CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. No. 33653. CASACIÓN GERSON ROA ESCOBAR RAD. No. 33653. CASACIÓN GERSON ROA ESCOBAR Proceso nº 33653 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 351 Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que presenta el defensor del procesado GERSON ROA ESCOBAR, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la cual lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos, ocurridos en Neiva, fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: “Son dados a conocer por el menor S.D.G.G., quien señala que el día 14 de junio de 2005, acudió al Centro de Convenciones José Eustacio Rivera de esta ciudad, a realizar una tarea del colegio, cuando un sujeto -de quien después se estableció es GERSON ROA ESCOBAR– que ingresó a dicho lugar con él, empezó a tocarlo, le mostró los genitales y le pidió que fueran a un lugar más solitario, como el menor se asustó y dejó el lugar, el sujeto siguió persiguiéndolo, hasta alcanzarlo, lo arrojó al piso, e intentó quitarle la sudadera, acto sexual al cual opuso resistencia el menor logrando soltarse y salir corriendo para la casa de su abuela”. 1.2.- Una vez asumido el conocimiento del asunto, el 15 de junio de 2005 la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en Neiva, dispuso la apertura de investigación y la consecuente vinculación mediante indagatoria de GERSON ROA ESCOBAR, a quien se abstuvo de definirle la situación jurídica atendiendo lo dispuesto por los artículos 354 y 357 de la Ley 600 de 2000. 1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo, el 26 de marzo de 2007 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado GERSON ROA ESCOBAR como presunto responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia, al no haberse interpuesto recursos contra ella. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, en donde se llevó a cabo la vista pública y el 24 de julio de 2009 se puso fin a la instancia condenando al procesado GERSON ROA ESCOBAR a la pena principal de 40 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, a él imputado en la resolución de acusación. 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa -quien demandó la revocatoria y la consiguiente absolución del procesado, así como, de manera subsidiaria, la concesión de la prisión domiciliaria-, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 30 de septiembre de 2009, decidió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, - el que fue concedido por el Tribunal - y presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, el demandante considera que la casación discrecional resulta procedente en este caso, para la “protección de los derechos y garantías fundamentales del señor GERSON ROA ESCOBAR, que fueron objeto de violación en la sentencia de segundo grado”, de manera específica, el debido proceso que, en opinión del libelista fue objeto de transgresión por desconocimiento de los principios de investigación integral y de necesidad de la prueba de incidencia sustancial.

En este caso, dice, se transgredió “el derecho y garantía fundamental del principio de necesidad de la prueba, en especial el poner a decir a la prueba lo que ella en sí no contiene, como es el caso del presunto punible del cual es ajeno, conclusión infundada y sin asidero probatorio, propia de la imaginación del censor, pero no objetivada dentro del proceso, donde además asegura que mi representado abuso sexualmente del menor, punible que se le endilga, todo lo anterior por testigos de oídos, y de meros comentarios, que me dijeron especulación que a la postre les sirviera como fundamento de su decisión para vincular a GERSON ROA ESCOBAR, en los hechos materia de juicio” (sic).

Seguidamente, con apoyo en la causal primera de casación, un cargo formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en el que sostiene que el motivo que aduce encuentra configuración “porque el sentenciador incurrió en violación indirecta de una norma de carácter sustancial, originada en un error de hecho por falso juicio de identidad, porque el fallo de condena dictado (…) se sustentó de manera exclusiva en pruebas testimoniales y documentales a las que agregó contenidos probatorios o expresiones fácticas que ellas no refieren, que si bien fueron aducidas a la actuación en forma regular, su aptitud probatoria no permite estructurar el grado de certeza requerido para una decisión de tal naturaleza”.

