CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta Proceso n° 33651 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 171 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).
D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por el Fiscal Seccional Sexto de Ciénaga (Magdalena) contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta[footnoteRef:2], que revocó integralmente la decisión de condena de 192 meses de prisión[footnoteRef:3] impuesta al procesado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, por el Juzgado Primero Penal del Circuito y, en su lugar, lo absolvió, por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000. [2: Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 14 de julio y el 15 de septiembre de 2009, respectivamente.] [3: Entre otras penas principales y accesorias. ] H E C H O S El día 28 de julio de 2008, a las 7 de la noche, la hija[footnoteRef:4] de Agripina Calderón Zamora, de seis[footnoteRef:5] años de edad fue abusada, en la plaza del corregimiento de Palmor del Municipio de Ciénaga (Magdalena).
Al preguntarle a la niña acerca de lo sucedido, ésta manifestó que el señor José, identificado después como JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, la invitó a su casa y como ella no consintió, decidió llevarla a un lugar oscuro, donde comenzó a tocarle su cuerpo, besarla, le bajó la ropa interior y luego la penetró con un dedo y después con el miembro viril, a lo cual ella le manifestó que le dolía mucho.
La menor también advirtió, que días antes, en el baño de su casa y en el Colegio, el inculpado le había hecho lo mismo, pero por miedo no había dicho nada. [4: Con base en los artículos 1º, 33 y 47, 8º de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombres, apellidos e iniciales de la menor víctima, en protección integral a sus derechos constitucionales fundamentales. ] [5: Según el Registro Civil, anexo a la actuación, la niña nació el 3 de enero de 2002.] El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Norte –Seccional Magdalena-, Unidad Básica de Ciénaga, allegó el informe técnico Médico Legal Sexológico, practicado a la chiquilla, en el que se expuso, en algunos apartes, lo siguiente: “Examinada hoy 31 de julio de 2008 a las 15:29 horas en Primer Reconocimiento Médico Legal Sexológico Forense.
ANAMNESIS: Refiere la examinada que el dia (sic) 28 de julio de 2008 a las 19:00 horas ‘ me encontraba en el camino y un señor conocido me llevo (sic) detrás de una casa y me empezó a tocar con los dedos, me besaba y después me metió su cosa por la vagina. Cuando llego (sic) Carmenza me saco (sic) el pene y yo me subí los calzones y la falda.
Hace muchos días el (sic) también me metió en el baño de su casa y me hizo lo mismo … CONCLUSIÓN: himen de forma coroliforme con desgarro reciente en el meridiano de la 1 según las manecillas del reloj, lo cual indica desfloración reciente menor de 10 días de evolución [footnoteRef:6]”. [6: Ver folio 76 c.o.1.] A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1.
El 7 de noviembre de 2008, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena), el Fiscal Sexto Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, en audiencia concentrada le imputó fáctica y jurídicamente a JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, en calidad de autor material; además, solicitó la legalización de la captura y medida de aseguramiento privativa de la libertad, misma que fue decretada para ser cumplida en un establecimiento de reclusión; diligencia en donde el incriminado no aceptó los cargos formulados y tampoco se le concedió beneficio administrativo alguno. 2.
El 5 de diciembre del mismo año, el Fiscal referido, presentó escrito de acusación, el cual fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa región; autoridad judicial que el 12 de diciembre, realizó la correspondiente audiencia de formulación de acusación con el evidente descubrimiento probatorio de las partes; luego, fijó nueva fecha para la preparatoria celebrada los días 30 de enero y 13 de marzo de 2009 y una vez concluida, se desarrolló el respectivo juicio oral en seis sesiones desde el 14 abril al 19 de junio [footnoteRef:7] siguientes; una vez terminó, anunció que el sentido del fallo sería condenatorio. [7: Como no fue posible recuperar la sesión celebrada el 20 de mayo de 2009 (última del juicio), “por más esfuerzos técnicos que se hicieron”, según constancia dejada a folio 20 del c.o.1., el Juez declaró la nulidad de la referida audiencia el 12 de junio siguiente, en la que se presentaron los alegatos de conclusión, se realizó la individualización de la pena y se fijó el sentido del fallo; por tanto, ordenó subsanarla.
(Folio 89).] 3. En la audiencia de individualización de pena el funcionario judicial declaró responsable al inculpado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, en calidad de autor material del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 y, lo conminó, con base en ello, a la pena principal de ciento noventa y dos meses (192) meses equivalentes a dieciséis (16) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en punto de los numerales 4º-[footnoteRef:8] y 8º-[footnoteRef:9] del canon 43 de la normatividad inmediatamente citada; sin reconocerle ningún beneficio administrativo. [8: “La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría”.] [9: “La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas”.] 4.
El 15 de septiembre de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, desató el recurso de apelación interpuesto por el defensor, en el que resolvió revocar la sentencia condenatoria, para en su lugar, absolver al inculpado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, por el delito que fue acusado. 5. El Fiscal Seccional Sexto del Municipio de Ciénaga (Magdalena), inconforme con la citada decisión, la impugnó en casación; libelo admitido por la Sala, -por cuanto declaró superados los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos que presentaba-, y una vez concluido el trámite de rigor, se procede a fallar.
D E M A N D A Expuesta en un cargo por vía de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004: Violación indirecta de la Ley sustancial. Informó que la sentencia se dictó con manifiesto desconocimiento de los medios de convicción practicados en el proceso, inobservándose las reglas de producción de la prueba, lo cual constituye un error de hecho por falso juicio de identidad, pues se desfiguró el contenido de la prueba y no se le asignó el valor que realmente le correspondía. Soportó su pretensión en los artículos 2 (conducta punible), 3 (tipicidad), 5 (culpabilidad) y 11 (antijuridicidad) de la Ley 599 de 2000 y 7 (medios de conocimiento), 162 (requisitos comunes de las sentencias y autos), 372 (fines), 373 (libertad), 381 (conocimiento para condenar) y 382 (medios de conocimiento) de la Ley 906 de 2004, con los cuales expresó los criterios que debe seguir el juzgador al adoptar una decisión judicial final e, incluso, para valorar los elementos de prueba obrantes en el proceso, en tanto, el estatuto instrumental vigente trajo consigo una serie de “reglas probatorias”, para evitar que se “violen los derechos humanos ”, con el fin de reforzar y elevar el conocimiento de los funcionarios judiciales, más allá de toda duda razonable.
Normatividad con la cual los funcionarios “desvirtúan la presunción de inocencia” y cuando el legislador se refiere a las “pruebas”, diseñó los parámetros “para la recolección de las mismas”, con su consecuente valoración a fin de no violentar los derechos humanos de los intervinientes en una determinada actuación penal. El Tribunal reconoció la existencia de las pruebas periciales que acreditaron de manera objetiva la infracción, como el examen de medicina legal introducido en el juicio por el respectivo perito forense, mediante el cual concluyó que la menor “ fue objeto de una copulación, prueba esta que no fue desvirtuada en el juicio ”, junto con los dictámenes presentados por Luz Miriam García Hernández (Psicóloga Clínica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) y de Milene Gómez Añez (Psicóloga del C.T.I.), declaraciones practicadas en el juicio y en donde demostraron las expertas, cada una, su idoneidad y saber científico; por tanto, agregó el libelista: “… obviamente que con estas dos pericias se demuestra que ‘ existe coherencia en el relato de la menor y que de su análisis se produce que es creíble’, de suerte entonces que las conclusiones a las que abordaron los peritos, partieron del indiscutible suceso, de que estas profesionales para emitir tal conclusión científica, tuvieron que examinar previamente a la menor, escucharle su relato sobre los hechos, aspecto este que explicaron en el juicio, entrevista que cumplió con los protocolos técnicos y científicos reconocidos por la comunidad académica ”.
Esos medios de apreciación, aunados a otros que “al unísono proclaman la responsabilidad penal del acusado” fueron desconocidos por el Juez Colegiado, quien dijo que los mismos “no arrojan el grado de conocimiento necesario exigido por el legislador para dictar sentencia condenatoria, por la simple circunstancia de que la menor víctima no concurrió al juicio ”.
La Fiscalía demostró por medios diversos al testimonio de la menor, la responsabilidad penal del hoy absuelto, pues “ la prueba pericial, no puede quedar al arbitrio de que la víctima concurra o no al juicio para poder otorgarle credibilidad a ésta, esa equivocación garrafal del ad quem, no es auspiciada por el ordenamiento jurídico, por cuanto ello equivaldría a implementar un sistema de valoración probatoria de corte tarifario ”, no permitido en el sistema penal colombiano al ir en contravía con postulados como el de libertad probatoria.
Puso de presente el recurrente situaciones especialmente similares, como cuando la víctima fallece con ocasión a una agresión de las mismas magnitudes aquí juzgadas; luego, “tendríamos que admitir entonces que tal conducta queda en la impunidad por la muerte de la víctima? Tamaño despropósito no resulta compatible con la mas elemental lógica jurídica”.
Acto seguido, citó una jurisprudencia de esta Sala, sin mencionar su radicado y fecha de expedición, para indicar que la prueba pericial “goza de una reglamentación especial en orden a su producción y valoración”, con el fin de salvaguardar los principios de contradicción e inmediación sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento. El informe escrito que rinde el perito como base de su dictamen, no tiene la calidad de evidencia por sí mismo y no es apropiado impugnarlo, como si se tratara de una prueba, y menos “catalogarlo como prueba de referencia”, debe dirigirse la crítica hacia la prueba pericial y no al informe que la soporta, es decir, a la declaración hecha por el perito en la audiencia pública[footnoteRef:10]. [10: Aquí se refirió el recurrente al radicado 25.920 de 21 de febrero de 2007 y al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, sobre la apreciación del testimonio.] Un testigo suministra una declaración acerca de su vivencia o experiencia en hechos pasados; un perito, por el contrario, al rendir su dictamen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras.
Erró la magistratura al considerar que se acreditó la ocurrencia de la conducta punible exclusivamente con pruebas de referencia, pues la declaración del perito al interior del juicio oral constituye prueba técnica y el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 la ordena aplicar en lo que corresponda a las reglas del testimonio y así se debió apreciar.
El perito médico forense hizo énfasis en que la técnica de la entrevista realizada a la menor, le permitió percibir coherencia entre el relato y el contenido de la denuncia, además, precisó que existía correspondencia “ clínica ” entre los sentimientos expresados por la niña al momento de recapitular los sucesos, por ello recomendó someterla a ayuda psicoterapéutica.
Los funcionarios de segundo nivel, al proferir la sentencia absolutoria, desfiguraron el caudal probatorio allegado al juicio, con el cual se demuestra la responsabilidad del acusado; además, indicaron que la única forma de acreditar la prueba pericial consistía en contar con la presencia de la víctima en el juicio; sin embargo, aclaró el libelista: “ Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal ”.
El perito forense explicó en el juicio que tenía una experiencia en casos de abuso sexual de 24 años, que la técnica de la entrevista fue “espontánea semi-estructurada mediante la cual auscultó a la víctima, le permitió percibir coherencia en su narrativa, tanto en el relato expuesto ante él, como en el contenido de la denuncia”, misma que se le allegó para complementar su pericia; además, que por su discernimiento especial en el asunto, “podía opinar que los niños no son capaces de sustentar una mentira en temas sexuales”.
Como el Tribunal “desfiguró el caudal probatorio allegado en el juicio”, su petición por el falso juicio de identidad debe prosperar con el fin de que se case la sentencia recurrida y en su lugar se dicte fallo de carácter condenatorio contra el hoy absuelto JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA. S U S T E N T A C I Ó N El día y hora señalados por la Sala para llevar a término la correspondiente audiencia, se hicieron presentes tanto el Fiscal Delegado quien presentó los argumentos jurídicos probatorios con los que sustentó las pretensiones casacionales, por su parte, la Procuradora Tercera, expuso los motivos por los cuales se debía, en su criterio, avalar la petición de condena contra el implicado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA.
