SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33651 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33651 Acta N° 47 Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2006, en descongestión por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario que EDUARDO JORGE MASULLO PAEZ, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES De acuerdo con la demanda inicial y su escrito de subsanación que obra a folio 44 a 47 del cuaderno del juzgado, el mencionado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de que se le condenara a su favor a la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida bajo los parámetros consagrados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de enero de 2001, en cuantía inicial de $1.425.682,oo, y que “se conceda conforme a la norma de transición que lo ampara y se liquide correctamente, a partir de la fecha de su causación, esto es en cuantía inicial de dos millones doscientos cinco mil quinientos once pesos ($2.205.511,00), con sus reajustes anuales, más los intereses de la diferencia de las mesadas pensionales dejadas de cancelar hasta que se haga efectivo el pago por el ISS, más las costas y agencias en derecho”.

Como sustento de tales pedimentos argumentó, en resumen, tanto en el libelo demandatorio como en la subsanación del mismo, que al cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez el 6 de diciembre de 2000, solicitó su reconocimiento al Instituto demandado, quien la negó a través de la resolución No. 005288 del 28 de marzo de 2001, con fundamento en que el asegurado no reunía las 1.000 semanas exigidas por los reglamentos de la entidad; que interpuestos de su parte los recursos de reposición y apelación contra ese acto administrativo, el ISS con resolución No. 012105 del 28 de mayo de 2002 confirmó esa decisión y no la repuso, pero luego con la resolución No. 05959 del 11 de abril de 2003 la revocó y le concedió el derecho pensional a partir del 1° de enero de 2001, en un monto inicial de $1.425.682,oo, para lo cual la entidad tomó “el tiempo que le faltaba desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando cumplió con los requisitos de edad y tiempo”, cuando le resultaba más favorable “el promedio de lo cotizado durante toda la vida”; que al ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le liquide la pensión en los términos de ese ordenamiento legal “en concordancia con…el decreto 758 de 1990”; y que el día 24 de marzo de 2004, radicó un derecho de petición reclamando la reliquidación de la pensión, sin obtener respuesta alguna.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; en relación con los hechos no admitió ninguno de ellos; y propuso como excepciones las que denominó cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer un derecho, buena fe, falta de causa y titulo, ausencia de interés jurídico por activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones y en contra del ISS, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal, y la genérica.

En su defensa argumentó que la entidad como administradora del sistema de prima media con prestación definida, se ciñó estrictamente a lo preceptuado en la ley, por lo que la pensión de vejez del actor se concedió aplicando lo establecido en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, conforme lo indica la resolución que otorgó la prestación, cumpliendo así con las obligaciones que le competen.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 29 de septiembre de 2005, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte actora. Para arribar a esa conclusión, el a quo estimó que no era dable tomar el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo laborado como lo pretende el demandante, por cuanto no hay elementos de prueba que demuestren que el ISS se equivocó al acoger solo el tiempo que le faltaba al afiliado para adquirir el derecho pensional, opciones contempladas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se aplicó para liquidar y establecer el IBL de la pensión de vejez del régimen de transición que se busca ahora reliquidar, puesto que no se cuenta con la historia de lo cotizado o los reportes de las autoliquidaciones mensuales, que conforme a las reglas de la carga de la prueba, era al actor a quien le correspondía acreditar el hecho afirmado de la mala liquidación en el acto administrativo de reconocimiento, que por ser una actuación de una entidad pública se presume revestida de buena fe y cobijada de legalidad, actividad probatoria que no cumplió el reclamante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que conoció del proceso en descongestión, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2006, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.

El ad quem, luego de verificar que al demandante se le otorgó por parte del Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a partir del 1° de enero de 2001, según resolución No. 05959 del 11 de abril de 2003, en un monto de mesada de “$1.425.682, de $1.534.747 desde el 1 de enero de 2002, y $1.642.026 a partir del 1 de enero de 2003”, sin especificar los elementos que se tuvieron en cuenta para determinar esa cuantía; estimó que en el asunto a juzgar en definitiva no era dable conocer todos los ingresos base de cotización de esa prestación pensional, para poder despachar las súplicas demandadas, por cuanto efectivamente la parte actora no cumplió con la carga probatoria de acreditar idóneamente la historia laboral del afiliado y con ello entrar a dilucidar el ingreso base de liquidación de la pensión, circunstancia que por sí sola conlleva la confirmación del fallo apelado.

