República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33653 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33653 Acta N° 36 Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por Sala Civil Familia Laboral y Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 18 de abril de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor CIRO LEÓN CASTRILLÓN VÁSQUEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Dicha Corporación actuó en cumplimiento del programa de descongestión, ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA06-3430 del 26 de mayo de 2006. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a reajustarle la mesada inicial de la pensión de jubilación que le otorgó, aplicando al salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato, el valor de la indexación causada entre esa fecha y el día a partir del cual le fue reconocida tal prestación, y cumplido ello, ordenar los reajustes de las mesadas subsiguientes, incluidas las adicionales de junio y diciembre, en aplicación de los artículos 1° y 2° de la Ley 171 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como sustento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios a la Caja Agraria, entre el 25 de junio de 1969 y el 11 de junio de 1990; que devengó un último salario mensual promedio de $234.198,72, equivalente a 5.7 salarios mínimos mensuales de ese entonces; que fue pensionado por su empleadora, mediante Resolución 00986 del 15 de marzo de 2001, a partir del 27 de enero de 1999, reconociéndosele una mesada pensional de $236.438,oo, equivalente al salario mínimo de este último año, que es notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento del retiro; y que se le debe reajustar la pensión al valor real recibido, es decir, a 5.7 salarios mínimos mensuales, considerando la fecha de terminación del contrato, y aquella a partir de la cual se reconoce la mesada inicial.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación de trabajo entre las partes, sus extremos temporales, el otorgamiento de la pensión convencional y el monto de la misma; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 14 de abril de 2005, en la que condenó a la accionada a reajustar el valor de la primera mesada pensional del demandante a la suma de $1’095.216,57; a pagar las diferencias pensionales, a partir del 3 de noviembre de 2001, y a las costas del proceso; y declaró probada la excepción de prescripción de los reajustes pensionales causados entre el 27 de enero de 1999 y el 2 de noviembre de 2001.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Civil Familia Laboral y Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la de primer grado; declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas; la absolvió de todas las pretensiones de la demanda, y condenó al actor a pagar las costas en ambas instancias.

Para ello consideró que como la pensión concedida al demandante es de origen convencional, para efectos de actualizar su ingreso base de liquidación, no es posible aplicarle la normatividad consagrada en la Ley 100 de 1993, y el monto de la misma debe ajustarse a lo estipulado en el acuerdo colectivo que la consagra. Al respecto expresó: “No se discute en el sub- lite que el actor prestó sus servicios a la demandada entre el 25 de junio de 1969 y el 11 de junio de 1990 y que le fue reconocida una pensión convencional de jubilación a partir del 27 de enero de 1999, fecha en que cumplió los 47 años de edad.

Así se desprende del contenido de la Resolución No. 00986 de 15 de marzo de 2001 de la Caja Agraria en Liquidación, en donde efectivamente se le legaliza y reconoce a partir del 27 de enero de 1999, en base al artículo 42 de la Convención Colectiva de 1990-1 992. Lo que es materia de debate es la indexación de la primera mesada pensional.

Así, entonces, el punto a elucidar es si la pensión voluntaria o convencional, debe interpretarse acorde con la Ley 100 de 1993 en lo referido a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y concretamente, en determinar, sí ellos están incluidos en el Régimen de Transición de la Ley mencionada. El Juzgado de conocimiento al optar por acoger las pretensiones del actor, motiva su decisión, tanto en criterios jurisprudenciales de nuestra máxima autoridad laboral, como en normatividad de la Ley 100 de 1993, concluyendo que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sobre el IBL para efectos de determinar la pensión reconocida por la accionada, debe ser indexada, acorde a la interpretación de la jurisprudencia citada, que la encontró aplicable al caso.

Pero el yerro que cometió el Juzgador unipersonal consiste en que la jurisprudencia traída al caso, si bien es cierto se refiere a indexación de pensiones legales, no se ajusta al caso en estudio, porque lo que aquí se buscaba era obtener el reajuste del valor inicial de la pensión de jubilación convencional concedida. Dos pensiones de origen totalmente diferente, y provenientes de fuentes igualmente diferentes.

Estima la Sala Decisoria que en el presente caso al actor se le otorgó una pensión de jubilación de origen convencional a partir de 29 de enero de 1999 -, fecha en la cual el trabajador cumplió la edad exigida - 47 años -, por lo tanto, debe entenderse que la Caja Agraria procedió a reconocerla a su tiempo con sujeción a la Convención colectiva de 1990- 1992, luego no se trata de ninguna obligación insoluta.