La Defensora, solicitó mantener el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta, pues en su opinión jurídica, se acopló en un todo a la ley y, el defensor de familia, afirmó que se le habían respetado los derechos a la menor víctima; siendo ello así, a continuación se resumen: 1. Recurrente: a) Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Insistió en la “revisión” del fallo recurrido por el Fiscal del lugar donde sucedieron los acontecimientos antijurídicos, atacado por falso juicio de identidad y “raciocinio”, por cuanto el Tribunal de Santa Marta, desconoció el material probatorio recopilado por el ente instructor, mismo que fue confrontado en el juicio; pues no valoró las manifestaciones de la víctima, por cuanto, el testimonio de los peritos “no constituían fuente directa de conocimiento de los hechos y se requería la asistencia de la menor o la justificación de su inasistencia”, conforme al artículo 438 de la Ley 906 de 2004.
Con todo, el Juez Colegiado “parceló” los diversos dictámenes científicos, como la recomendación realizada por la Psicóloga Luz Miriam García Hernández, en el sentido de procurar “que la niña no sea expuesta a situaciones que le recuerden los hechos o que pongan en tela de juicio su verdad. Por ello, reiteró el Fiscal Delegado, que lo manifestado por la niña ofendida a los peritos “forma parte integral de su dictamen en su identidad como prueba”, en atención a diversas jurisprudencias[footnoteRef:11] que sobre el particular han tratado el tema en estudio. [11: Citó los radicados 25.920 (21-2-07); 29.609 (17-9-08).] Erró el Tribunal al excluir los medios porque la menor no declaró en el juicio, en absoluto desconocimiento de los derechos superiores de los niños.
Y puesto que la recomendación de la psicóloga, no contraviene los postulados de valoración probatoria, sino que inciden en el interés prevalente de sus derechos, cuya protección es obligación de la ciudadanía en general como de las autoridades en particular, porque los niños “ tienen derecho a evolucionar sexualmente conforme a la naturaleza humana y no con la irrupción abrupta de los mayores escribiendo en sus cuerpos sensaciones que no deben soportar anticipadamente.
En esta concepción de minimizar al máximo la presencia de los menores víctimas de abuso sexual en los procesos penales contra los adultos y el deber de los jueces” de valorar todas las pruebas, a tono con variadas decisiones[footnoteRef:12] de la Corte, que exponen la prevalencia del interés del niño para evitar que sean llevados a declarar en el juicio si antes fueron escuchados; siendo viable también, acudir a la prueba de referencia, según el artículo 438 del C.P.P. en esta clase de situaciones jurídicas. [12: Se refirió a las sentencias 29.866 (7-7-08); 26.609 (9-17-08) y 31.950 (8-19-09).] Como petición subsidiaria, el Fiscal Delegado ante la Corte, solicitó casar la sentencia expedida por el Tribunal Superior de Santa Marta, en un aspecto no motivado en la demanda de casación presentada por el Fiscal Seccional Sexto del Municipio de Ciénaga (Magdalena); petición elevada con base en el principio de legalidad y en la sentencia de la Corte Constitucional C-521 de agosto 4 de 2008; por cuanto, en su criterio, tendría lugar la exclusión de la agravante imputada al procesado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA del numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, por hacer parte dogmática del tipo penal básico identificado como acceso carnal abusivo con menor de catorce años, también atribuido al hoy absuelto; desde luego, indicó que ello podría ser posible, en caso de prosperar los argumentos condensados tanto en el libelo como en los que soportan su sustentación. 2.
No recurrentes: a) Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal. En punto de los límites de la demanda aclaró la ruta de casación que debió guiar los argumentos del libelista, los cuales en su criterio fueron errados, en tanto, no era por el sendero del error de hecho por falso juicio de identidad, sino por el de derecho en sentido de falso juicio de convicción, en la medida que el Tribunal de Santa Marta desconoció la eficacia de las pruebas legalmente aportadas a la actuación. Luego, se refirió a la motivación plasmada en el fallo de segundo grado, en especial, a las declaraciones del agente investigador Álvaro Salazar y de las psicólogas tanto del ICBF Luz Miriam García Hernández como del CTI Milene Gómez Añez; junto con el argumento que la niña abusada no había concurrido al juicio ni presentado excusa sobre su inasistencia; elementos de comprensión que llevaron a la instancia superior, a revocar la condena, por cuanto, los funcionarios judiciales no tenían, como lo exige la ley, el conocimiento sobre la consumación del acto prohibido y, la consecuente, responsabilidad penal del acusado.
Consideró la Procuradora Tercera, que la valoración realizada por el Tribunal de Santa Marta, es “inadmisible”, al no acoplarse al concepto de prueba de referencia[footnoteRef:13] las declaraciones de los peritos ni lo informado por la niña a ellas. [13: Añadió la Delegada sobre el particular: “no se dio este supuesto y no puede ser considerado como tal”.] Es procedente casar el fallo impugnado por cuanto se aplicó de manera indebida la norma que trata sobre la tarifa legal, que en voces de la Corte, en realidad no existe y el Juez Colegiado optó por aprovecharla, para lo cual citó el artículo 381, inciso último, de la Ley 906 de 2004, que a la letra dice: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”.
Según la representante del Ministerio Público, el yerro fue “protuberante”, por cuanto le restó eficacia a las pruebas pericial y documental; medios, desde luego, debidamente incorporados en el juicio y sobre los cuales se ejerció, el derecho de contradicción por parte del defensor. Son válidas las citas jurisprudenciales traídas por el Fiscal Delegado, porque no es acertado el juicio de valor emitido por el Juez Plural cuando absolvió al procesado.
Indicó además, que el auto de inadmisión de julio 15 de 2009, radicado 30.355, resolvió un caso similar, por lo que solicitó, se aplique al asunto en estudio, en punto de la “naturaleza del perito psicólogo”, para aclarar la confusión entre “prueba pericial” y aquella que eventualmente pueda catalogarse como “testigo de referencia” o, la diferencia que puede presentar, el “testigo perito” con el “testigo técnico”.
Por lo expresado, se impone para la Procuradora Tercera Delegada, casar la sentencia recurrida y, en su defecto, confirmar la condenatoria de primera instancia. Por último, respecto a la petición del Fiscal Delegado de casar también el fallo del Tribunal de Santa Marta, por cuanto se vulnera el postulado de legalidad frente a una posible infracción al postulado non bis in idem; no es procedente para la representante de la sociedad, pues con tal pedimento, se adicionó la demanda de casación, lo cual no es procedente; por el contrario, de llegar a establecer la Corte tal falencia, ella deberá ser declarada de manera oficiosa. b) Defensora: Fraccionó sus explicaciones en tres ítems: 1) hará una reseña breve de los hechos, actuación procesal y del haz probatorio, 2) se referirá a la demanda de casación y 3) expondrá las razones legales por las que el fallo recurrido debe ser “confirmado”, por cuanto los informes de policía judicial aunados a los presentados por las psicólogas como el dictamen de medicina legal; jamás pueden ser considerados como pruebas suficientes para condenar o, mejor aún, en el plenario no existen otros medios que justifiquen la decisión de condena impuesta contra su mandante.
Estas razones, asociadas a la inasistencia de los testigos en el juicio, impulsaron a la abogada a solicitarle a la Sala la “inadmisión de la prueba de referencia”, en tanto, la rechazada por el Tribunal cumple a cabalidad con el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal actual, cuando dice qué es una “prueba de referencia” y, por otro lado, si puede dársele o no ese carácter a las declaraciones juradas, en calidad de peritos, de las profesionales de la psicología, ya que para ser considerada como tal, tiene que cumplir los presupuestos decantados en los radicados 27.477 de 6 de marzo de 2008 y 30.598 de 19 de diciembre de 2009, reiterados en varias oportunidades por la Corte, pues “prueba de oídas es por antonomasia prueba de referencia” y, sólo se puede aceptar, si el declarante ha fallecido, por grave enfermedad, por la pérdida de memoria o cuando se es víctima de delitos, conforme lo describe el canon 438 de la normatividad instrumental atrás citada.
Sostuvo que el Fiscal impugnante pretende que la Corte, en contra de sus decisiones como de sus precedentes jurisprudenciales, “admita sin motivo legal una prueba de referencia”, pero además, como no existe ningún otro medio para condenar a su asistido, se le responsabilice con base exclusivamente “en prueba de referencia”. Para la no recurrente, las declaraciones de las psicólogas, por ejemplo, son verdaderas pruebas de referencia, por cuanto 1) el testimonio de la menor víctima se práctico por fuera del juicio, 2) versó, así mismo, sobre los hechos ilícitos por ella percibidos (dijo que fue abusada), 3) existieron medios para probar lo afirmado por la niña, justamente, las atestaciones de las profesionales de la salud y 4) lo alegado debe ser sustancial para el debate “la menor ha dicho que el autor de delito” fue su prohijado.
O lo que es lo mismo, en criterio de la defensora: si A (testigo) escucha decir a B (menor afectada) que C fue el autor del punible. Y si la Fiscalía no presentó ninguna justificación respecto de la inasistencia de los testigos presenciales; entonces, la Corte no debe revocar el fallo cuestionado. Piensa que el dictamen es la única prueba no referida, pero tal documento no dice qué persona es la responsable penalmente del delito.
Por ello, el Tribunal en un minucioso estudio revocó la condena para absolver a su protegido jurídico. En punto de la demanda advierte que la misma está inundada de yerros y contradicciones, hasta el punto de desconocer los variados elementos probatorios allegados, para luego desfigurarlos al confundir falsos juicios de existencia con los de identidad; en igual forma, adolece de precisión y claridad, vulnerándose el postulado de autonomía. Por ello, se acoplan al caso, los presupuestos de la prueba de referencia según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 y tampoco hay razón para admitirla porque no se demostró, según el precepto 438 de la misma obra, que existe otro medio incriminatorio que soporte la decisión de condena; razón por la cual, concluye la abogada, no concurre motivo alguno que justifique la revocatoria del fallo.
Y como no se reunieron los requisitos de la demanda, ni la Fiscalía demostró por qué no se presentaron los testigos presenciales de los hechos, tampoco puede iniciarse la discusión sobre la admisibilidad de las declaraciones practicadas a las psicólogas; luego para la profesional del derecho referida, al libelista no le asiste razón en sus alegaciones para variar el sentido del fallo absolutorio del que fue favorecido su prohijado. c) Representante del ICBF.
Afirmó que como defensor de familia su deber es acompañar a la menor afectada, por lo cual, en este caso, considera que se han respetado todos sus derechos, hasta el punto que no se identifica sino con sus iniciales, en busca del restablecimiento de sus derechos. Por otro lado, se le dio a la niña toda la atención psicológica necesaria y se aconsejó que no era conveniente presentarla en otros escenarios jurídicos, motivo por el cual, se le respetaron sus derechos y garantías fundamentales.
C O N S I D E R A C I O N E S 1. Glosas previas: a) La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo atinente al único cargo elevado, se superaron los múltiples, complejos y significativos defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo propósito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantías fundamentales constitucionales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. Del mismo modo, resulta nítido, que al superar la Corte los defectos lógico-argumentativos detectados en la censura, habilitó a las partes para que confronten y examinen el fondo del asunto planteado en el libelo con la ley, la Constitución y de ser necesario, con el bloque de constitucionalidad.
