CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 33652 PABLO ANTONIO TUTA CUY CASACIÓN 33652 PABLO ANTONIO TUTA CUY Proceso n.º 33652 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 211 Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de PABLO ANTONIO TUTA CUY, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2009 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Ibagué.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Según denuncia formulada el 1º de febrero de 2007 por la señora Luz Mireya Martínez Córdoba, el señor PABLO ANTONIO TUTA CUY se sustrajo del pago de la cuota alimentaria que pactaron mediante acuerdo que aprobó el Juzgado 13 de Familia de Bogotá el 8 de marzo de 2001, para la manutención de sus hijos, cuando era menor de edad- y Kevin Steven Tuta Martínez, nacidos el 18 de octubre de 1986 y el 7 de octubre de 1991, respectivamente.

El ente instructor delimitó el periodo de la presente investigación, desde marzo de 2001 hasta el mes de diciembre de 2006, por considerar que a partir de enero de 2007, los alimentos que se hubieren podido causar deben seguir el trámite previsto en el nuevo sistema penal acusatorio. 2. Adelantada la investigación, el 19 de junio de 2008, la Fiscalía Treinta y Tres Seccional de la Unidad Especial de Protección al Menor de Ibagué, acusó a PABLO ANTONIO TUTA CUY por el punible de inasistencia alimentaria, respecto del menor.

En cuanto a Jency Katherin, señaló que al haber superado la mayoría de edad desde el 18 de octubre de 2004, operó el fenómeno de la caducidad de la querella. La decisión fue confirmada el 17 de diciembre del mismo año por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad. 3. El 2 de junio de 2009, el Juzgado Doce Penal Municipal de Ibagué condenó al procesado como autor responsable de la misma conducta punible, a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión y multa equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal, y suspensión de la patria potestad, en relación con el menor, por el término de seis (6) meses.

Así mismo, le impuso el pago de los perjuicios morales y materiales causados con la infracción y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Ibagué confirmó integralmente la decisión del A quo, en providencia del 31 de julio de 2009. LA DEMANDA Cargo único: El demandante justifica la procedencia del recurso por la vía de la casación excepcional, solicitando a la Corte que desarrolle la jurisprudencia, en orden a determinar si se configura la conducta punible de inasistencia alimentaria pese a que el acusado carece de recursos económicos suficientes “y además se le impongan hechos o circunstancias por quien lo denuncia, que le impidan cumplir con su obligación alimentaria total o parcialmente”, en desconocimiento de la “justa causa” que en estos eventos impone la absolución por atipicidad de la conducta.

A continuación, aduce que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Ibagué incurrió en violación directa por aplicación indebida del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, al dejar de considerar si la conducta allí descrita se convertía en atípica por la existencia de la causal que conllevaba a la absolución. Tras destacar algunos apartes del sustento argumentativo del recurso de apelación y de lo resuelto por el Ad quem, apunta que ese funcionario no hizo valoración alguna sobre la expresión “sin justa causa” y procedió a confirmar la sentencia del A quo, pese a las circunstancias debidamente determinadas en el plenario sobre los hechos constitutivos de esa situación. Como el fallador de segunda instancia, de manera subjetiva, consignó su interpretación acerca del artículo 233 del Código Penal, solicita casar la sentencia acusada y absolver a su defendido.

Adicionalmente, si pudiera configurarse lo previsto en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, solicita se aplique dicha disposición, por favorabilidad. CONSIDERACIONES 1. Es acertado, como lo hace el recurrente, acudir en este caso a la casación excepcional consagrada en el artículo 205, inciso 3º, del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el delito de inasistencia alimentaria, por el cual fue condenado PABLO ANTONIO TUTA CUY, está sancionado con pena de prisión de dos (2) a cuatro (4) años, quantum punitivo que no alcanza para acceder al recurso por la vía ordinaria, según lo previsto en el inciso 1º del precepto en cita.

