SDS República de Colombia CASACIÓN 33644 FLAVIO GONZÁLEZ CRISTANCHO Corte Suprema de Justicia 1 16 República de Colombia CASACIÓN 33644 FLAVIO GONZÁLEZ CRISTANCHO Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33644 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 206. Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de FLAVIO GONZÁLEZ CRISTANCHO contra la sentencia del 30 de octubre de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca, tras revocar el fallo absolutorio proferido el 4 de mayo anterior por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, condenó al procesado a las penas principales de 32 meses de prisión y 133.33 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso a la sanción privativa de la libertad, como autor responsable del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.

HECHOS El 26 de febrero de 2008 miembros del C. T. I. intimaron captura a FLAVIO GONZÁLEZ CRISTANCHO en la vereda Las Peñas, sector de San Luis del municipio de Guachetá (Cundinamarca), sitio donde funciona la mina de carbón mineral denominada “ Carfrocol ”, con sus bocaminas “ Cisquera” y “ El Tesoro ”. La aprehensión obedeció a que el aludido fue hallado realizando labores de explotación minera, sin contar para el efecto con permiso de la autoridad respectiva.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar realizada el 27 de febrero de 2008 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachetá, con funciones de control de garantías, se legalizó la captura de GONZÁLEZ CRISTANCHO. En esa diligencia la Fiscalía le formuló imputación por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero, aun cuando el juez se abstuvo de afectarlo con medida de aseguramiento. 2.

Presentado escrito de acusación y resuelto impedimento promovido por el juez de conocimiento al cual le correspondió inicialmente la actuación, el 14 de octubre de 2008 el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá llevó a cabo la audiencia de acusación, en el curso de la cual la Fiscalía atribuyó al imputado el delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, previsto en el artículo 338 del Código Penal. 3.

La audiencia preparatoria la realizó el 19 de noviembre siguiente y el juicio oral lo inició el 27 de enero de 2009, culminándolo el 24 de marzo postrero con el anuncio del sentido del fallo, precisando que sería de carácter absolutorio. 4. La sentencia la profirió el 4 de mayo del precitado año, contra la cual interpusieron recurso de apelación la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de las víctimas.

Como se reseñó en el acápite inicial, el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó la decisión de primera instancia, condenando al procesado a las penas ya reseñadas, ante lo cual el defensor promovió el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Con fundamento en la Ley 906 de 2004, la defensa formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero por violación directa de la ley sustancial y el segundo por violación indirecta.

En el primer cargo, luego de sostener que “ la vía adecuada para plantear en casación el fenómeno jurídico de aplicación o interpretación de una norma constitucional o legal… es la nulidad derivada del artículo 29 de la Carta Política ”, sostiene que el Tribual profirió la sentencia de condena sin tener en cuenta los procedimientos previos establecidos en los artículos 306 y ss. de la Ley 685 de 2001, los cuales están relacionados con los amparos administrativos mineros, de competencia exclusiva de los alcaldes municipales.

Considera que antes de iniciarse la investigación debió también tenerse en cuenta la calidad bajo la cual el procesado se desempeñaba en la mina donde fue capturado, así como establecer si el área en que se encuentra la misma está dentro de algún título minero inscrito en el Registro Nacional de la materia. En el anterior sentido, argumenta que en el juicio oral demostró con pruebas documentales y testimoniales que el acusado no era responsable del delito objeto de atribución, pues actuaba en calidad de empleado o subordinado de la sociedad cooperativa Porvenir Colombia y, además, el área donde se encontraba corresponde a la solicitud de legalización No. EKK-161 radicada en la autoridad Minera Nacional, teniendo así derecho a los “ beneficios determinados en el artículo 165 de la Ley 685 de 2001, dado que el beneficiario de dicha legalización había autorizado a los dueños de la explotación” y el amparo administrativo minero por él solicitado con base en el título C-3-081 estaba en curso al momento de la captura, sin que se hubiese para entonces practicado la diligencia establecida en el capítulo 27 del Código de Minas, de manera que no resultaba procedente ni la aprehensión ni la imputación de cargos.

En esas condiciones, considera que en este caso se incurrió en irregularidad generadora de invalidez procesal, por cuya razón solicita se declare la nulidad desde la diligencia realizada el 27 de febrero de 2008 por el Juez Promiscuo Municipal de Guachetá. En el segundo cargo empieza señalando que la sentencia se fundó en pruebas obtenidas ilegalmente, amén de que en la valoración probatoria allí efectuada se incurrió en cuatro errores de hecho en relación con el “ factor de la culpabilidad”.

Dichos yerros, según dice, ocurrieron por apreciación errónea, el primero en relación con la “circunstancia de realizar la captura en flagrancia sin el cumplimiento de los procedimientos previos” previstos en el Código de Minas. El segundo respecto “ de la circunstancia de que en el momento de los hechos el sentenciado estuviese desarrollando la actividad de explotación ilícita”, lo cual sirvió de fundamento para predicar el propósito de ilegalidad.