Adicionalmente sostuvo, que como en la apelación “el recurrente únicamente funda su inconformidad en la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se descarta la interpretación que prohíja dicho sujeto procesal”. Que al ser beneficiario el demandante del régimen de transición pensional regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se ha de entender que para estas personas se les respeta los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, previstos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, pero “en lo atinente al ingreso base para liquidar la pensión de vejez debe aplicarse en su integridad lo dispuesto por el inciso 3 de la referida norma ”, esto es, “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, ello de acuerdo a lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, en sentencias del 27 de marzo de 1998, 6 de julio, 8 de agosto y 26 de septiembre de 2000, y 27 de julio de 2005, radicados 10.440, 13336, 13426, 13296 y 21517, respectivamente.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal “revocándolo” y en sede de instancia la Corte “decida a favor del demandante las pretensiones propuestas”. Con tal propósito formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de “falta de aplicación” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso tercero. Para la demostración del cargo, el censor comenzó por transcribir la norma denunciada y destacar de su texto el inciso 3°, para aseverar que si el Tribunal “ hubiera aplicado la anterior disposición no habría confirmado la sentencia calendada el 29 de septiembre de 2005, proferida por el a quo, y en su lugar la hubiera revocado, por lo que se cuestiona la legalidad del acto, por que habiendo norma clara y precisa la desconoció ” (resalta la Sala), y luego sintetizó lo sostenido en la alzada.

A reglón seguido, propuso a la Corte el siguiente planteamiento: “(….) La demanda de reliquidación de pensión, se fundamentó en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que define el REGIMEN DE TRANSICIÓN, siempre y cuando se cumplan las hipótesis previstas en la misma ley que consagra el régimen de transición, y que son elementos de la esencia del mismo, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. El hecho relevante es que el señor MASULLO PAEZ a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, cumplía con las exigencias previstas en la ley para estar en transición, ya fuera por la edad o por tiempos cotizados, por lo cual la entidad administradora de pensiones debió efectuar las dos liquidaciones y optar por la más beneficiosa, mandato legal que no siguió el SEGURO SOCIAL.

La pretensión no admite duda, desde la reclamación administrativa al ISS, se pidió el reconocimiento de la pensión bajo el criterio de que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, debía aplicarse en su integridad lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el ISS es conocedor de que el pensionado era beneficiario del régimen de transición, así se puede observar en la resolución No. 5959 del 11 de abril de 2003, obrante a folios 25 y 26 del cuaderno No. 1, pero hace caso omiso de esa situación, siendo que es deber de la misma entidad de seguridad social a la que corresponde aplicar las preceptivas que legalmente corresponden en desarrollo de los principios rectores que gobiernan el derecho irrenunciable a la seguridad social, de estirpe constitucional.

El objetivo de acudir a la justicia ordinaria laboral, para que mediante sentencia judicial se dilucidara cual era el salario base a tener en cuenta para liquidar la pensión que le fuera más favorable, con fundamentado en la norma sustancial que rige la materia, se efectúo sobre el entendido que todo el tiempo de servicios cotizados al sistema le favorecía, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, toda vez que éste prevé para obtener el IBL, para aquellas personas a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, precepto ignorado tanto por el ente de seguridad social como por el Tribunal, de lo anterior se deduce que no hay razón que lleva a concluir tanto al ad-quem como al tribunal la falta de conocimiento del ingreso base de cotización por carencia de la historia laboral para fallar, si el fundamento de la pretensión es la aplicación de preceptivas que legalmente corresponden bajo los principios rectores de la seguridad social, que a pesar de ser de conocimiento del ISS, no los aplicó, ya que liquidó la pensión con el tiempo que le faltaba desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, hasta la fecha de su reconocimiento, tampoco el ente juzgador, en síntesis desconocieron derechos y con ello la favorabilidad del pensionado.

La infracción directa de la norma por el Tribunal es manifiesta, no obstante expresar el conocimiento del precepto tal como lo plasmó en el análisis del caso. (……) Para el tribunal la norma es clara y ostenta un amplio conocimiento e insiste en que el criterio auxiliar de derecho ha sido repetidamente uniforme por esa Corporación cierre de la jurisdicción ordinaria especializada laboral y de seguridad social, siendo este su criterio no se entiende que a nivel de juzgador la ignora y no le dé aplicación, lo que lleva a concluir que se violó el precepto jurídico regulador del derecho que se persigue, por que al existir presupuestos de hecho acordes con los de derecho estos fueron los fundamentos de la acción, de tal suerte que la inconformidad no se funda en la hermenéutica del artículo 36 de la ley 100 de 1993, no hay que ignorar la esencia de la demanda, conocida la calidad del actor como beneficiario del régimen de transición pensional, por un mandato claro y preciso, motivó de invocación de la protección del derecho frente a la demandada para que lo reconociera liquidando la pensión con toda la vida laboral, bajo los lineamientos de la preceptiva.