No obstante, desacierta al postular la viabilidad del recurso, porque el tema que propone tratar, lo supedita a que la Corte determine si se configura la conducta punible de inasistencia alimentaria pese a que el acusado carece de recursos económicos suficientes “y además se le impongan hechos o circunstancias por quien lo denuncia, que le impidan cumplir con su obligación alimentaria total o parcialmente” en desconocimiento de la “justa causa” que en estos eventos impone la absolución por atipicidad de la conducta.

Esa propuesta impone recordar, que cuando se pretende la unificación o el desarrollo de la jurisprudencia, es indispensable concretar el tema que amerita la intervención interpretativa de la Sala, y exponer fundadamente si las razones de esa pretensión derivan, por ejemplo, de la existencia de vacíos o inconsistencias conceptuales frente a determinado tema, de la falta de claridad de la norma que regula el caso, de la desactualización de la doctrina existente o de la presencia de criterios encontrados, y, lógicamente, los efectos que se lograrían con ese ejercicio y su relación con los hechos materia del proceso.

El libelo que se examina adolece de la carga argumental explicativa de la necesaria intervención de la Corte, porque en realidad, lo único que evidencia el libelista es su desacuerdo con la decisión recurrida, por no haberse reconocido la existencia de una justa causa en el actuar de su defendido. Por manera que no se avizora cumplido el propósito invocado por el actor para acudir a la casación por la vía excepcional. 2.

El recurrente tampoco acredita los demás requisitos exigidos por la ley para su admisión. En efecto, en el único cargo que postula, asegura que el sentenciador incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 233 del Código Penal, pero omitió demostrar que los supuestos contemplados en ese precepto no corresponden a los hechos que se declararon probados en la actuación. Tampoco aceptó, sin reparo alguno, la apreciación probatoria efectuada por el fallador, ni los hechos que como consecuencia de esa valoración declaró probados, siendo esta una exigencia de ineludible cumplimiento, porque a partir de esa aprobación es que se elabora la censura, cuyo discusión gira exclusivamente en la aplicación del derecho.

Nótese que en lugar de demostrar la falta de coincidencia entre los hechos probados y los supuestos que contempla el artículo 233 del Código Penal, afirma que el juzgador incurrió en aplicación indebida de dicho precepto “al desconocer sin examen y valoración alguna las distintas circunstancias, debidamente determinadas en el plenario sobre hechos constitutivos de ‘justa causa’ ”, con lo cual pone de presente que no está de acuerdo con la apreciación probatoria del sentenciador y, en ese sentido, no debió acudir a la violación directa, sino a la indirecta, a través de la cual es posible cuestionar dicha valoración, siempre que se avizore algún yerro judicial de hecho o derecho, con capacidad para variar la decisión adoptada.

Olvida el libelista que el recurso extraordinario obliga a concretar la ocurrencia de un error al interior del proceso con apoyo en la respectiva causal de casación y exponer de manera razonada, clara y precisa sus fundamentos, atendiendo a las exigencias argumentativas que pongan en evidencia la ilegalidad del fallo impugnado. Con absoluta prescindencia de tales requerimientos, orienta su discurso a cuestionar el ejercicio valorativo del sentenciador en punto de la expresión “sin justa causa” al considerar que en el plenario obran hechos y circunstancias que estructuran ese ingrediente normativo del tipo penal de inasistencia alimentaria, sin concretar la ocurrencia del vicio que anuncia, de cara a la estructura argumentativa de la sentencia objeto de disentimiento, que en este caso se entiende conformada por los dos fallos de instancia, en cuanto guardan plena coincidencia, situación que obligaba al recurrente examinar ambas decisiones.

Al respecto se observa que el juzgador de primer grado, en sus consideraciones, claramente desechó la existencia de alguna causal de justificación en el actuar del procesado PABLO ANTONIO TUTA CUY, señalando que: Se concluye diáfanamente entonces, la existencia del delito de inasistencia alimentaria, en su aspecto material u objetivo, que constituye un hecho negativo o de abstención, el que debe desvirtuarse comprobando el hecho positivo, esto es, su cumplimiento o en su defecto, la presencia de alguna causal de justificación hoy inmersa como circunstancia de ausencia de responsabilidad (art. 32 CP), que desvirtúe o desnaturalice la antijuridicidad material, situación esta última que en el caso sub exámine no aconteció. (…) …de los variados elementos de prueba acopiados a este proceso, no se deriva ninguna justificación respecto de la prenotada omisión, porque emerge con toda claridad la afectación real y material del bien jurídico de la familia, sin que haya concurrido ninguna circunstancia apremiante que hubiese determinado la ejecución de la misma.