Así mismo, debe aclarar la Corte que cuando los intervinientes continúan insistiendo en traer a colación temas conectados con falencias de cara a la estructuración formal de la demanda[footnoteRef:14] con el inmediato objeto que se rechace o se desestime su contenido, ello implica desconocer –de manera abrupta- los avances de la jurisprudencia, pudiéndose generar con tal proceder el incumplimiento de los presupuestos legales; verbigracia, cuando después de superados los defectos lógico argumentativos los intervinientes en la respectiva audiencia, insisten en suplirlos, olvidando la esencia del asunto: actuar que puede generar para el actor ausencia de sustentación o, en su defecto, para los no recurrentes, falta de claridad, objetividad y precisión, por cuanto derrochan el tiempo asignado para cada intervención en asuntos ya decantados por la Sala, en cambio de interesarse por la sustancia del caso objeto de su presencia en la audiencia. [14: Como lo expuso la defensora cuando intervino en calidad de no recurrente.] b) Además, cuenta la Sala con los elementos de discernimiento condensados en la demanda presentada por el Fiscal Seccional Sexto de Ciénaga (Magdalena), la sustentación de la misma en sede extraordinaria por el Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte y los argumentos expuestos en calidad de no recurrentes por la Procuradora Tercera Delegada, la defensora y el representante del ICBF.
Por otro lado, es imperioso para esta judicatura constatar el devenir procesal, luego examinar las motivaciones expuestas en los fallos ( condenatorio del Juez Primero Penal del Circuito de Ciénaga y absolutorio del Tribunal de Santa Marta ), con el inmediato objeto de adquirir un panorama jurídico integral y exhaustivo sobre lo acontecido en instancias y, por ese camino epistemológico, confrontar la legalidad del proceso con la demanda y, por supuesto, con lo enseñado por los diversos intervinientes en sede extraordinaria. 2.
Actuación en instancias: a) Cuando el instructor presenta escrito de acusación, debe anunciar aquellos elementos materiales probatorios en los que apoya su pretensión condenatoria, junto con la evidencia física -si la hay- o la información que en forma legal se hubiese conseguido; a fin de matricularse al debate oral, con pautas de juicio serias y con nítida probabilidad de verdad, respecto a la real ocurrencia de los actos antijurídicos y, como es obvio, en su criterio, de la indudable responsabilidad penal del inculpado, ubicando a los posibles infractores de las normas penales, en alguno de los grados de participación, determinados en la ley.
Siendo ello así, el referido acto procesal fue proyectado por la Fiscal Sexta Seccional [footnoteRef:15] el 5 de diciembre de 2008, en el cual relacionó los siguientes informes: 1) Ejecutivo, suscrito por el investigador de campo Álvaro Salazar Ávila del CTI, 2) Técnico Médico Legal Sexológico 2008C-02040100675 firmado por el Médico Rural de la Unidad Básica Jorge Charris, 3) valoración psicológica realizada por las doctoras Luz Miriam García del ICBF y Milene Gómez del CTI, 4) también se allegó al plenario el registro civil de la menor y 5) los datos personales de Agripina y Rosa Calderón Zamora, Carmela y Navir Ortega Ortiz, Linda Nerys García Calderón y Carlos Julio García Sánchez.
Del mismo modo, se citó un certificado de ausencia de antecedentes penales expedido por el DAS, a favor del procesado. [15: Todos los funcionarios relacionados en este apartado cumplían tareas jurisdiccionales en el Municipio de Ciénaga (Magdalena).] b) Con base en ello, el 12 de diciembre siguiente, se llevó a término la formulación de acusación, elevada por el Fiscal aludido ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga Magdalena, oportunidad en la que se realizó el correspondiente descubrimiento probatorio. c) La audiencia preparatoria, se adelantó en dos sesiones y en esta etapa es esencial recordar que el 24 de febrero de 2009, el Tribunal Superior de Santa Marta, resolvió el recurso de apelación presentado por el defensor contra el auto interlocutorio de 30 de enero de 2009, en el que el Juzgado de conocimiento, le negó una solicitud probatoria relacionada con un nuevo examen Médico Legal a la menor víctima a fin de encontrar, según dijo, un criterio más expedito entre los galenos inscritos en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la citada ciudad y, de contera, rechazar el realizado por el médico rural Jorge Charris Martínez del Hospital San Cristóbal.
La Fiscalía en su calidad de no recurrente peticionó no acceder a tal pedimento por varias razones: i) si se tiene presente la naturaleza del delito no se puede victimizar a la infante con un nuevo examen médico legal, ii) el ente acusador acudió al hospital referido al momento de presentarse los actos contra la humanidad de la pequeña y el caso fue atendido por el médico de allí, en tanto, en el lugar no se encontraba ningún forense, lo cual es permitido por el Sistema Nacional de Medicina Legal, iii) se transgrede el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, que consagra el respeto a los niños de su dignidad e intimidad para no ser estigmatizados y evitar impedir nuevos daños con la actuación judicial y iv) el canon 359 de la Ley 906 de 2004, dota al funcionario judicial de las herramientas normativas para rechazar las pruebas inútiles, repetitivas e impertinentes.
La magistratura, confirmó la decisión proferida por el Juez de conocimiento, porque la idoneidad del médico de la Unidad Básica del Municipio de Ciénaga (Magdalena) que practicó el examen sexológico a la niña, se debe cuestionar al interior del juicio, con base en los artículos 408, 409 y 420 de la normatividad instrumental citada y, por otro lado, aclaró que debe impedirse a toda costa una segunda victimización a la menor ofendida, como el contacto directo con el procesado y, como es obvio, también es procedente frenar la repetición innecesaria de exámenes; por tanto, concluyó el Tribunal sobre el nuevo examen a la infante: “… igualmente, el derecho a solicitar a las autoridades judiciales que se abstengan de ordenar la práctica de pruebas o excluyan las ya practicadas que conlleven una intromisión innecesaria o desproporcionada de su derecho a la intimidad ”. d) En el juicio oral, la Fiscalía introdujo las declaraciones de Álvaro Salazar Ávila, investigador del CTI, quien adelantó todas las gestiones pertinentes con el fin de practicarle las valoraciones de rigor a la niña agraviada, 2) la de Luz Miriam García psicóloga del ICBF, luego de acreditar su especialidad científica, depuso sobre el método utilizado con la pequeña, para evidenciar la veracidad de sus afirmaciones; por ejemplo, se refirió a la forma de narrar los hechos, a la clase de pensamientos que tenía con base en los actos prohibidos de los que fue objeto y agregó: todo “ es muy descriptivo para la edad de la niña en ese tiempo 6 años indica que realmente tuvo que haber vivido algo para poder decirlo y describirlo… como lo hizo ”; además, la parte de comunicación de la víctima la encontró “intacta por lo tanto su narrativa es coherente” y, en el aspecto psicológico como en el conceptual describió “que había sido agredida físicamente y a ello le dice violación es algo que le afecta”; luego añadió la funcionaria del ICBF: “… síntomas que se presentan para decir que hubo abuso: la manera en que describió el dibujo, una de las características del abuso es la parte sexualizada el hecho que hagamos un dibujo donde coloquemos órganos genitales y ella describa totalmente como fueron los hechos, a continuación describe lo que hizo la niña de abajo hacía arriba significa que tiene una baja autoestima de la niña, describe el lugar donde ella va a buscar a una amiga, y el señor en cuestión veía subiendo, señala una casa de una señora llamada CARMENZA, señala una pared es de noche, tiene terrores nocturnos, en esa temporalidad hay un señor que le coloca los dedos en la vagina de ella, le baja los calzones mete los dedos y le mete el pene, no me da el nombre, me dice que lo reconoce porque en tres ocasiones anteriores esta persona la había llevado a su casa y la había invitado al baño, cada vez que ella orinaba la tocaba y la manipulaba, lo pinta, le pinta los cabellos el genital de esta persona y dibuja el acto, que fue lo que ocurrió con mucha claridad y mucha precisión y muestra cuando el señor se va y esta señora CARMENZA fue la que llegó en el momento en que ocurrían los hechos [footnoteRef:16]”. [16: Ver folio 111, sentencia de primera instancia.] En el mismo sentido, aclaró el Juez Primero Penal del Circuito con jurisdicción en el lugar donde sucedieron los actos ilegales, que la declaración jurada de la psicóloga Miriam García: “… confirma que todo lo que sabe sobre el caso lo sabe porque la niña se lo contó, que no recibió información previa para no contaminarse, que ese es el estándar con el que el ICBF rinde el informe”.
Por su parte el médico general Jorge Armando Charris Martínez, persona que practicó el examen sexológico a la menor afectada, una vez realizada la acreditación correspondiente, indicó: “… a nivel externo no existían lesiones recientes, sin embargo, en el examen genital la niña presentaba edema a nivel de labios menores acompañado de eritema, imen (sic) de forma coloriforme con desgarro reciente en el meridiano de la una según las manecillas del reloj lo cual indicaba una desfloración menor de diez días de evolución imen (sic) coloriforme desgarrado bordes edenatosos y equimoticos lo cual indica desfloración reciente[footnoteRef:17] ”. [17: Ver folio 110, c.o. 1. ] La psicóloga del CTI, Milene Gómez Añes, anotó respecto al examen que le practicó a la menor, lo siguiente: “… la niña… manifestó haber sido tocada por el señor José, hace unas descripciones de las características físicas de esa persona, hace unas descripciones del contexto donde ocurrieron los hechos… hace manifestaciones del evento al que estuvo sometida diciendo que este señor José le había metido los dedos a la vulva y le había puesto el pene en la vulva … se le pone de presente al señor Juez el dibujo hecho por la menor ante la perito quien procede a describirlo así: la niña dibuja el miembro viril lo que para ella significa el pene, dibuja la vagina donde indicaba que aquí remarcando con el color rojo era donde ella era tocada con el dedo, y esto manifestaba la niña que era la cama donde ella era acostada por parte del señor Bobadilla … luego de haber evaluado las habilidades de la menor pienso que la menor narró un evento que de una forma u otra experimento (sic) hay unos elementos que se encuentran en su narrativa que tienen que ver con las características de estas personas detalles muy puntuales relacionados con el contexto donde ocurrieron los hechos y de igual manera hace manifestaciones de tocamientos negativos tocamientos que la hicieron sentir muy incomoda y que de una forma u otra atentan contra su sexualidad[footnoteRef:18] ”. [18: Ver folio 110.] Por su parte el investigador Darío Vargas Correa, indicó que se desplazó al corregimiento de Palmor, en donde se entrevistó con 8 personas que tenían conocimiento de los hechos, en especial con la señora Carmenza, la cual le informó: “… que un día a las 7 de la noche estando en su casa… oyó unos ruidos y salió y abrió la parte que se pudiera llamar pared ero (sic) la división es hecha en plástico dio la vuelta y miró que allí se encontraba una persona acurrucada que cuando se dio cuenta salió inmediatamente y la niña quedó allí subiéndose los pantaloncitos… esa persona… se me parece vi a la niña porque entre a sacarla y se la entregue a un familiar… yo le había dicho a una familiar de ella que la persona que yo vi aquí se parecía mucho a un señor JOSUE (sic)”.
Añadió que recopiló una serie de fotografías del procesado, entregadas por una hermana de él, para demostrar que él nunca ha usado bigote; también grabó un video e indicó que la actividad del acusado era la carpintería. También declaró Nieves Bobadilla, quien se refirió a la personalidad de su hermano, a su profesión de ebanista; igualmente, describió los rasgos físicos de aquél puntualizando que él nunca ha usado bigote o barba, nombró a la ex mujer e hija del enjuiciado y sostuvo que su interés con la declaración practicada en el juicio es la libertad de su familiar.
Aclaró no acordarse del nombre del investigador del CTI ni cuándo ella le entregó al referido funcionario las fotografías de su pariente. e) Alegatos de los intervinientes: - Fiscalía: anunció que demostró más allá de toda duda razonable con las declaraciones traídas al plenario, los diversos informes y dictámenes que el procesado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA de manera libre y voluntaria accedió a la menor, contrario a lo aseverado por la defensa que no verificó su proposición de inocencia, demostrando las falacias del testigo estrella traído por esa parte.
