concepto, el demandante debió haber solicitado oportunamente que se completara el elemento probatorio allegado con ese objeto.
“Por tanto, como el cargo con que se impugnó la sentencia cuya casación se reclama, es por no haberse dado aplicación analógica al artículo 307 del Código de Procedimiento Civil en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y la Corte concluye que dicha disposición sí debe aplicarse al proceso laboral, se impone casar la providencia recurrida en cuanto limitó la indexación que reconoció, en el numeral 2o. de su parte resolutiva, al índice de variación del costo de vida al mes de julio de 1994 conforme al certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE- obrante a folio 148 del cuaderno de primera y segunda instancia; por tanto, esa decisión será revocada en sede de instancia, y para mejor proveer, habrá de disponerse que por la Secretaría se libre oficio a la entidad gubernamental antes mencionada, a fin de que expida constancia atinente a la variación del índice de precios al consumidor de abril de 1993, mes en que se produjo el despido, y hasta la fecha de la misma”.
“Por lo tanto, es claro que en materia laboral se halla proscrita la posibilidad de las condenas en abstracto, de suerte que por esa razón están obligados los jueces a precisar en sus fallos las cuantías de las condenas que impongan, pues, como lo ha explicado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al indicar el alcance del citado artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, “tan decidido anduvo el legislador en el cambio que se comenta, que no ahorró esfuerzo ni previsión algunos para que en el futuro no hubiere condenas in genere, y así dio en disponer a renglón seguido: / ‘De la misma manera deberá proceder el superior para hacer la condena en concreto omitida total o parcialmente por el inferior, o para extender la conducta en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiere apelado’ / Ahora bien, reduciendo el examen de la cuestión a lo que aquí es el centro de la controversia, cumple decir que a raíz de tal norma ya no se concibe el proferimiento de una condena que por perjuicios sea abstracta, con las únicas salvedades que expresamente dispone la ley.
Porque es evidente que el actual artículo 307 contiene una directriz que se adviene forzosa para el juzgador, toda vez que es contentivo de una regla de construcción procesal dirigida específicamente a servir de encauzamiento de la actividad que el juez despliega cuando se aplica a dictar sentencia. Es patente, pues que el juez está en deber, que no en la facultad, de atemperar su actuación de tal manera que por ningún motivo soslaye el claro mandato legislativo” (Sentencia del 18 de mayo de 1993.
Gaceta Judicial Número 2461). “Y en este caso acontece que, con total olvido de esa regla, el juez de la alzada ratificó la decisión de primer grado, que no determinó el monto de la condena impuesta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues de manera vaga e irregular genéricamente ordenó que efectuara las operaciones contables para que se reconozcan y paguen vacaciones y primas de servicio al actor, por cuanto no encontró acreditado el salario por él devengado, dado que recibía uno diferente al de las otras personas que tenían la calidad de trabajadores oficiales.
“Por lo tanto, es claro que con esa conducta el juez de la alzada contrarió la disposición legal que prohíbe las condenas en abstracto, razón por la cual el cargo es próspero en esta parte, por demostrar la infracción directa del artículo 307 del Código del Procedimiento Civil, aplicable, como se dijo, al presente asunto por virtud de lo dispuesto en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como lo explicó el recurrente en la proposición jurídica de este ataque.” Conforme a las anteriores consideraciones es evidente el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal al imponer condena a la demandada “…a realizar la respectiva consignación de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensión del ISS… por la cuantía que determine la Administradora del Sistema correspondiente al interregno reclamado.”, pues, como lo dice la censura, su cuantificación se dejó enteramente al arbitrio de un tercero, ya que ni siquiera se determinaron los parámetros bajo los cuales se debía hacer la cuantificación correspondiente, de modo que el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia recurrida en este aspecto.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, de interpretar erróneamente los artículos 16 de la Ley 446 de 1998; 17, 18, 23, 209, 210 y 271 de la Ley 100 de 1993; 29, parágrafo 2º, de la Ley 789 de 2002; 6 y 11 del Decreto 1161 de 1994, 14; 65 de los decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por Ley 141 de 1961, en relación con los artículos 2 y 145 del C. P. L.; 44, 305, 307, 17, 18 y 20 de la Ley 100 de 1993; 55 de la Ley 270 de 1996; y 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En la demostración cuestiona el censor al Tribunal porque confirmó la absolución por el pago de las cotizaciones obligatorias al sistema general en salud, ya que, según dice, las normas enlistadas imponen consecuencias jurídicas que están dirigidas a resarcir el daño, indemnizar al trabajador y sancionar al empleador; que el incumplimiento del Banco “…es una prestación debida por el empleador al trabajador, a indemnizarse en el caso de su falta de pago a la terminación del contrato (artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo)”; que dicho incumplimiento es un enriquecimiento injusto en contra del patrimonio del sistema de seguridad social y del peculio de la trabajadora, en cuanto se le hicieron descuentos para los aportes que no fueron depositados en la respectiva entidad, lo que constituye un daño que debe valorarse atendiendo los principios de reparación integral y equidad (art. 16 Ley 446 de 1998); que las consecuencias jurídicas del incumplimiento implican la actualización monetaria y los intereses moratorios en el monto establecido en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, los que solicita se condenen en sede de instancia, además de la devolución de las cotizaciones al sistema de pensiones, como las de la seguridad social en salud.