Por la anterior, queda claro que el tribunal acoge la norma en su contexto y además la ratificación que de ella reiteradamente ha hecho la jurisprudencia, pero la ignora, actitud violatoria de los derechos del trabajador. Estas circunstancias la decisión es desde todo punto de vista ilegal, bajo el entendido de que los derechos de las personas tienen primacía, el tribunal no debió entrar a hacer apreciaciones tales como la de que el accionante se limitó a que se declarara por esta vía que era beneficiario del régimen de transición o a discutir la hermenéutica del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

El pedido se fundamentó en la ley, máxime que nuestro mandato superior en su artículo 48 prevé el derecho de carácter irrenunciable a la seguridad social, que cobija desde luego el sistema pensional. De manera que si al afiliado le resulta mas beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga de lo cotizado durante todo el tiempo de servicios, si se tiene en cuenta que las cotizaciones efectuadas durante los primeros años de su afiliación fueron hechas con salarios superiores para la época a las de los últimos años, así debe procederse, en aras de cumplir con los objetivos propios de la seguridad social destacándose el de la FAVORABILIDAD, que no puede socavarse so pretexto de carecer de una historia laboral que no presentó la activa, prueba que no incidía en la decisión judicial, el sólo principio de favorabilidad le bastaba al juzgador para declarar el derecho redamado, se agrega que es deber de la misma entidad de seguridad social a la que corresponde aplicar las preceptivas que legalmente corresponden al beneficiario de la pensión desarrollando los principios rectores que gobiernan el derecho irrenunciable a la seguridad social, de estirpe constitucional enmarcado en el derrotero señalado en forma clara e inequívoca por los postulados del preámbulo de nuestra constitución. El derecho invocado y la disposición que lo fundamenta son claros, por lo tanto no hay duda de su existencia, lo que sí genera duda es la decisión del tribunal, por infracción directa de la ley, por desconocimiento de la voluntad abstracta de la misma y la rebeldía contra ella, por falta de aplicación, además no operó en el juzgador la libre formación del convencimiento, ya que imperó la duda a través del análisis que generó el fallo, frente al acto emitido por el ISS y que a pesar de decir conocer la norma invocada la ignoró, motivos que llevan a concluir que la sentencia impugnada se debe casar y en su lugar se acceda a lo pretendido, en la forma que he expresado”.

VII. LA REPLICA Por su parte, la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo orientado por el sendero del puro derecho, dado que en la sustentación entremezcla aspectos de índole fáctico, “pues para acceder a sus pretensiones es necesario entrar a examinar su historia laboral para determinar el promedio salarial y así concretar el ingreso base para liquidar la pensión”, además que en rigor la censura no ataca el pilar fundamental de la sentencia impugnada, cual es que el actor no allegó la historia laboral para conocer el ingreso base de cotización, lo que conserva incólume tal decisión. Y agregó que el Tribunal a contrario de lo que sostiene el recurrente, si aplicó el precepto legal acusado, con lo cual determinó que el ISS sí lo consideró al reconocerle la pensión de vejez al actor, pero que no era posible tomar una decisión de fondo sobre la adecuada liquidación, dado que “hay ausencia de pruebas que le permitan realizarlo”.

VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, no se discute y está demostrado en el proceso: (I) que el Instituto de Seguros Sociales le concedió al accionante como asegurado, una pensión legal de vejez desde el 1° de enero de 2001, en una cuantía inicial de $1.425.682,oo, mediante resolución No. 005959 del 11 de abril de 2003, visible a folios 25 y 26 del cuaderno del Juzgado, y (II) que el actor por reunir los presupuesto de hecho, era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho.