En la misma línea de pensamiento, el Ad quem concluyó: …no es valido (sic) para esta juzgadora la argumentación de la apoderada judicial del procesado con relación a la carencia de recursos económicos queriendo hacerlo ver como una causal de ausencia de responsabilidad penal por fuerza mayor, máxime cuando su defendido devengaba un ingreso que a pesar de ser exiguo, nunca demostró la intención de cumplir así fuera parcialmente con su obligación legal; de donde se colige, que el procesado desatendió su obligación alimentaria para con su menor hijo, teniendo plena capacidad productiva y teniendo todas las capacidades (sic) física y mentales para dar cabal cumplimiento a su obligación; así tampoco se accederán a los pedimentos de la defensa en relación con la interpretación que de “justa causa” aplica al sub iudice.

En ese contexto, si el casacionista pretendía afianzar su objeción en la falta de valoración de las distintas circunstancias obrantes en el plenario, que en su sentir son constitutivas de la expresión “sin justa causa”, era su deber formular la censura por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia, que tiene lugar cuando el sentenciador omite valorar el contenido material de un medio probatorio legalmente allegado a la actuación. Adicionalmente, le correspondía concretar la trascendencia del yerro, a través de una nueva valoración del conjunto probatorio, que incluyera los elementos que se aducen como excluidos, en orden a demostrar que otra hubiese sido la decisión adoptada.

La propuesta así formulada, conduce a desestimar la demanda, en virtud del principio de limitación, según el cual, las deficiencias insuperables que presenta no pueden ser remediadas por la Sala, porque no le corresponde asumir la tarea argumentativa del recurrente para corregir, complementar o adicionar el libelo, máxime cuando de tiempo atrás se ha dicho que es inadmisible acudir al recurso extraordinario para promover un debate propio de las instancias. 3. - Casación oficiosa La Sala observa que el instructor delimitó el periodo de la presente investigación, desde marzo de 2001 hasta diciembre de 2006.

En consecuencia, para el momento en que comenzó a ejecutarse la conducta, se encontraba vigente el Decreto 100 de 1980, normativa que resulta favorable al procesado, pues en su artículo 263, modificado parcialmente por el artículo 270 del Código del Menor (D.L. 237 de 1989 vigente a partir del 1º de marzo de 1990), fija una pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión y multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que el artículo 233 del Código Penal del 2000, aplicado en este caso, tiene señalada una pena de dos (2) a cuatro (4) años de prisión y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de catorce (14) años.

En consecuencia, atendiendo al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 6º del Código Penal, surge imperativo corregir el desacierto, no sin antes recordar que, como lo tiene dicho la Sala, si durante todo el periodo de ejecución de la conducta, se presenta un tránsito de leyes, es deber del funcionario judicial aplicar la que más beneficie al procesado.

En consecuencia, la pena impuesta a PABLO ANTONIO TUTA CUY será redosificada, atendiendo a los criterios fijados por el fallador de primer grado, quien optó por aplicar los topes punitivos inferiores, quedando en definitiva, en doce (12) meses de prisión, multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de PABLO ANTONIO TUTA CUY.

SEGUNDO. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de imponer al procesado PABLO ANTONIO TUTA CUY la pena principal de doce (12) meses de prisión, multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � El nombre de los menores se mantiene en reserva en concordancia con el Código de la Infancia y la Adolescencia. � El nombre de los menores se mantiene en reserva en concordancia con el Código de la Infancia y la Adolescencia. � Cfr fl 264 c.o. � Cfr fl 183 C.O. � Cfr fl 232. � Cfr sentencias de casación del 30 de marzo de 2006, radicado 22813 y del 19 de agosto de 2009, radicado 28542, entre otras.

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