Bajo este argumento como la fuente originaria del derecho es extralegal, no es factible para el Juzgador variarla, ni ensamblarla en el régimen de transición de la ley 100 de 1993. Entonces, fuerza es concluir, que cuando se trata de una pensión de carácter convencional no es posible aplicar la normativa de la mesada pensional que contempla la ley 100 de 1993, porque el monto de la misma al emanar de la voluntad del empleador o de acuerdo de ambas partes, debe ser respetada por el Juzgador tal y como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio.

De modo que si no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por otros criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones, por cuanto además de ser prestaciones extralegales, son extrañas a un sistema financiero o contributivo, siendo la naturaleza del régimen de transición el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones, los regímenes contributivos.” Finalmente sobre el tema, se apoyó en la sentencia de esta Sala del 29 de junio de 2006 radicado 28340, de la cual transcribió algunos apartes.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 11 de la ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 del C.S.T., 8 de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 14 y 36 de la ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C, 178 del C.C.A., 831 del C.C., 145 del C.P. del T., y 307 y 308 del C.P.C, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional.

En su demostración, propone a la Sala rectificar su criterio jurisprudencial sobre la indexación o actualización del ingreso base de liquidación de pensiones como a la que se refiere el presente proceso, para lo cual se remite, en especial, a las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia S.U.-120 del 2003, que copia ampliamente; no sin antes hacer un extenso recuento, citando y transcribiendo sentencias, sobre la posición asumida de tiempo atrás sobre el tema, tanto por esa Corporación como por el órgano de control constitucional.

Expresa también, que la seguridad social es una política de Estado establecida expresamente en el artículo 48 de la C.N., consagrada como un servicio público de carácter obligatorio que debe prestarse bajo su dirección, coordinación y control, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley, de donde no puede argumentarse la carencia de normas que amparen la prestación social de la pensión, así la Corte considere que los principios de justicia y equidad no son valederos ante la ausencia de normas sustanciales que consagren el derecho a la indexación. Y por último manifiesta, que es equivocado situar el debate de la indexación de las jubilaciones en el régimen general de las obligaciones, porque tratándose de una prestación patronal amparada por los principios que rigen el derecho laboral, esta no puede asimilarse a las normas que rigen los negocios jurídicos u obligaciones entre los particulares, más aun cuando tales prestaciones pertenecen ahora a la legislación especial consagrada bajo la denominación de Seguridad Social, la cual nace de principios y desarrollos filosóficos de mayor relevancia en el ámbito jurídico, que los viejos postulados del derecho privado, como que aquella tiene como última finalidad la satisfacción de las necesidades sociales.

VII. LA RÉPLICA A su turno la réplica plantea, que el recurrente acusa la interpretación errónea de múltiples disposiciones supuestamente relativas a la indexación del salario base de liquidación pensional, y en realidad, de la simple lectura del fallo impugnado se desprende claramente que ninguno de los preceptos enlistados en la proposición jurídica, supuestamente referidos a esa materia, fueron objeto de exégesis o hermenéutica por parte del fallador, por ende, no puede imputarse al Tribunal el concepto de violación de la interpretación errónea de los mismos.

Aduce, que por considerar aplicable el principio de igualdad constitucional, se atiene a lo expuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en más de 500 sentencias uniformes sobre el tema, y al respecto transcribe apartes de la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2004 radicación 22415. Por último manifiesta, que en el presente caso la fuente del derecho pensional no es simplemente un contrato individual, sino una convención colectiva de trabajo, y por lo tanto las partes deben atenerse a lo consagrado en ella en relación con el monto de dicha prestación, y allí no se previó estipulación alguna relacionada con la indexación que se depreca.

VIII. SE CONSIDERA No tiene razón la oposición en el reparo de orden técnico que hace al cargo, si se tiene en cuenta que para dirimir el conflicto el Tribunal se apoyó en la sentencia de esta Corporación del 29 de junio de 2006 radicación 28340, en la cual se hace alusión, entre otras disposiciones, al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende bien pudo la censura invocar como modalidad de violación la interpretación errónea de las normas que integran la proposición jurídica, entre las que se encuentra dicha norma, directamente relacionada con el tema propuesto.

Superado lo anterior, debe decirse que no es objeto de controversia en este proceso el que el demandante trabajó para la accionada entre el 25 de junio de 1969 y el 11 de junio de 1990 y que por medio de la Resolución 00986 del 15 de marzo de 2001, ésta le reconoció una pensión de jubilación convencional a partir del 27 de enero de 1999, cuando cumplió 47 años de edad, en cuantía inicial de $236.438,oo.