Con todo, la conducta atribuida al inculpado fue dolosa e impugnó la credibilidad de la declarante Nieves María Bobadilla, por cuanto su calidad de hermana constató el interés parcial en el resultado del caso y develó variadas contradicciones en su relato. - Defensa: indicó que la Fiscalía nada probó respecto a la materialidad de los actos ilícitos ni mucho menos de la responsabilidad de su prohijado.
Aceptó que la menor si pudo haber sido atacada en su intimidad, como lo demuestra el examen sexológico practicado a ella, pero no existe prueba alguna para sostener la imputación, porque todas son pruebas de referencia, pues las declaraciones de las psicólogas, “nos traen lo que a ellas les dijo en su momento la menor… la menor no acudió ante usted a sostener el señalamiento que dicen esas profesionales la menor les narró[footnoteRef:19]”, por ello, pidió que tales pruebas fueran excluidas de las valoraciones judiciales. [19: Ver folio 104, carpeta.] El investigador de la Fiscalía Álvaro Salazar, sólo buscó testigos e información de la parte afectada con el delito, sin que hubiese interrogado a otras personas de esa comunidad y, en su criterio, también se puede catalogar como un testigo de referencia, en similar condición –como lo dijo el Fiscal de la declaración de Nieves María Bobadilla -, “por tener un interés en que salga responsable”. 3.
Problema jurídico planteado: La magistratura absolvió al procesado, esencialmente, por el hecho de que la niña de seis años de edad accedida carnalmente por JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, no declaró en el juicio, ni la parte interesada (Fiscalía) justificó tal omisión; pues, en el criterio colegiado, no existía ningún medio demostrativo de la responsabilidad dolosa del encartado en el punible objeto de acusación; claro está, después de prescindir de los medios incriminatorios legalmente descubiertos en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, los cuales fueron producidos y aducidos con respeto a los derechos fundamentales constitucionales debidos a las partes (concentrados, publicitados y controvertidos) y las pautas procesales determinadas por la ley para su correspondiente validez.
Con fundamento en el aludido criterio, la Sala debe dilucidar si la actuación del Tribunal de Santa Marta, se acopla o no a la normatividad vigente, en tanto, las declaraciones practicadas en el juicio a las psicólogas Luz Miriam García Hernández (ICBF) y Milene Gómez Añez (Fiscalía) como al investigador Álvaro Salazar del CTI, pueden ser consideradas “pruebas de referencia” y, por ese camino acreditado por el Juez Colegiado, entender que están sometidas a una especie de tarifa legal; en ese sentido, como es obvio, no podrían hacer parte de las valoraciones judiciales y, su exclusión procesal, sería no remediable sino legal y necesaria. 4.
Reflexiones jurídicas: i) Con fundamento en lo actuado en instancias, en la demanda de casación, su sustentación y las alegaciones de los no recurrentes, procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda, frente a la pretensión de la Fiscalía General de la Nación, de reparar los yerros por él aducidos en el proceso en sede extraordinaria a fin de responsabilizar penalmente al hoy absuelto JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años[footnoteRef:20], agravado. [20: Artículo 208 de la Ley 599 de 2000: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”.
La pena aludida fue aumentada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en la tercera parte del mínimo y en la mitad del máximo: 5.3 a 12 años.] ii) El Galeno Rural de Servicio Social Obligatorio, Jorge Charris, rindió informe técnico médico legal sexológico[footnoteRef:21], el 31 de julio de 2008, en donde plasmó lo siguiente: [21: Artículo 250, inciso 3º de la Ley 599 de 2000: “Procedimiento en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales… El reconocimiento o examen se realizará en un lugar adecuado, preferiblemente en el Instituto de Medina Legal y Ciencias Forenses o, en su efecto en un establecimiento de salud”.] “EXAMEN GENITAL: Presenta 1- Edema a nivel de labios menores acompañado de eritema. 2- himen de forma coroliforme con desgarro reciente en el meridiano de la 1 según las manecillas del reloj, lo cual indica desfloración reciente menor de 10 días de evolución. Himen coroliforme desgarrado.
Bordes Edematosos y Equimoticos lo cual indica desfloración reciente. Tono anal normal, forma anal normal. CONCLUSIÓN: Himen de forma coroliforme con desgarro reciente en el meridiano de la 1 según las manecillas del reloj, lo cual indica desfloración reciente menor de 10 días de evolución”. iii) Respecto a la incorporación de la prueba pericial, el Juez de conocimiento garantizó el contenido normativo consagrado en el precepto 415 de la Ley 906 de 2004; en tanto, la declaró admisible, pues en principio los testimonios de las peritos psicólogas Luz Miriam García Hernández (ICBF) y Milene Gómez Añes (CTI), estuvieron precedidos por sucintos informes (relacionados y descubiertos desde el escrito de acusación), en donde cada profesional expresó la base de su opinión científica, misma que fue requerida por el Fiscal de la causa; y, como es obvio, para brindarle validez a los referidos dictámenes, las especialistas declararon en el juicio y fueron controvertidas en extenso por la defensa, se recalca. iv) Siendo ello así, resulta oportuno aclarar la diferencia sustancial que surge entre testigos peritos y técnicos, la cual radica en que los primeros convergen en personas expertas en determinada ciencia, arte u oficio, motivo por el cual se muestran versadas y conocedoras de todos los detalles referentes al objeto de sus especialidades; los segundos, por el contrario, evalúan los hechos, circunstancias y sucesos concatenados a los mismos, entregándoles a los intervinientes nuevos elementos de persuasión racional para entender o esclarecer aún más el aspecto fáctico; sin olvidar que los dos, cumplen una misión judicial sustancial para exponer en el juicio sus conceptos y, por esa vía, controvertir los informes por ellos signados.
Como lo determina la ley procesal de corte acusatorio, a los “ peritos” les aplica las reglas del testimonio, tal y como ocurrió en el caso en estudio, pues comparecieron en el juicio, sometiéndose cada una al correspondiente interrogatorio y contrainterrogatorio realizado por las partes, justamente, sobre la base de sus opiniones expresadas en sus respectivos informes (exámenes, hallazgos y conclusiones) solicitadas a ellas por el ente instructor.
Así mismo, esta Sala viene advirtiendo que los informes signados por los “ peritos”, deben contener “elementos suficientes –particularmente, en el campo descriptivo, acerca de lo observado por quien examinó el objeto o fenómeno a evaluar-, que permitan al experto citado a la audiencia contar con bases sólidas a fin de explicar adecuadamente que fue lo verificado, cuáles los métodos y técnicas utilizadas, los resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de ellos se pueden extractar[footnoteRef:22]”. [22: Corte Suprema de Justicia, ver sentencia 30.214 de 17 de septiembre de 2008.] v) De igual forma, se acreditó la idoneidad de las “ peritos” psicólogas como la del investigador del CTI, la experiencia de cada uno y concurrieron a la cita judicial con la inmediata finalidad de explicar los fundamentos que soportaron sus informes al momento de valorar a la menor víctima.
Igual ocurrió con el reconocimiento médico legal practicado a la chiquilla en el Hospital San Cristóbal por el médico Jorge Charris Martínez, el que se traduce en informe técnico científico, con carácter de prueba pericial, introducido válidamente al juicio por su signatario quien explicó los pormenores de sus conclusiones y, a su turno, las partes ejercieron el respectivo contradictorio. vi) La defensora en la sustentación de su pretensión en calidad de no recurrente, fue enfática en sostener que el fallo cuestionado en sede extraordinaria debe quedar tal y como lo decidió el Tribunal de Santa Marta, por cuanto los presupuestos legales de la prueba de referencia se acoplan a lo declarado por las psicólogas y el investigador del CTI, en tanto, no existen medios directos que demuestren responsabilidad dolosa de su prohijado.
En ese orden, citó –entre otros- el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, con el fin de demostrar que los requisitos allí plasmados se cumplen respecto a las declaraciones de las peritos y del investigador. A renglón seguido sostuvo que, la declaración de la víctima se desarrolló fuera del juicio oral, versó sobre los actos ilícitos percibidos por la niña; además, que los hechos ilícitos fueron demostrados por las psicólogas y, por último, la niña accedida inculpó de tales actos prohibidos a su poderdante; todo lo cual también sintetizó en una operación formal básica, en donde A (testigo) escucha decir a B (infante agredida) que C (procesado) fue el autor material del delito. vii) Con tal argumentación lo único que demuestra o, quizás, es más atinado indicar que, la abogada acepta la responsabilidad penal de su prohijado en el injusto imputado, si se consiente en que los medios mencionados cumplen los requisitos de prueba de referencia y, por tal vía interpretativa, deben mantenerse excluidos de las valoraciones judiciales, en tanto sólo con ellos, no es procedente fincar un fallo condenatorio; por consiguiente, la profesional del derecho privilegió el concepto y lo que representa la prueba de referencia al interior del proceso penal, a costa de la admisión implícita del compromiso punitivo de su asistido, como lo demuestran sus argumentaciones, lo cual es incomprensible.
Las afirmaciones formales traídas por la profesional del derecho (en punto de los símbolos A, B y C), tampoco refuerzan las razones del Juez Colegiado en la exclusión de las pruebas, pues aquí lo único que, del mismo modo, se verifica, es el actuar doloso de su protegido jurídico en la infracción contra la libertad sexual de la menor. Y no se puede asimilar a un silogismo, en gracia de discusión, en tanto, sus premisas –si se quiere identificarlas así-, no se construyeron bajo el rasero de inferencias o deducciones conclusivas entre la relación de dos juicios extremos con el término medio.
Simplemente fue una concatenación o sumatoria de términos que lo único que demuestran es la responsabilidad dolosa de su poderdante en los hechos ilícitos, justamente, porque eso es lo definitivo: la niña fue accedida carnalmente por el aquí inculpado. Como bien lo reseñó la Procuradora Tercera, la Corte en un caso similar[footnoteRef:23] se refirió al cuestionamiento de la actividad de los peritos en punto de si sus declaraciones constituyen o no, prueba de referencia; ante lo cual insistió en los siguientes presupuestos: [23: Auto inadmisión sistema acusatorio, radicado 30.355 de 15 de julio de 2009. ] “… pues olvida que las pruebas reseñadas –el testimonio de la tía de la menor abusada y los informes y atestaciones de los peritos- no son prueba de referencia. (…) Como ya lo precisó la Sala en acápite anterior, las pruebas reseñadas por el recurrente no son de referencia, pues, en primer lugar, la declaración de Claudia Soraya Durán, aunque, como lo admitió el sentenciador, contenía una referencia a lo que, a su vez, le manifestó la menor, en todo caso, la deponente también refirió “otros datos importantes, surgidos estos en cambio de sus propias percepciones ”… entre ellos “los sensibles cambios de comportamiento de E… quien exteriorizó tristeza e inapetencia, alteraciones que le fue posible constatar, pues estaba encargada de su cuidado durante 2 o 3 días de la semana.
De igual modo –continúa el Tribunal-, a los sentimientos ambivalentes de aquella hacia su progenitor, de miedo, pero a la vez de cariño; incluso, aún más significativamente, al dolor vaginal experimentado por la menor, acompañado de un flujo a tal punto anormal que la determinó a procurarle inmediatamente asistencia médica.” En segundo término, tampoco son prueba de referencia las atestaciones de los profesionales en sicología y siquiatría que valoraron a la ofendida, pues su dicho en el juicio oral, complementado con los informes elaborados con anterioridad, constituyen una prueba técnica que involucra conocimientos científicos en su práctica y conclusiones.