Después de traer a colación las disposiciones procesales relativas a los medios de convicción, la prueba requerida para condenar y la manera de apreciarla, bajo el acápite que destina a la “demostración del cargo”, sostiene que la sentencia que censura se sustentó en los testimonios de Naydu Lizcano Tovar, Jarol Simón Castro Pérez, María Camila Otálora Rodríguez y Sandra Milena Vásquez “personas que no obstante sus iniciales declaraciones abstractas y subjetivas, en el juicio público manifestaron ser testigos de oído, mas no personas testigos de los hechos, por cuanto no pudieron manifestar y asegurar que el delito fue cometido por mi defendido, y observaciones hechas a distancia dentro se encontraban y no cerca del menor ya que median distancias muy efímeras de apreciaciones, en donde la óptica y la visión que pudieron tener, no les da para asegurar lo que se quiso, pretender dentro de la etapa del juicio, son falsos testimonios, que no concuerdan ni coinciden, por cuanto la realidad que pretende hacer valer no se dio, lo que fácilmente se puede deducir que son testimonios de sus meras imaginaciones, como se puede deducir del cuaderno original de los testimonios …” (sic).

Menciona entonces que a pesar de lo anterior el A quo le confirió entera credibilidad a la prueba testimonial, “con todas las dudas absolutamente amplias y razonables que ese dicho significaba”, con lo cual, en opinión del libelista, se violó el principio de la necesidad de la prueba y, por ende, se incurrió en el error de hecho que dice denunciar, el cual, de no haber sido cometido, habría dado lugar a absolver a su representado de los cargos que le fueron formulados.

Censura la decisión del sentenciador de negarle al procesado la prisión domiciliaria, bajo el argumento de que representa un peligro para la sociedad, lo cual, en opinión del libelista, no es cierto, como según dice se establece de la constancia firmada por 44 miembros de la comunidad donde reside y que adjunta a la demanda. Con este fundamento, solicita que, en el evento de que no se case la sentencia recurrida, “se le profiera el beneficio de casa por cárcel” (sic) a su procurado.

Concluye afirmando que los sentenciadores incurrieron “en errores de hecho por omisión de pruebas a falso juicio de existencia por omisión, apreciación errónea o falso juicio de identidad, falso raciocinio o error en el raciocinio”, por lo que solicita a la Corte casar el fallo recurrido y absolver a su representado de los cargos formulados.

SE CONSIDERA: 1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede, tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. Dicho presupuesto no se satisface en el presente evento, si se toma en cuenta que el delito de actos sexuales con menor de catorce años, por el cual resultó condenado el procesado GERSON ROA ESCOBAR, se encontraba sancionado para la época de los hechos con pena de tres (3) a cinco años (5 años), es decir, con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera el requisito punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo resultaba viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 3° de la norma procesal que el demandante invoca. 2.- Sentado lo anterior, cabe señalar que la Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común;

(ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.

El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.

Con dicho propósito, el demandante debe precisar, clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De este modo, ha sido dicho, si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.

En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. A este respecto, la jurisprudencia insistentemente ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.

Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras eventualidades.

En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le hubiesen permitido sacar avante posturas favorables a su situación. Y si lo que pretende es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observa la existencia de posturas divergentes sobre una misma temática; la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.

Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte satisface la doble finalidad de solucionar adecuadamente el caso y servir de parámetro como criterio auxiliar de la actividad judicial. La tercera exigencia, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal de 2000, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.

En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 3.- En el evento bajo estudio, si bien el casacionista alude a la casación discrecional, es lo cierto que la argumentación que presenta en relación con la procedencia de esta vía de ataque queda ausente de demostración, pues nada dice sobre la necesidad de un pronunciamiento de la Corte para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, como era su deber.

Pese a sugerir que la intervención excepcional de la Corte con respecto a un asunto en el que no concurre la casación común resulta procedente para la protección de la garantía fundamental del debido proceso por la transgresión de los principios de investigación integral y de necesidad de la prueba, es lo cierto que la discusión que propone no se orienta a demostrar, por ejemplo, que en las etapas ordinarias del trámite los funcionarios judiciales hubieren dejado de practicar algunas pruebas que cumplían los presupuestos de conducencia y pertinencia y eran absolutamente necesarias para confirmar las hipótesis defensivas expuestas por el acusado, o que la sentencia no se fundó en pruebas válidamente recaudadas sino en el sólo capricho del juzgador.