Ahora bien, sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión que tiene como fuente la convención colectiva, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada, entre otras, en la del 6 de diciembre del mismo año, radicación 32020, varió el criterio, que aún se mantiene y que en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la constitución y la ley resulta viable dicha actualización cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991; en ella de dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado incurrió en la infracción denunciada, al revocar la sentencia de primer grado que había condenado la accionada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión convencional que le reconoció al demandante, para determinar el monto de su primera mesada, habiendo adquirido éste derecho el 27 de enero de 1999, es decir, en vigencia tanto de la Ley 100 de 1993 como de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, prospera el cargo y habrá de casarse la decisión recurrida. En sede de instancia, valgan las anteriores consideraciones para dar repuesta a la de apelación presentada por la demandada contra la sentencia de primera instancia, en la que plantea la imposibilidad de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante, por ser ésta de origen extralegal; agregando además, en relación con la excepción de prescripción de la pretensión principal de la demanda inicial, tema que también es objeto de dicho recurso, aquella no tiene vocación de prosperidad en casos como el que nos ocupa, tal como lo tiene definido de tiempo atrás esta Sala que ha sostenido que no es dable predicar la prescripción de la solicitud de actualización de la primera mesada pensional.

Verbigracia en sentencia del 11 de octubre de 2005 radicado 24555, reiterada, entre otras, en la del 7 de septiembre de 2006 radicado 26210, precisó: “ El aspecto puntual en discusión y que objeta la recurrente de la sentencia controvertida se circunscribe a la imprescriptibilidad de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes que devenga; pues mientras el Tribunal arribó a la conclusión que sí prescribe, apoyado en el criterio fijado por la Corte en la sentencia de 15 de julio de 2003, radicación 19557, la impugnante aduce todo lo contrario, atribuyéndole al juzgador de segundo grado el haber violado la ley por interpretación errónea de los preceptos relacionados en el cargo y que reglan la prescripción en materia laboral.

Pues bien, de entrada observa la Corte que efectivamente el Tribunal incurrió en el desvió hermenéutico que se le endilga en el cargo. Esto por cuanto la intelección que hizo al criterio sentado en la sentencia de 15 de julio de 2003 es equivocada por lo siguiente: En dicha decisión la Corte consideró, en suma, que es viable el fenómeno de la prescripción en lo relativo a la base salarial que debe tomarse en cuenta para reconocer el monto de la pensión, o, en otras palabras, estudió la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman la base salarial para efectos pensionales; pero para nada analizó el asunto concerniente con la prescripción de la actualización del ingreso base de liquidación; temas que desde luego son disímiles desde todo punto de vista.

Por sabido se tiene que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. De ahí que se haya declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y en consecuencia la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extingan las condiciones de pensionado o de beneficiarios, que puede suceder en el segundo evento por causa de la muerte de su titular.

La indexación persigue y logra que el ingreso base de liquidación de la pensión mantenga su valor real, más no nominal, para de esta manera hallar en su verdadero poder adquisitivo la primera mesada pensional (artículos 48 y 53 de la Constitucional Nacional; 14, 36 y 116 de la Ley 100 de 1993), evitando de paso el envilecimiento propio de economías inflacionarias y garantizando la congrua subsistencia de los pensionados o beneficiarios; entonces, su finalidad no es incrementar el I.B.L y obtener una mayor mesada pensional, como sí la tienen los factores salariales que en un momento dado deban tomarse en cuenta para calcular la base de la liquidación de la pensión, los cuales entrañan créditos de carácter económico y por ende son susceptibles de afectarse con la prescripción. Esta actualización hace parte integrante o es inherente del status pensional, por ser consustancial e inseparable a él y, siendo ello así, del estado de jubilado sólo “ se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, tal y como lo dijo la Corte mediante el fallo de 18 de diciembre de 1954.” Dado que el último salario promedio devengado por el actor, tenido en cuenta por el juzgador de primer grado y la fórmula que utilizó para actualizar el ingreso base de liquidación y determinar el monto de la primera mesada pensional, no fueron objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación, estos aspectos quedan incólumes.

Así las cosas, se confirmará íntegramente la sentencia de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación salió avante; las de primera instancia serán como lo decidió el a quo, en la segunda no se causaron. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por Sala Civil Familia Laboral y Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 18 de abril de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor CIRO LEÓN CASTRILLÓN VÁSQUEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

En sede de instancia SE CONFIRMA la sentencia de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33653 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese su género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acude, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero¡. De ser está razón valida sería suficiente, y estaría de por demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33653 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: CIRO LEON CASTRILLON VASQUEZ Vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 6 del diciembre de 2007, radicación 32020, fallo que se trae a colación al despachar el cargo y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 22