Sobre el caso de la prueba pericial, aunque es cierto que el dictamen siquiátrico o la entrevista sicológica suponen que el experto obtiene del examinado una serie de manifestaciones que aquél ha de escuchar y registrar en su informe, ello no permite por sí mismo calificar sus palabras o sus conclusiones como prueba de referencia, pues su esencia no es otra que el análisis de las manifestaciones y comportamientos del examinado bajo los preceptos de la ciencia que estudia el comportamiento humano, mas no es su objeto ni su método científico el de deslindar o asignar responsabilidades según las manifestaciones de quien es objeto de estudio.
Es así que el peritaje está encaminado a ofrecer un elemento de juicio de naturaleza científica que, en todo caso, está sometido al tamiz de la sana crítica por parte del funcionario judicial. Lógicamente, por las características de su intervención, al perito no le corresponde deponer sobre los hechos, pues evidentemente no le constan, pero su conocimiento sobre un tema particular le permite al funcionario judicial comprenderlos y allegar elementos de juicio del orden científico para adoptar una decisión. En consecuencia, no es acertado afirmar que el experto en sicología o siquiatría deponga en el juicio oral sobre los hechos del caso particular o la responsabilidad del enjuiciado, con fundamento en lo que el individuo explorado le ha referido, pues tal ejercicio le corresponde elaborarlo al juez, conforme los parámetros de la sana crítica.
Fenómeno similar al anterior tiene lugar con el reconocimiento médico legal de lesiones personales, pues uno de sus elementos es la anamnesis del examinado, la cual no es otra cosa que el relato que de los hechos hace este último al legista. No obstante, como es sabido, ello no permite tener el peritaje de lesiones personales como prueba de referencia, pues su fundamento se encuentra en el análisis científico de aquello que el legista percibe.
Ahora bien, una interpretación en el sentido de que los expertos en sicología y siquiatría que examinan a la víctima resultan ser testigos de referencia, denota una confusión entre los conceptos de testigo perito y testigo técnico, aspecto sobre el cual la Corporación ha dicho lo siguiente: “Así mismo, no se puede confundir la diferencia entre testigo perito y testigo técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso, mientras que el primero se pronuncia no sobre los hechos, sino sobre un aspecto o tema especializado que interesa en la evaluación del proceso fáctico.
Dicho de otras manera, el testigo técnico es la persona experta en una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que, al relatar los hechos por haberlos presenciado, se vale de dichos conocimientos especiales.”[footnoteRef:24] [24: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de abril de 2007, radicación No. 26128. ] Así, en tratándose del denominado testigo técnico –según la anterior distinción-, podrá decirse que puede eventualmente ser un testigo de referencia, en la medida en que con su dicho se pretendan introducir hechos que no le constan pero ha escuchado de terceros.
No obstante, insiste la Corte, esa condición no puede predicarse del testigo perito, pues este último interviene en el debate oral introduciendo y soportando las conclusiones de su estudio científico que ha sido elaborado con anterioridad. Lo anterior significa que el argumento… según el cual, el juicio de condena se basa en prueba de referencia, no posee fundamento alguno, pues el testimonio rendido en el juicio oral, por los expertos, profesionales en sicología, constituye prueba técnica -pericial-, a la que hace relación el artículo 405 de la Ley 906 de 2004, y fue así como, de manera acertada, el sentenciador apreció su contenido.
Así, al resolver la misma inquietud que aquí propone el censor, la Sala expresó lo siguiente: “… todos los profesionales que valoraron a (…) rindieron su testimonio en calidad de peritos. Se trata entonces de testimonios de peritos que debieron valorarse de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que comparecieron a la audiencia del juicio oral, donde las partes tuvieron oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, respecto de sus informes.
En consecuencia, no es cierto, como se afirma en la sentencia de segundo grado, que la foliatura no cuenta con prueba testimonial que permita comparar la posterior manifestación de (…) negando los hechos, porque para ese efecto lo procedente era acudir al testimonio de las citadas expertas, el cual no se puede calificar como prueba de referencia, porque el punto a dilucidar no era el acontecimiento delictivo como tal, sino la veracidad de los relatos que sobre los hechos suministraron la menor y su progenitora, en las diferentes etapas del proceso.[footnoteRef:25]” [25: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 29 de febrero de 2008, radicación No. 28257.] La Sala ratifica y mantiene la línea jurisprudencial en punto de las pruebas de referencia, en el sentido que las mismas no pueden ser consideradas como tal, cuando los peritos en cualquier área científica, artística o técnica, vierten sus conocimientos al interior del juicio oral y sus razones, criterios u opiniones son materia de critica probatoria, pues los especialistas -como en el caso en estudio- recopilan en sus evaluaciones todos los datos clínicos que presenta el paciente al momento de la entrevista (exploración de procesos mentales, estado de la memoria, del pensamiento, del lenguaje, sucesión detallada del episodio, contexto personal, familiar y social; conciencia al momento de la valoración y situación de las esferas afectivas, volitivas y cognitivas, entre otros); a su turno, proyectan un diagnostico de su estado actual y las consecuencias negativas generadas en la salud de la víctima por la ilegal acción ejercida contra su humanidad; todo esto, de la mano de sus raciocinios, experiencias y especialidades.
Para ello, también se fundamentan en los antecedentes fácticos suministrados por los examinados en aras de realizar un escrito que contenga pautas concretas de credibilidad o de descarte (fantasías, ilusiones) y en sus atestaciones (explican y exponen) ante la administración de justicia los pormenores de su dictamen, introduciendo el informe pericial como también respondiendo el pertinente interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, si a él acuden los intervinientes: todos estos presupuestos normativos y jurisprudenciales, se repite, hacen viable que no puedan ser considerados sus testimonios como prueba de referencia al estar imbuidas tales pericias de discernimientos científicos, técnicos, especializados o artísticos, en tanto, le sean aplicadas las reglas del testimonio; y, por el contrario, desde ningún punto de vista, pueden motu proprio deponer sobre los hechos o respecto a la responsabilidad penal del implicado, ni realizar juicios en punto de estas temáticas: el origen de su informe es la narración integral de las manifestaciones positivas o negativas de la víctima, la aplicación de los protocolos respectivos, la evaluación del juicio de verdad o mentira de la afectada, la identidad de género, entre otros aspectos, como fuentes directas de su dictamen; si ello es así, aunque los dictámenes en su fase inicial participan de una referencia sobre los actos prohibidos o ilegales, en su contexto no lo son, si además, se introducen en el juicio por los respectivos expertos y se garantiza el derecho de contradicción sobre los mismos: en esas condiciones procesales se valoran como prueba directa, a tono con lo disciplinado en los artículos 405 y 423 de la Ley 906 de 2004, en especial los preceptos 419[footnoteRef:26] y 420[footnoteRef:27] sobre “las instrucciones para contrainterrogar al perito” y la “apreciación de la prueba pericial”, respectivamente. [26: “El contrainterrogatorio del perito se cumplirá observando las siguientes instrucciones: 1.
La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el perito ha informado. 2. En el contrainterrogatorio se podrá utilizar cualquier argumento sustentado en principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico-científicas calificadas, referentes a la materia de controversia”.] [27: “Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.] viii) La psicóloga Luz Miriam García Hernández del ICBF, desde el análisis del contexto social de riesgo y valoración, informó, conceptuó y concluyó que la familia de la niña le ha dado un manejo emocional a la situación de su hija cuidándola (protegiéndola, mostrando confianza y seguridad); sin embargo, en principio “ la golpearon como una forma de represión y búsqueda de un culpable.
Lo anterior está siendo direccionado desde el servicio de psicología del ICBF, mediante citas quincenales en los cuales se trabajará con la familia y la niña”. Mediante apoyo a la madre se aconsejó la no sobre protección y, a su turno, el fortalecimiento constante de su autoestima y el autocuidado “como parte esencial para construcción de esquemas cognitivos de seguridad y confianza”.
Así mismo, sostuvo que “desde un abordaje psicológico se puede observar que la situación de abuso sexual de la niña… se proyecta en las características sexualizadas de la misma y en la recordación ocurrente de los hechos en sueños. Por su parte, el estado anímico refleja en la actualidad fluctuantes cambios, que si bien posibilitan en alguna medida la capacidad de resilencia (sic) por la etapa volitiva y los patrones culturales y familiares”.
La psicóloga del ICBF, también fue enfática en exhortar a las autoridades sobre lo siguiente: “… de manera conclusiva se recomienda que la niña no sea expuesta a situaciones que le recuerden los hechos o que pongan en tela de juicio la verdad, lo cual es dolorosa para la misma ”. ix) En el CD número 1 del juicio se aprecia la declaración, de la referida especialista Luz Miriam García Hernández[footnoteRef:28], quien manifestó que es psicóloga clínica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde hace tres años, con especialización y conocimientos “sobre toda la parte Clínica” de abuso sexual, sintomatologías, índices y consecuencias; con una práctica de tres años en el ICBF. [28: Ver record 1:01:04, CD número 1 del juicio.] Los métodos aplicados al caso fueron de tipo cognitivo, entrevista semi-estructurada con apoyo de dibujo de figura humana; en el tiempo trabajado en el ICBF presentó 10 informes de casos o dictámenes y aclaró en el contrainterrogatorio, que no tuvo, previo a la entrevista con la víctima, ningún conocimiento o antecedente del caso.
Tal evidencia, clasificada por la Fiscalía como la número 2 fue admitida como prueba por el Juez[footnoteRef:29], en ella reconoce la valoración del contenido del informe por ella presentado con ocasión del caso de la niña de seis años abusada. Además, indicó que el grado de probabilidad de valoración psicológica se mide de acuerdo al sustento narrativo de los menores y la evidencia tiene un valor proyectivo importante por los detalles que confirman con certeza los hechos. [29: Ídem, record: 1:07:22.] Por eso es sustancial la parte cognitiva de la menor víctima, el tipo de pensamientos que maneja y la narración de los acontecimientos: “un viejo con bigote me metió los dedos en la cucaracha y me metió el pene”; el término “cucaracha” se estableció con la agraviada que se refería a la vagina.
Así mismo, sostuvo que en psicología el sentido de vulnerabilidad se identifica con aquellas situaciones de riesgo que la pequeña percibe y siente como una amenaza, en la medida que habla de violación y ello la afecta. Por otro lado, la defensa impugnó la credibilidad de la aludida perito con base en un apartado de su concepto y lo por ella declarado en el juicio, en punto de la reacción inicial de la familia contra la niña que fue golpeada; todo lo cual fue explicado por la experta en el contrainterrogatorio y en el redirecto.
Con base en tales elementos de juicio, el funcionario judicial rechazó la propuesta defensiva por no ajustarse a la realidad, en tanto, lo expresado por la perito era el reflejo de las vivencias negativas narradas por la niña y no la creación de conceptos fuera del contenido narrativo o afirmaciones personales y contradictorias de la perito, como pudo haberlo entendido la letrada.
Es evidente que en el testimonio de la experta se aportan datos significativos que demuestran las condiciones clínicas en las que quedó la niña por causa del delito consumado contra su humanidad: sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones que verificaron las profesionales de la psicología. Las peritos se enteraron de lo sucedido de primera mano y su declaración va más allá de la constatación de los sucesos, pues se adentran en el terreno de la credibilidad o no, hacen recomendaciones clínicas, familiares, sociales y preventivas; incluso, le brindan elementos de juicio serios, razonables y científicos al administrador de justicia, para ponderar su reflexión y decidir en consecuencia y, como es obvio, una vez sopesados bajo el tamiz de la crítica testimonial ejercida por los intervinientes.