En lugar de ello, se dedica a discutir sin más el mérito persuasivo conferido por el fallador a los medios de convicción en que fundó su decisión de condena, cuando no a aducir inopinadamente que los testigos de cargo no merecen credibilidad, que el sentenciador adicionó el contenido de sus exposiciones, o que con un falso raciocinio les confirió credibilidad, ninguna de cuyas hipótesis demuestra.

De manera que si bien invoca la discrecionalidad, no la justifica clara y precisamente como para que la Corte pueda tener elementos de juicio que le permitan evaluar, en el caso concreto, si el demandante puede acceder al trámite casacional por la vía excepcional. Lo anterior pone en evidencia que la argumentación expuesta en la demanda resulta insuficiente para darle curso a la impugnación, máxime si, en total desconexión con los términos de la sentencia que impugna, el libelista no menciona cuáles fueron los fundamentos del fallo y omite señalar en qué específicamente consistieron los errores de apreciación probatoria que pretende noticiar, de modo que, al no hacerlo, deja su propuesta en el solo enunciado, en tanto que de su contenido no logra establecerse hacia donde se quiere llevar la discusión. Lo cierto del caso es que el censor funda su solicitud, no en la necesidad de proteger específicas garantías fundamentales de su representado, supuestamente violadas en el trámite procesal, sino en cuestionar sin más las declaraciones fácticas del fallo.

Pero aun, si la Corte diera por superado el estudio del requisito legal relativo a la necesidad de acreditar la procedencia de la casación discrecional, bajo el supuesto de que la pretensión del demandante es acudir a dicha vía para denunciar la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de la incursión por parte del juzgador en errores en la apreciación de la prueba, como en tal sentido parecen ser los reparos que dice formular, también la inadmisión resulta obligada.

Al respecto pertinente resulta reiterar la postura jurisprudencial de la Sala, en el sentido que por la senda de la casación discrecional no es posible denunciar errores de apreciación probatoria, a menos que éstos constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia. En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia ” (se destaca), pero es claro que en este caso el casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino lo que a su juicio constituyen errores probatorios.

Si se analiza detalladamente el contenido del libelo, en lo que habría de corresponder al único cargo formulado por la senda de la causal primera de casación, se establece la intención de denunciar que el sentenciador de segunda instancia fundó su decisión tan solo en testimonios de oídas, en afirmación que queda indemostrada en la demanda, toda vez que por parte alguna confronta sus asertos y el contenido de los medios que cuestiona, con las estimaciones probatorias realizadas en el fallo, lo que denota la precariedad de la censura, ya que de la argumentación que propone no logra saberse en concreto sobre cuáles específicas pruebas recayó cada uno de los errores que dice haberse configurado, cómo se demuestran éstos ni cual sería la objetiva trascendencia de cada desacierto.

Nada de esto puede suponerlo la Corte sin desconocer el carácter extraordinario, técnico, lógico y rogado que la casación ostenta, con mayor razón, si, como en este caso, la única vía procedente es la excepcional, cuyos requisitos de admisibilidad son más exigentes que los de la común, cuestión de la que al parecer el demandante no logra percatarse, y precisamente por ello es que su libelo se halla distante de cumplir los requisitos mínimos de admisibilidad a los que ampliamente se ha hecho referencia en el cuerpo de este proveído.

Y si bien sugiere que la sentencia tuvo como único fundamento la arbitrariedad del sentenciador en la ponderación probatoria, en cuanto no tuvo en cuenta el escaso mérito persuasivo que según dice poseen las pruebas recaudadas en el curso del proceso, es lo cierto que omite darle pleno desarrollo y demostración con el rigor exigido en sede extraordinaria.