LA RÉPLICA Dice que tampoco se observa en el cargo el sentido diferente que le dio el Tribunal a las normas cuya interpretación errónea se acusa; que el razonamiento del Tribunal podría determinar una aplicación indebida del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, pero no su interpretación errónea. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo presenta graves errores de técnica que impiden su estudio de fondo.
Efectivamente, no ataca el censor el argumento central del Tribunal para no acceder al pago de las cotizaciones en salud a la entidad correspondiente, esto es, la improcedencia de su pago en forma retroactiva, tal como, estimó, se desprendía del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, al disponer solo “…la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del plan de salud obligatorio.
Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase.” No aduce la censura ningún yerro de interpretación de dicha norma por parte del Tribunal, sino que se limita, como si se tratare de un alegato de instancia, a señalar que la omisión en el pago de los aportes debe generar alguna sanción a favor de la trabajadora, e invoca para ello el 65 del C. S. T., que, cabe señalar, no regula el evento en que el empleador deje de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, puesto que la norma se refiere es al caso de la mora del empleador en el pago al trabajador de los salarios y prestaciones sociales debidos a la terminación del contrato de trabajo y no a los dineros que, por el concepto antedicho, deba éste a las entidades promotoras de salud, a los fondos de pensiones o a las administradoras de riesgos profesionales, cuya regulación es diferente.
Además, pretende la censura en forma desordenada créditos que no fueron objeto de demanda dentro del proceso, como lo es la devolución de los aportes para salud que le fueron descontados, con intereses e indexación. En consecuencia, el cargo no es estimable. Antes proferir la decisión de instancia que corresponda como consecuencia de la prosperidad del primer cargo, para mejor proveer, se oficiará a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, para que remita la liquidación (provisional y/o definitiva) del bono pensional tipo A, correspondiente a RUTH MARÍA SERRATO CARDOZO, identificada con la cédula de ciudadanía 51.636.377 de Bogotá, conforme a su historia laboral, sin computar cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el período de exoneración de IVM, comprendido entre el 22 de enero de 1992 y el 11 de enero de 1994.
Así mismo, se solicitará a dicha oficina, el cálculo de la liquidación provisional del bono pensional Tipo A, que eventualmente correspondería a la misma persona, si se hubieren efectuado las cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el período comprendido entre el 22 de enero de 1992 y el 11 de enero de 1994, teniendo en cuenta: 1) Como salario base de cotización: $275.850.00 por el período 920123 – 920331; $372.030.00 por el período 920401 – 920731; $399.150.00 por el período 920801 – 920930; $399.150.00 por el período 921001 – 930331; $488.370.00 por el período 930401 – 930630; $520.830.00 por el período 930701 – 931231; y $490.897.00 por el período 940111, según se desprende de la historia laboral aportada por el ISS, mediante oficio HLSC -0331 Grupo Semanas del 10 de marzo de 2005 (fls. 138 – 143) y el certificado de folio 23 de la misma entidad, cuyas copias se anexaran al oficio correspondiente.