Como no son testigos directos de los hechos antijurídicos, se adentran en el campo de lo real, constatado por su percepción racional cuando examinan, valoran o analizan a la víctima en su integral humanidad, para luego, conceptuar al respecto sobre la potencialidad o virtualidad de daño efectivo en su cuerpo y salud o si perciben que todo es producto de una maliciosa fantasía. Tales especialistas, precisan las condiciones, físicas, mentales, anímicas y psicológicas, reveladas por la ofendida a manera de recuento de lo sucedido, una vez se consuman los actos prohibidos, ampliando el radio de entendimiento de las partes con rigor científico de lo ocurrido y sus efectos, en franca corroboración sobre la validez de lo descrito por la agredida, por lo tanto, asesoran, diagnostican y previenen futuras transgresiones a sus derechos, intimidad y libertad sexuales, mostrando cuál es el mejor camino para su tratamiento y prevención de futuras conductas dolosas homogéneas, precisamente, de la mano de su experiencia y especialidad en el tema. x) Véase como el informe de investigación de campo realizado por la también psicóloga vinculada con la Fiscalía General de la Nación, Milene Gómez Añez, indicó que se realizó una valoración sobre la niña de 6 años de edad, nacida el 3 de enero de 2002, con grado de escolaridad, primero de primaria; allí describió la experta el relato que la niña le hizo y estimó que la menor para la fecha del examen gozaba de una memoria sana, porque recordaba de manera fácil y rápida todo el episodio ilegal y su pensamiento era lúcido por cuanto encadenaba bien el suceso, con un lenguaje normal; por ello dijo: “… no se aprecian alteraciones senso-preceptúales (sic) alucinaciones- fantasias- ilusiones) descontextualizadas, consciente al momento del examen, su esfera afectiva se encuentra afectada”.
En ese orden de ideas, sus conclusiones fueron las siguientes: “Con fundamento en la interpretación del dibujo libre (el cual representa la expresión de si mismo, del cuerpo o del entorno) la menor proyecta de forma consciente e inconsciente tensiones sexuales las cuales se hacen evidentes en el esbozo del pene- el dedo y la vagina, que simbólicamente están relacionados con complejo de castración, masturbación, temores sexuales.
Seguidamente al hacer un análisis de su narrativa, me permito deducir que su relato es creíble, inferencias que hago basadas en la congruencia de su narración, en los detalles y las asociaciones que hace con relación al evento, los indicadores conductuales que puso de presente durante la entrevista. Por otra parte es menester resaltar que se aprecian indicadores que comportan con abuso sexual tales como hipersensibilidad, baja auto-estima, sensaciones de huidas y escapes del núcleo familiar, imitación de comportamientos sexuales impropios para su edad, conductas asociadas a signos y síntomas que comportan con STP (síndrome de Estrés Pos-traumático) tales como pensamientos intrusivos, pesadilla (sic) recurrentes relacionadas con el evento, ansiedad y temor.
Se recomienda asesoría para los padres relacionada con los cuidados y protección de la menor a fin de evitar victimizarla. Por otra parte se sugiere exhortar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que haga lo pertinente a (sic) restablecimiento de derechos y evalúe el contexto donde se encuentra la menor, toda vez que se encuentra en situación de riesgo”.
Como se puede entender la psicóloga presentó un panorama real de la situación, analizó la credibilidad de la niña, si estaba o no mintiendo, fantaseando o alucinando. Incluso, trajo a colación los dibujos hechos por la infante y sobre esa base relacionó sus temores, miedos, ansiedades, conducta sexual -anormal para su edad-, entre otros aspectos.
Todos, expresó la versada, fueron síntomas para verificar la situación de abuso, por ejemplo, “ dibuja el acto con toda claridad y precisión” y lo hizo de abajo hacia arriba, esto último significa que tiene una baja autoestima, también sobresalieron sus temores nocturnos. Así mismo, recomendó asesoría especializada para la protección inmediata y real de la niña y la evaluación de su contexto social por el riesgo en el que se encuentra en su entorno. xi) Ya en el juicio, expuso que era psicóloga clínica, con una experiencia en su área de conocimiento de 15 años, laborados en la Fiscalía General de la Nación, concretamente en el CTI, con aproximadamente 1.500 valoraciones sobre abusos sexuales; reconoció el informe suscrito días antes por ella, luego del cual fue admitido como prueba por el funcionario judicial[footnoteRef:30].
Acto seguido, se refirió a los aspectos tenidos en cuenta para la elaboración del dictamen: 1) entrevista, 2) examen mental, 3) psicometría 4) protocolo SATAC semi-estructurado de carácter forense. [30: Ídem, record: 4040.] En el SATAC cada letra tiene un significado: S = simpatía: (enganche terapéutico con la infante generándole un clima de confianza);
A = autonomía: (conocimiento de la niña respecto a las diferencias de género y sus partes íntimas); T = tocamientos: (caricias positivas y negativas); A = abuso: a la persona se le incentiva y deja que hable sobre el episodio ilegal que vivió; C = cierre: se le da las gracias a la víctima por haber asistido a la entrevista. Aclaró que luego de establecer la alianza terapéutica con la menor accedida y de haber evaluado el juicio de verdad y mentira que hace parte del protocolo SATAC, a través de los dibujos que le mostró, evaluó su identidad de género, se habló del esquema corporal tal y como la pequeña lo conoce, se le preguntó si sabía el motivo por el cual se encontraba allí; la niña describió haber sido violada por José, lo describe en el contexto donde sucedieron los actos ilícitos, en dibujo libre este hombre le metió los dedos y el “pipi en la vulva”.
El Fiscal le pide a la experta que explique el dibujo y ella manifiesta: aquí es claro que la menor dibuja el miembro viril, lo que para ella significa el pene, la vagina la hace de color rojo, el dedo y la cama donde fue objeto de maniobras: concluye que luego de valorar las habilidades de la víctima se puede establecer que eso fue lo que experimentó, motivo por el cual, es creíble su narración de los hechos, porque los detalles fueron muy puntuales.
En el contrainterrogatorio la defensa cuestionó el hecho que la menor mencionó a varias personas más en el sentido que aparentemente la acariciaron, esto se explicó como tocamientos negativos ya sea en sus genitales o en otras partes que la hicieron sentir incomoda. Informó además que a ella le ofició la Fiscal del caso para solicitarle efectuara el dictamen y, para tal efecto, consultó el expediente con el fin de obtener mayores elementos de juicio, los cuales ayudan pero no son necesarios a la hora de realizar las entrevistas. xii) A su turno, Álvaro Salazar Ávila, introdujo en el juicio el informe ejecutivo del CTI, además, dijo tener una experiencia de 16 años en la Fiscalía como investigador criminalístico 1, Jefe de la Unidad de Policía Judicial, entre otras funciones.
Sostuvo que en el caso de estudio, presentó un informe de investigación de campo y luego de ser admitido como prueba por el Juez, se refirió a las diligencias por él adelantadas para esclarecer los sucesos, indicó que recibió la denuncia, habló de las personas con las que se entrevistó, de la visita que hizo al sitio donde sucedieron los hechos ilícitos y, fue muy claro al sostener que, la menor abusada fue valorada por el médico tres días después del acceso carnal, en donde identificó al procesado como el directo responsable. xiii) Por su parte, el médico Jorge Charris Martínez del Hospital San Cristóbal, introdujo la evidencia número 3, referente al informe técnico Médico Legal sexológico, el cual reconoció como suyo por la firma y la cédula plasmadas en él, admitida como prueba por el Juez y acreditada su experiencia e idoneidad, se ratificó del mismo, respondiendo preguntas en el contrainterrogatorio de la defensa sobre el desgarro, la contextura de la membrana, su resistencia, pues el himen no se desgarra tan fácil sino por penetración u otros objetos al manipularla, en tanto el tejido conjuntivo tiene como materia prima el colágeno, el cual es resistente hasta cierto punto y elástico; el himen desgarrado permite el paso del pene y si la penetración fue una o varias veces tal resultado no se detecta en el himen sino en el hecho del desgarro y la lesión: concluyó que la desfloración fue reciente en un término menor a 10 días de evolución. xiv) Con base en lo anotado, es claro que las argumentaciones plasmadas en la decisión de primera instancia, por el Juez Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena), cobran plena vigencia, en tanto, el sentido del fallo fue condenatorio con base en varios elementos de juicio, como el testimonio del investigador del CTI, Álvaro Salazar Ávila: “… en este caso tanto el funcionario del CTI y las señoras LUZ MIRIAM ACOSTA y MILENE GÓMEZ sicólogas del Bienestar Familiar y del CTI respectivamente, asistieron al juicio oral y manifestaron lo que escucharon de viva voz de la menor que fue víctima de los abusos, aunado al científico del Dr. CHARRIS se encuentra la responsabilidad establecida con probabilidad de verdad que fue el señor BOBADILLA ACOSTA autor del delito que se le endilga, en cuanto al testimonio del señor Darío Vargas poco establece en cuanto a la inocencia del sindicado”.
También se refirió al investigador traído por la defensa quien trató por todos los medios de crear una historia, en cuanto a la existencia de un personaje en la localidad donde sucedieron los hechos, muy parecido al enjuiciado; sin embargo, “su dicho no fue corroborado por ninguna de las dos personas que aseguró le habían dado esa información”.
Entre tanto, las contradicciones que afloraron en su testimonio sobre la fecha exacta en la que grabó el video, fueron evidentes para el funcionario judicial, pues en principio habló del 26 de enero de 2009, luego sostuvo que fue entre el 16 y 29 de diciembre del año anterior, para rematar anotando que los sonidos e imágenes registradas las realizó entre los días 16 y 18, “pero que sólo se quedó un día en el sitio y se fue a la mañana siguiente, entonces se pregunta este fallador, bajo un análisis crítico de lo dicho por el investigador de la defensa;
¿cuál es la realidad, en qué fecha se grabó (sic) el video, si se hizo a la hora en que ocurrieron los hechos?”. Los juicios de “veracidad y realidad” de las profesionales de la psicología –agregó el funcionario de primer grado-, “derriban el argumento traído por la defensa”, en donde la doctora Luz Miriam García Hernández en declaración desarrollada en el juicio oral y público, anunció que la niña le comunicó que “un viejo con bigote me metió los dedos”, incluso, recalcó: “el hombre es una persona fácilmente reconocible por la niña y además tenía un vínculo de confianza ganado, lo que le permitía acceder a la niña cuando salía del colegio”; además, aclaró que el sitio donde la víctima estudiaba primero de primaria quedaba al frente de la residencia del inculpado.
En punto del testimonio de la psicóloga Milena Gómez Añez, el Juez de conocimiento trasladó apartes de su dicho, el cual por su importancia, atendiendo la versión de la chiquilla suministrada a ella, se reseña como sigue: “Donde vivo hay una bodega que es de Palmor, vivo en una casa pero allá hay puros hombres, allá vive un viejo que se llama JOSE (sic), pero que ya está preso, fue en la nevada del Palmor, José me violó en una casa que no tenía puertas, de puertas tenía una estopa colgada, tenía una carpintería, tenía un cuarto pero muy pequeño, él me llevó a la casa de CARMENZA le dicen la loca CARMENZA me violó, usted sabe lo que me metió (Dibuja el pene) me metió el dedo duro, duro (dibuja el dedo) en la vagina y me dolió y después él me enfermó de los riñones, sentí dolor, (se levanta de la silla y escenifica el evento) me regaló un dulce de menta, naranjas, un plástico para no mojarme, me lleva dentro del cuarto de él, me hacía groserías, me metía el pene por allá, ese pene era muy grande, no como el de los niños, si lo ves así como lo pinte, y ya no me acuerdo de más cosas, me alzaba el pantalón, me daba besos en la boca (Señala la boca) me chupaba esto (la vagina) con la boca, JOSE (sic) me decía no le digas a nadie, JOSE (sic) tiene bigotes sino que se los quita, cuando JOSE (sic) me besaba en la boca sentía los bigotes, sentía pelusas … (Resaltó el Despacho de origen)”.