No obstante, si la Corte llegase a entender adecuadamente enunciado el reparo, se ofrece evidente que la configuración del mismo no aparece acreditada en la demanda, como tampoco su trascendencia, pues el demandante no logra desvirtuar las consideraciones realizadas por el Tribunal en relación con las manifestaciones vertidas por el ofendido con respecto a lo sucedido, el dictamen de medicina legal en que se concluye la confiabilidad de su relato, las declaraciones de testigos y aun el propio dicho del procesado respecto del cual señaló que “es el mismo acusado quien reconoce que en el encuentro sostenido con el menor víctima, existió un contenido sexual”, sobre lo cual el demandante guarda silencio, y al hacerlo deja incólumes las consideraciones del fallo, por ende, la declaración de justicia contenida en él. Se observa así que la inconformidad del demandante con el fallo radica en la negativa del Tribunal en reconocer la duda que alegó al recurrir en apelación el fallo de primer grado, a partir de analizar particularmente los medios de convicción recopilados en el curso del proceso, pero sin ninguna referencia al estudio del conjunto probatorio realizado por el Tribunal, y sin la demostración concreta de que al apreciar los medios hubiere incurrido en falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Quedando entonces patentizado que el demandante no acredita las razones por las cuales la Corte habría de darle paso a la casación excepcional, que tampoco resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, y que no se sabe qué es lo que en realidad persigue con la formulación del único ataque que presenta, sin dificultad alguna cabe concluir que el cargo formulado en la demanda no tiene ninguna posibilidad de ser admitido a su estudio de fondo por la Sala, máxime si lo que se descubre es la intención de que la Corte confiera particular mérito persuasivo a los medios allegados a la actuación, por fuera del declarado por el juzgador, sin que en dicha actividad se observe manifiesto distanciamiento de las disposiciones legales que rigen la actividad probatoria.

Pero aun si lo dicho no resultare suficientemente ilustrativo del particular concepto que al parecer el demandante tiene del instrumento extraordinario de impugnación a que acude, con la discusión que propone en relación con la negativa del fallador en concederle a su representado la prisión domiciliaria, persigue que la Corte examine un memorial presentado por algunas personas en relación con la conducta del acusado, sin tomar en cuenta que la casación no es recurso con etapa probatoria, que el juicio en contra del implicado culminó con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y que por lo mismo, el debate en sede extraordinaria se halla circunscrito a la juridicidad y acierto del fallo de segundo grado, no a la existencia del hecho o la responsabilidad penal del acusado, para cuyo cuestionamiento se contó con amplias oportunidades en las instancias ordinarias del trámite.

En síntesis, no se percata el demandante la impugnación debe contraerse a discutir la constitucionalidad o legalidad de la sentencia de segunda instancia. 4.- Lo que se aprecia entonces, no es la intención concreta de denunciar la violación directa o indirecta de la ley sustancial, o la existencia de una irritualidad sustancial de incidencia negativa en las garantías procesales de la parte que representa, sino simple y llanamente, se evidencia que la oposición del demandante a la actuación de la judicatura radica tan sólo en que no le concedió a su asistido el beneficio de la duda que de modo particular considera existente en la actuación, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria e impone a la Sala tener que inadmitir la demanda.

Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el demandante acude a este recurso extraordinario como forma de prolongar el debate a fin de lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por los sentenciadores, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos estuvo de lograr. 5.- Dado que el demandante no acredita la procedencia de la casación discrecional y siendo ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentrañan precisa y claramente los fundamentos de la causal que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al Tribunal de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.

Esto último, si se considera que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado GERSON ROA ESCOBAR, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se omite el nombre completo del menor en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006. � Fl. 7 cno. 1 � Fls. 9 y ss. cno. 1 � Fls. 12 cno. 1 � Fl. 32 cno. 1 � Fls. 53 y ss. cno. 1 � Fls. 64 cno. 1. � Fls. 67 cno. 1. � Fls. 98 y ss. cno. 1 � Fls. 104 y ss. cno. 1 � Fls. 121 y ss. cno. 1 � Fls. 5 y ss. cno. Trib. � Fls. 23 cno. Trib. � Fls. 26 cno. Trib. � Fls. 33 y ss. cno. Trib. � Artículo 209 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008. � Cfr. Auto de Casación, de febrero 9 de 2005.

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