No se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 26 de enero de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del juicio ordinario laboral seguido por RUTH MARÍA SERRATO CARDOZO contra BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A. – BANCO SANTANDER, en cuanto condenó a la demandada, en abstracto, “…a realizar la respectiva consignación de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensión del ISS correspondiente a la afiliada RUTH MARÍA SERRATO CARDOZO, por la cuantía que determine la Administración del Sistema, correspondiente al interregno reclamado”.
No la casa en lo demás. Antes de proferir la decisión en concreto que corresponda, para mejor proveer, se ordena oficiar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda en los términos y para los fines indicados en la parte motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PRCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 33655 No estoy de acuerdo con que en sede de instancia se haya oficiado a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda para que remita la liquidación del bono pensional correspondiente a la actora, porque es mi opinión que, por razón del cargo que prosperó en casación, lo único que es dable a la Corte hacer en sede de instancia es concretar la condena impuesta por el Tribunal, obviamente por los mismos conceptos que fueron materia de esa condena, mas no por unos diferentes.
Y pienso que ello es así porque si la razón jurídica que encontró la Corte para casar la sentencia fue la de haber dejado el Tribunal el cálculo de las cotizaciones al arbitrio de un tercero, “…ya que ni siquiera se determinaron los parámetros bajo los cuales se debía hacer la cuantificación correspondiente…”, es claro que no se determinó que la condena al pago de las cotizaciones no fuera procedente, cuestión que, por lo demás no se planteó por la acusación ni se estudió por la Sala.
Considero, así las cosas, que en sede de instancia debe mantenerse esa condena, concretándose, eso sí, su cuantía. Con mayor razón si lo que se demandó principalmente fue precisamente el pago de las cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones, que fue la condena que impuso el Tribunal, mientras que el bono pensional solamente fue la “PRIMERA Y ÚNICA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA”, cuya imposición, por lo tanto, sólo puede ser viable en la medida en que se establezca la improcedencia de las principales.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.33655 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Parte demandada: Banco Santander Colombia S.A. Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso de la referencia y en lo que concierne a la especie de la obligación pensional a la que condena a la demandada.
En el sub lite quedó asentado el incumplimiento de la entidad financiera demandada de sus obligaciones de cotización a los seguros sociales obligatorios por el periodo comprendido entre el 22 de enero de 1992 y el 12 de enero de 1994; el actor se trasladó al Sistema de ahorro individual en enero de 1995. El anterior incumplimiento valió para que el Tribunal condenara a la demandada a reconocer la suma que señalara la Administradora de Pensiones correspondiente por “ las cotizaciones al sistema de Seguridad Social en pensión del ISS”.
La Sala en sentencia de instancia, luego de hallar error en una condena en abstracto como la anterior, determinó que la clase de obligación debida por la accionada era la de bonos pensionales, el que le correspondiera al actor de haberse hecho las cotizaciones en debida forma. Me aparto de esta decisión en cuanto, a mi aviso, desconoce que la naturaleza de las obligaciones pensionales dependen del destino al primer régimen de pensiones que hubiere seleccionado el afiliado en vigencia del Sistema General de Pensiones, que dio por asentado fue el de prima media con prestación definida, del que se trasladó en 1995.
Cuando la estimación de la obligación se ha de hacer respecto al régimen de prima media el título pensional es por el cálculo actuarial liquidado de conformidad con el Decreto 1887 de 1994 y 1474 de 1997. Cuando la estimación de la obligación pensional se ha de hacer respecto al régimen de ahorro individual, el título actuarial es por el valor del bono pensional liquidado de conformidad con el Decreto 1299 de 1994, y las normas que lo modificaron.
En un Sistema General de Pensiones en el que existe libre circulación entre regímenes, la obligación de contribución para validar periodos pasados, en especial respecto al sistema de seguros sociales obligatorios, no puede quedar al arbitrio del acreedor, en este caso el afiliado, o respecto a un evento cambiante, como es la elección del afiliado, que es múltiple; por esta razón, a mi juicio se debe tener como tal la primera que efectuó el actor en vigencia del sistema general de pensiones, que fue el régimen de prima media con prestación definida.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 28