La menor dejó bien claro que el procesado tenía bigote, no dijo si era o no abundante, en tanto con las fotografías allegadas al proceso se pudo constatar que el susodicho individuo “acostumbraba rasurarse, puesto que la niña afirma que la puyaba con ellos, es decir cuando le estaban saliendo”. El abuso al que fue sometida la menor víctima no se presentó en una sola ocasión, sino varias veces, cuando la conducía a su casa y allí aprovechaba para tocarle sus genitales; por tanto, “la conducta de Bobadilla… es de carácter sumamente lesivo para la menor, ya que atenta contra su libertad sexual”.
Y, en lo tocante a la duda que se quiso cimentar respecto a la apariencia del procesado, con base en una copia de la cédula de ciudadanía, “diciendo que la misma fue expedida en 1973, es falso que la foto sea de la misma época… esto quiere decir, que la foto y la cédula fueron recientemente actualizadas”. xv) Estos aspectos jurídicos fueron rechazados por el Tribunal de Santa Marta, que consideró que toda la gama de pruebas incriminatorias eran de referencia. Es así como el testimonio del investigador del CTI, Álvaro Salazar Ávila, para el Juez Colegiado, no constituyó prueba directa ni indirecta, pues sus labores fueron netamente policiales y cuando entrevistó a la víctima obvió las normas consagradas en el Código de la Infancia y la adolescencia. Circunstancia por la cual, no lo adecuó como prueba de referencia o de oídas, “… toda vez que no tuvo conocimiento de los hechos de la fuente directa de los mismos, al no existir prueba que corrobore su declaración y ante su ausencia, no se logró hacer inferencias probatorias a la luz de la contemplación material de la prueba, por lo que legalmente no constituye medio de prueba suficiente para condenar al acusado ”.
En cuanto a las declaraciones de las psicólogas Luz Miriam García Hernández y Milene Gómez Añes, el Juez Colegiado, aseveró: “… es innegable que tales versiones recibidas en el juicio oral se limitaron a explicar la ciencia de la valoración psicológica de la ofendida y a referir circunstancias descritas por la menor en sus entrevistas, merced a la cual concluyó ésta última, que “ existe coherencia en el relato de la menor y que de su análisis se deduce que es creíble”, pero tal dictamen ‘en si mismo’ dado que la persona en relación con quien se practicó no declaró en el juicio, es insuficiente para suministrarle al juez el conocimiento que la ley exige sobre la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad del acusado ”.
Aclaró que las citadas peritos profesionales, no obstante entrevistaron a la menor víctima cuando le hicieron la correspondiente valoración, accediendo al conocimiento por esa vía del asunto, el cual expusieron al interior del juicio, junto con la respectiva idoneidad de cada una, introdujeron los respectivos documentos y se sometieron a los contrainterrogatorios y sus declaraciones previamente fueron admitidas como pruebas; sin embargo, “… no es menos cierto, que ante la no comparecencia de la menor víctima de los hechos al juicio oral, fuente directa del conocimiento de los mismos, ni la justificación de su no asistencia en los casos que enlista el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia, la valoración de sus testimonios como prueba dentro del proceso no podía ser otra que aquella entendía como fuente indirecta del conocimiento o testigo de oídas, versiones que son inadmisibles como prueba integral del proceso susceptible de contemplación jurídica ”.
En conclusión, para el citado Tribunal de Santa Marta, los testimonios practicados en el juicio tanto del investigador como de las psicólogas, “ solo pueden ser considerados como fuente indirecta del conocimiento de los hechos ”. En estas condiciones, se acoplan tales eventos, a lo descrito en el artículo 438, b, del estatuto instrumental citado, sobre los casos de admisibilidad de la prueba de referencia. Luego agregó el Juez Colegiado: “Además, importa precisar que esa declaración de la víctima no se incorporó al juicio como tal, es decir, como prueba testimonial, tampoco fue valorada como de orden documental, ni mucho menos, como prueba de referencia a través del testimonio tanto de la sicóloga del ICBF como la del CTI de la Fiscalía, debido a que no se observa justificación alguna con elementos de convicción legalmente incorporados sobre la imposibilidad de acopiar el testimonio de la menor en el debate oral, concluyéndose que tales testigos son indirectos, ya que no presenciaron los hechos, y de aquellos no pueden suministrar información alguna ”.
Argumentó que el ente investigador no realizó ningún esfuerzo, “tendiente a hacer comparecer a la víctima al juicio oral”, en tanto, las explicaciones dadas sobre la no presencia de la menor víctima, a pesar de las citaciones que se le remitieron, no tiene sustento. Opuesto a lo anotado por el Juez de conocimiento, no podían ser consideradas como pruebas tales declaraciones con el fin de corroborar la entrevista suministrada por la menor, en el sentido que “no debió valorarse como prueba integral del proceso en una unidad con tales testimonios rendidos en el debate oral por el órgano de indagación e investigación y deducir de allí responsabilidad al acusado en la comisión de la conducta”.
Le asiste razón a la defensora –agregó el Juez Plural-, en cuanto al dictamen sexológico, el cual lo único que demuestra es la ocurrencia del hecho ilícito, mas no se probó la responsabilidad penal de JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, ni ello se puede predicar “en razón a que el aludido profesional no presenció los hechos”. xvi) Contrario a lo argumentado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, todos los elementos materiales probatorios “EMP”, evidencia física “EF ” o información legalmente obtenida “ILO”, recolectados por los funcionarios de policía judicial con soporte en las directrices del Fiscal encargado de cada caso; una vez anexos, citados y documentados en el escrito de acusación [footnoteRef:31], pasan por el cedazo inicial del descubrimiento probatorio[footnoteRef:32] en el escrito de acusación, para luego, ya propiamente en el juicio revelarlos ampliamente ante el Juez en el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:33] para ser decretados en la preparatoria[footnoteRef:34] por el funcionario judicial. [31: Artículo 336 de la Ley 906 de 2004: “Presentación de la acusación”.] [32: Artículo 337 de la Ley 906 de 2004: “Contenido de la acusación y documentos anexos… 5.
El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener…”] [33: Artículo 334 de la Ley 906 de 2004: “Descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física… Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba… el Juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación”.] [34: Artículo 355 y 356 de la Ley 906 de 2004: “2, Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. 3.
Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público”. ] Ahora, si los medios fueron debidamente criticados por los intervinientes, como en el caso en estudio; toda la prueba recopilada en el juicio junto con los informes base de sus declaraciones conforman un bloque sólido e incriminatorio contra JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, iniciado por las pesquisas realizadas por el investigador del CTI, en donde poco a poco fue develando la realidad procesal aquí juzgada, hasta la identificación e individualización del inculpado; así mismo, se allegó el dictamen sexológico rendido por el médico vinculado con el Hospital San Cristóbal del Palmor, de Ciénaga (Magdalena), quien determinó que la niña fue objeto de desgarre en el meridiano de la una de la tarde, lo cual denota manipulación de sus genitales y penetración, entre los 10 días antes a su evaluación practicada 72 horas después de ocurridos los hechos, según depuso el investigador del CTI. xvii) Con base en lo ampliamente descrito, para la Sala no existe duda alguna respecto al compromiso doloso del inculpado, en los actos consumados contra la humanidad de la infante accedida quien les narró a las psicólogas con lujo de detalles la forma como fue accedida, las veces en las que se aprovechó de ella el hoy absuelto, su fisonomía, lo que le decía y le daba a cambio, la descripción de los sitios, los dibujos que realizó representando aspectos esenciales de la acción ilegal ejercida en su humanidad; con todo ello, cobra vigencia el contenido del proveído proferido por el Juez de conocimiento.
Las evidencias fueron legalmente descubiertas e introducidas al juicio, por ello el Juez las admitió como pruebas para ser criticadas por los intervinientes; a su turno, la defensora, por ejemplo, en uso del derecho a contrainterrogar, impugnó la credibilidad de Luz Miriam García Hernández (psicóloga clínica del ICBF), misma que fue rechazada varias veces por el funcionario judicial.
Como se puede apreciar, le asiste razón al casacionista en su inconformidad, al Fiscal Delegado quien la sustentó y a la Procuradora Tercera; en tanto, las autoridades de todo orden, incluidas las judiciales, agrega la Sala, tienen el deber legal, digno y humano de proteger a las menores víctimas, precisamente, por razón de sus pocos años, como en el caso de marras, para evitar una doble victimización en prevalencia integral de sus derechos superiores fundamentales constitucionales o como lo expuso el defensor de familia del ICBF en sede extraordinaria: que se le sigan respetando los derechos a la menor ofendida o cumpliendo de manera puntual la recomendación de la psicóloga clínica Luz Miriam García Hernández: “… de manera conclusiva se recomienda que la niña no sea expuesta a situaciones que le recuerden los hechos o que pongan en tela de juicio su verdad, lo cual es doloroso para la misma ”.
Por tanto, no es lógico ni jurídicamente válido crear una “ tarifa probatoria” ante circunstancias que desbordan cualquier hermenéutica en pos de tomar decisiones por fuera de un efectivo análisis en el campo procesal con efectos probatorios por la confusión que presenta la prueba de referencia en algunos estrados judiciales, de cara a la exposición en juicio de una chiquilla que, además de todo, por el actuar injusto de sus padres, fue golpeada por ellos como reprimenda por los hechos infringidos contra su pequeña humanidad; situación que obligó al ICBF a tomar las medidas pedagógicas para que la niña no siguiera siendo objeto de maltratos en su cuerpo y dignidad. xviii) En la actuación realizada por el Tribunal de Santa Marta, con ocasión a los hechos antijurídicos aquí juzgados, observa la Corte que el día 24 de febrero de 2009, esa judicatura confirmó la decisión interlocutoria decretada por el Juez de instancia en audiencia preparatoria, en el sentido de rechazarle a la defensa la práctica de un nuevo reconocimiento médico legal a la menor; así lo expresó el Juez Colegiado: “ Por otro lado, no se debe olvidar una tendencia creciente a la protección de la dignidad e intimidad de las víctimas de delitos sexuales dentro del proceso penal, reforzada constitucionalmente y por instrumentos internacionales en el caso de menores, estableciendo entre otros derechos a su favor, el de ser tratadas con respeto y consideración durante todo el proceso judicial y a que se adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda victimización, por ejemplo, reduciendo las molestias que puedan causarle las diligencias que se adelanten, tales como, contactos directos con el agresor, repetición innecesaria de exámenes o pruebas.
Igualmente, el derecho a solicitar a las autoridades judiciales que se abstengan de ordenar la práctica de pruebas o excluyan las ya practicadas que conlleven a una intromisión innecesaria o desproporcionada de su derecho a la intimidad ”. Se percibe del anterior párrafo, que el Tribunal sitúa por encima de cualquier actuación los derechos superiores de los niños, para negar la práctica de la prueba requerida por la representante del procesado; sin embargo, las razones primordiales para revocar el fallo condenatorio fueron sintetizadas –justamente en sentido opuesto a lo expresado por la misma Sala de decisión-, con la excusa que la víctima no declaró en el juicio o porque la Fiscalía no presentó justificación de su inasistencia; constituyendo una contradicción sustancial e insalvable sus motivaciones: la siguiente es una parte de sus afirmaciones en la providencia absolutoria que dejó sin piso jurídico lo argumentado por el funcionario de primer nivel: “… pero tal dictamen ‘en si mismo’ dado que la persona en relación con quien se practicó no declaró en el juicio, es insuficiente para suministrarle al juez el conocimiento que la ley exige sobre la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad del acusado ”.