De lo expresado en la acusación se colige que el aspecto puntual que objeta la censura desde el punto de vista jurídico, se circunscribe al tema del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas que se benefician del régimen de transición. Al respecto, la censura reprocha que el Tribunal no haya aplicado la disposición legal denunciada, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3°, por lo que se duele que “a nivel de juzgador la ignore y no le dé aplicación”, argumentando que si la hubiese aplicado bajo los principios rectores de la seguridad social, entre ellos la favorabilidad, llegaría a la conclusión que el ISS no liquidó correctamente la pensión de vejez del demandante, al tomar el tiempo que le faltare para adquirir el derecho entre la entrada en vigencia de la citada Ley 100 y la fecha de reconocimiento, cuando era más benéfico o favorable para éste el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, máxime cuando la prueba de la historia laboral del afiliado no incide en la decisión judicial a adoptar.

Planteadas así las cosas y entendida la “falta de aplicación” cuando el ataque se encamina por la vía directa, a una modalidad de la, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración; se tiene que el Juez Colegiado no incurrió en la transgresión de la ley que le atribuye el recurrente.

En efecto, vista la motivación de la sentencia acusada, la verdad es que el Tribunal sí aplicó dicha normatividad, es así que con apoyó en pronunciamientos jurisprudenciales, consideró que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era el ordenamiento legal que gobernaba lo atinente al ingreso base de liquidación, respecto de la pensión de vejez de aquellas personas como el demandante que estaban cobijadas por el régimen de transición, hasta el punto de hacer énfasis en su contenido al señalar lo que establece la norma, en el sentido de que para dichos beneficiarios el IBL será “ el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (resalta la Sala).

Por consiguiente, el Tribunal no ignoró las alternativas que consagra el precepto legal en comento y en que se fundó la decisión, para calcular el IBL de la pensión de vejez de las personas con transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, ni se reveló a aplicar la norma. Lo que aconteció, fue que el sentenciador de segundo grado, aunque estimara que la disposición legal de marras es aquella con que se ha definir el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, encontró que en el plenario no estaba acreditada la historia laboral del afiliado reclamante o los ingresos bases de cotización de toda su vida laboral, a fin de verificar esa información y dilucidar lo referente al IBL en los términos demandados, carga de la prueba que la atribuyó a la parte activa o promotor del proceso, lo que condujo a despachar las súplicas de manera adversa a éste.

Cabe anotar que aunque el censor alude a que no es motivo suficiente para negarle las pretensiones incoadas, el carecer en la actuación de la prueba de la historia laboral del afiliado, por no tener la misma, en su sentir, incidencia en la decisión, en la medida que debe primar es el principio jurídico de la favorabilidad para la aplicación de la disposición legal en comento, de acuerdo con la liquidación que más beneficie al asegurado; lo cierto es que, el recurrente no ataca en sede de casación las conclusiones esenciales de la Colegiatura y que es dable extraer de lo expuesto en la decisión censurada, a saber: (i) que en el plenario no se cuenta con la información necesaria para calcular el IBL de todo el tiempo, para así poderlo confrontar con aquél que tomó el ISS para liquidar la pensión de vejez, y (II) que la obligación probatoria en este asunto, le corresponde a la parte actora quien afirma que el ISS no liquidó correctamente; donde el primer aspecto debió cuestionarse por la vía indirecta por tratarse de la errónea apreciación o la falta de valoración de pruebas según el caso, y el segundo por la senda directa pero por “violación de medio” que consiste en la trasgresión de la preceptiva procedimental o adjetiva que regula la carga de la prueba, que sirve de vehículo para llegar a la violación de la ley sustancial de orden nacional que consagre el derecho implorado; lo que en esta oportunidad no se cumplió. Así las cosas, como lo pone de presente la réplica, los razonamientos inatacados mantienen en pie la sentencia impugnada, que goza de la presunción de acierto y legalidad que la caracteriza.

Finalmente, es de agregar que la favorabilidad que persigue la censura, forzosamente debe estar soportada en un hecho determinado, cual es para el caso, el promedio histórico de los devengos o lo aportado o cotizado durante toda la vida laboral del afiliado, que efectivamente sea superior al promedio de ingresos del tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y el cumplimiento del requisito de la edad y en relación con aquellas personas que como el demandante estén cubiertas por la garantía de la transición y les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho; lo cual no es posible dilucidar por la vía escogida, por ser una cuestión fáctica que se insiste se debió atacar por el sendero de los hechos.

Colofón a todo lo dicho, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, y por ende el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario promovido por EDUARDO JORGE MASULLO PAEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en casación a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 13