Por manera que no existe una coherencia hermenéutica en los razonamientos expuestos por el Tribunal de Santa Marta, en tanto las dos determinaciones tuvieron origen en los mismos funcionarios; pues mientras desestiman la práctica de una nueva prueba porque lesiona y pone en peligro los derechos superiores de la menor agredida “ para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda victimización”; ya en el fallo resuelven repudiar sus argumentos y desconocer la prueba incriminatoria para trasladar su validez ni a simples referencias, por el hecho que la pequeña no se presentó a declarar en el juicio, lo cual es insostenible, inadmisible y absurdo. xix) La Constitución Política en el artículo 44, consagra los “derechos fundamentales de los niños”, en los siguientes términos: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos rigurosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás ”. Son diversos los instrumentos internacionales ratificados por Colombia que propenden por la vigencia de los derechos de los menores, por ejemplo, la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Ley 12 de 1991), la cual, en su artículo 16, enseña: “ Derecho a la intimidad.
Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. Todos los subrayados y negrillas fuera de texto. En la normatividad nacional el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), tiene como fines la garantía y cumplimiento de sus derechos, en protección integral: “… la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio de interés superior ”, [el cual] “ obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos que son universales, prevalentes e interdependientes [footnoteRef:35]”. [35: Artículo 7º y 8º de la normatividad citada.] Y no se pueden entender como derechos exclusivamente formales producto de la pluma del legislador, aislados o clausurados en la conciencia social, pues tales garantías encierran un conjunto de deberes ciudadanos para su observancia y cumplimiento; además, requieren de las autoridades como de los administradores de justicia, un especial e individual cuidado y protección de cara a su cometido fundamental: evitar exponer a los menores a actos judiciales que atenten contra su dignidad, como por ejemplo exhibirlos o someterlos a declarar en juicio ante los individuos que interfirieron en su libertad sexual o para cuestionar sus afirmaciones.
Ahora, si el menor comparece al juicio, se le deberá garantizar in integrum sus derechos, para no generarle sufrimientos innecesarios. A tono con lo expuesto por el Fiscal Delegado, la Procuradora Tercera, lo plasmado en la demanda y las prevenciones del defensor de familia en beneficio de la infante, los cuales –desde sus juiciosos puntos de vista jurídicos- le atinaron en la solución del problema jurídico planteado, por ende, prospera el cargo y la Sala entra a casar el fallo objeto de controversia extraordinaria, otorgándole validez jurídica a la sentencia condenatoria de primera instancia, por estar acorde a derecho.
Como la menor víctima no declaró en el juicio oral y público, el Tribunal de Santa Marta, de manera incoherente e incomprensible infirió que las declaraciones de las peritos psicólogas se asimilaban a pruebas de referencia y como tal jamás podían ser admitidas para comprobar tanto la materialidad de la conducta objeto de reproche penal como la responsabilidad del inculpado.
Grave dislate de la magistratura al elevar a la categoría de medios tarifados los testimonios referidos, en tanto el yerro debidamente identificado en su técnica por la Procurara Tercera y en el fondo alegado por la parte recurrente, por razón de haberse salvado los concluyentes desafueros lógico argumentativos, denotan que con el fallo atacado se vulneró la ley sustancial por vía indirecta, error de derecho en sentido de falso juicio de convicción al asignarle valorar de referencia a unos medios que debían ser sopesados bajo el rasero de la libre y racional apreciación de la prueba.
En este apartado es pertinente recordarle a la defensora no recurrente que, la prueba de referencia, en si misma considerada, desde ningún punto de vista es ilícita, prohibida o ilegal, como al parecer lo entiende y, por tal motivo, no se puede excluir del plexo probatorio sin motivo aparente alguno[footnoteRef:36], como lo solicitó en sede extraordinaria, por cuanto hace parte integral del capítulo de pruebas consagrado en la Ley 906 de 2004, artículo 437 y en atención a las pautas jurisprudenciales que a continuación se precisan: [36: Cuestión diversa es que con ellas no se pueda fundar exclusivamente la sentencia condenatoria.
(Artículo 381, inciso final de la Ley 906 de 2004.] “Cuando ya se ha practicado la prueba y esta se cataloga de referencia o con contenidos de referencia, no por ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido. Por lo tanto no es atinado solicitar sea excluida del acerbo probatorio, pues la regla de exclusión solo puede recaer sobre pruebas ilícitas o pruebas ilegales”.
Como colofón de sus exacerbados desafueros el Tribunal de Santa Marta también excluyó del obligado análisis individual y en conjunto de la prueba, la declaración y el informe de campo[footnoteRef:37] introducido en el juicio por el investigador del CTI, por considerarla impropia y de oídas para demostrar el atropello a la humanidad de la niña abusada, en contraste con la admisibilidad de prueba declarada por el juez de conocimiento y sin ningún argumento válido se apartó de su contenido, en total vulneración a la ley procesal que, justamente, le ordena todo lo contrario. [37: Artículo 209 de la Ley 906 de 2004: “informe de investigador de campo”.] 5.
Glosas finales: a) Como se salvaron los múltiples yerros contenidos en la demanda, en el fondo y en esencia, le asiste razón jurídica al Fiscal Seccional Delegado de Ciénaga Magdalena, por cuanto la decisión del Tribunal de Santa Marta, es ilegal al identificar los medios incriminatorios a pruebas de referencia y por esa vía procesal, excluirlos de las valoraciones, para de contera absolver al procesado, en franco desconocimiento de las pautas jurisprudenciales adoptadas respecto a esta temática. b) El interés de los niños, niñas y adolescentes es superior, constitucional y prevalente sobre los demás derechos ciudadanos, como bien lo disciplina la Carta Política.
La conducta prohibida de acceso carnal contra la humanidad de una niña de escasos 6 años de edad, es un acto injusto, ilegal y abusivo que debe ser juzgado con todo el rigor normativo por parte de los funcionarios encargados de administrar justicia, para por un lado, garantizarle los derechos a los intervinientes como impedir, por el otro, que se le vulneren las prerrogativas constitucionales fundamentales a las menores víctimas, evitando cuando las circunstancias lo exijan, ser exhibidos y expuestos a situaciones que les lacere y cercene sus derechos universalmente reconocidos; y, por tal camino jurídico, no dejar impune estas conductas al sancionar a los verdaderos responsables, como en el caso que hoy ocupa la atención de la Sala. c) Las pruebas recopiladas en la actuación, demuestran tanto la materialidad de los actos antijurídicos como la responsabilidad penal de JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, con base en los siguientes medios: 1) el “ informe Técnico Medico Legal Sexológico del galeno” Jorge Charris Martínez, 2) la valoración de Luz Miriam García Hernández, psicológica clínica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 3) la evaluación de Milene Gómez Añes, también psicológica clínica vinculada con la Fiscalía General de la Nación, Cuerpo Técnico de Investigación, 4) el “ informe” y misión de trabajo del investigador Álvaro Salazar Ávila, quien, se recuerda, por sindicación directa de la menor abusada, identificó e individualizó al inculpado; todos ellos debidamente introducidos en la audiencia de juzgamiento mediante la práctica de los testimonios respectivos.
Luego, con la acreditación de tales dictámenes al interior del juicio oral, público y concentrado como bajo el rasero de la crítica testimonial, se pudo constatar la trascendencia de las falencias atribuidas al fallo de segundo grado confeccionado por el Tribunal de Santa Marta, el cual, violentó pautas elementales que sostienen el debido proceso en punto de persuasión racional, valoración probatoria, tarifa legal y analítica o explicativa procesal, para absolver a quien por ley no le corresponde, en atención, como es obvio, a todos los medios incriminatorios que demuestran de bulto la responsabilidad dolosa del imputado quien accedió carnalmente a la pequeña de escasos 6 años de edad, como quedó demostrado ampliamente. d) Con el éxito de la demanda, en este caso soporta el reconocimiento de validez de la sentencia condenatoria expedida el 14 de julio de 2009, por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga, la Sala en atención a los derechos fundamentales constitucionales que también le asisten al penado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, casará de oficio y parcialmente tal decisión en punto de la agravante imputada en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, por cuanto participa de los mismos elementos normativos y descriptivos previstos en el injusto de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por el que se le condenó, según lo viene disciplinando la línea jurisprudencial de la Corte[footnoteRef:38]. [38: Corte Suprema de Justicia, radicados 33.844 (5-4-11); 33.013 (23-6-10) y 32.972 (3-12-09).] El criterio jurídico de la Sala, respecto a esta temática, viene exponiéndose en múltiples decisiones, verbigracia, en la siguiente: “La circunstancia de agravación aludida fue legalmente imputada en la acusación, incluso, correctamente deducida en el fallo de primer grado –como lo avaló el Tribunal, cuando confirmó la sentencia atacada-; motivo por el cual, es inconstitucional la utilización de esa dupla normativa cuando se trate de los mismos actos antijurídicos, por cuanto, participa de idéntica circunstancia fáctica el precepto 208, como elemento normativo del tipo y el 211,4, se repite, como agravante de la conducta.
El postulado de non bis in ídem, en esencia restringe la potestad sancionadora del Estado al edificar un dique de contención constitucional contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por tanto, no le es posible a la judicatura fragmentar el injusto en varias tesis delictivas para erigir múltiples eventos punitivos, ni le es permitido –a ninguna autoridad legislativa, judicial, administrativa o gubernativa- sopesar idéntico elemento integrante del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción con efectos claros sobre la dosimetría; pues, el axioma en estudio, forma una barrera de protección legal de garantía para el condenado contra una posible dupla punitiva, es por ello que se encuentra fundido con el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al inculpado por una misma razón fáctica[footnoteRef:39]. [39: En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia: 19.814 (19-01-06). ] Como ese es, precisamente, el caso demandado, la Sala procederá a casar el fallo atacado para en su lugar volver a individualizar la pena, excluyendo la agravante reproducida también como elemento integrante del tipo básico por el que se condenó al procesado, con el inmediato objeto de frenar la violación a los axiomas en exposición[footnoteRef:40]”. [40: Corte suprema de justicia, radicado 32.782 (28-4-10).] Siendo ello así, en punto de la dosimetría penal degradada por el Juez de conocimiento, a la pena mínima de 144 meses por el delito base, le aumentó la tercera parte por el agravante mencionado, es decir 48, para un total de 192 meses de prisión por los que fue sentenciado finalmente; no obstante, excluida la misma por vigencia y validez del postulado de non bis in ídem, atendiendo los criterios del juzgador primario, le corresponderá como sanción penal por el injusto de acceso carnal abusivo con menor de 14 años a JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, la pena de 144 meses de prisión o su equivalente de 12 años; en todo lo demás, el fallo de primera instancia permanece incólume. e) Como consecuencia de lo aquí decidido la Corte ordena de manera inmediata reiterar la captura contra JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, por parte de los organismos de seguridad del Estado, a través del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena).
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: casar la sentencia impugnada por el Fiscal Seccional Sexto de Ciénaga (Magdalena), de fecha 15 de septiembre de 2009, por medio de la cual el Tribunal de Santa Marta, absolvió a JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, de anotaciones personales, civiles y sociales conocidas en el plenario, del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y, en su lugar, dejar vigente, por motivo de la prosperidad del recurso extraordinario de casación, la sentencia expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena), tal y como se indicó en la parte motiva del presente proveído.
Segundo: como consecuencia de la decisión precedente, se ordena excluir de la punibilidad deducida contra el inculpado, la agravante consagrada en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, por violación al postulado de non bis in ídem. Por tanto, se condena a JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, a la pena principal de 12 años de prisión, por la consumación del injusto de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, atendiendo las razones atrás expuestas.
Tercero: con base en las determinaciones anteriores, reitérese la orden de captura y encarcelamiento contra JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 85.372.607 de Ciénaga (Magdalena). Cuarto: en todo lo demás el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, permanece incólume.
Quinto: Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Sexto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Excusa FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 72