El tercero en relación con “ las circunstancias relativas a la naturaleza desplegada por mi defendido utilizado para inferir que con este se pretendía una explotación ilegal de yacimiento minero”. Y el cuarto “ de la circunstancia de que la prueba obtenida por los funcionarios del C.T.I. con la cual se determinó la ocurrencia de los hechos en el sentido de establecer que daba lugar a la presencia de culpabilidad en el agente” (sic).

Para el libelista, la incorrecta apreciación de los medios de prueba condujo a la aplicación indebida del artículo 338 del Código Penal que tipifica el delito de explotación ilícita de yacimiento minero, así como el artículo 22 ibídem que trata de la culpabilidad dolosa. De igual manera, añade, se incurrió en la falta de aplicación del artículo 12 de la citada codificación, norma que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva.

En tal virtud, pidió casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir la de reemplazo de carácter absolutorio. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Corte no deja de insistir en señalar que la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración sino que, dado el carácter extraordinario de ese recurso, debe cumplir unos presupuestos de adecuada y lógica fundamentación, sin los cuales el libelo no podrá ser admitido.

Esos presupuestos, en el esquema procesal contemplado en la Ley 906 de 2004, surgen de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo. La primera de dichas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará el libelo cuando, entre otros casos, se prescinde de señalar la causal o no se desarrollan los cargos de sustentación. Al amparo de las mencionadas disposiciones la Sala ha expresado que en la nueva sistemática procesal penal al demandante le corresponde también satisfacer, al formular los respectivos cargos, las pautas fijadas tradicionalmente por la jurisprudencia frente a cada una de las causales de casación establecidas por la ley.

Al examinarse la demanda instaurada por el defensor de FLAVIO GONZÁLEZ CRISTANCHO, concluye la Sala que la misma no cumple las exigencias de adecuada redacción indispensables para su admisión y, antes bien, presenta numerosos e insalvables defectos que la tornan inepta para esos propósitos. En efecto, el primer cargo lo apoya en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, es decir, denuncia la violación directa de la ley sustancial.

No obstante, a renglón seguido aduce que la vía adecuada para plantear en casación un ataque de esa naturaleza es la nulidad, olvidando que la violación directa constituye causal autónoma, destinada a la acreditación de errores concretados en la falta de aplicación, indebida selección o interpretación errónea de una norma sustancial, mientras la nulidad busca, por regla general, la invalidación de la actuación por la existencia de irregularidades procesales.

Es decir, mientras la primera comporta vicio in iudicando, la segunda corresponde a un vicio in procedendo. De todas maneras, se observa que el actor no atinó a sustentar adecuadamente el cargo por ninguna de las causales que menciona. En efecto, acorde con la jurisprudencia de la Corte, cuando el ataque se fundamenta en la causal primera de casación le está vedado al libelista desconocer los hechos declarados probados por el sentenciador, así como controvertir el mérito probatorio asignado en el fallo a las pruebas incorporadas a la actuación. En consecuencia, constituye obligación para el demandante presentar una discusión netamente jurídica orientada a establecer el error de juicio en que incurrió el fallador.

El demandante no acató dicha regla casacional, pues cuestiona al Tribunal no tener en cuenta la calidad bajo la cual el procesado se desempeñaba en la mina donde fue capturado, ni tampoco haber establecido si el área en que se encuentra la misma está dentro de algún título minero inscrito en el Registro Nacional de la materia. Estas afirmaciones se oponen a las conclusiones probatorias de la sentencia de segundo grado, en tanto en esa pieza procesal se reconoció que el acusado explotaba la mina a título de administrador de terceras personas que no contaban con autorización para el efecto, cuya concesión o título minero estaba en cabeza de la firma IMKOQ S.A. y de Jorge Enrique Torres González y Luis Ómar Torres González, según asignación de Ingeominas.

De ahí que el ad quem haya concluido en lo siguiente: “ Bajo estas circunstancias, puede afirmarse que FLAVIO GONZÁLEZ CRISTANCHO en su condición no discutida de administrador de las minas La Cisquera y El Tesoro, en forma dolosa venía desarrollando y dirigiendo la explotación ilícita del carbón que allí se encontraba, al tener conocimiento se reitera, que él ni las personas para las cuales trabajaba directamente en la condición ya referida, contaba con permiso de autoridad competente para el desarrollo de tal actividad propiciando así una afectación indebida de los recursos naturales no renovables, que como se sabe habían sido asignados en concesión desde el año 2005 a terceras personas”.

Ahora bien, cuando el ataque busca la nulidad de la actuación la censura debe contener, como mínimo, la identificación de la irregularidad, la expresión clara de sus fundamentos, el señalamiento de si se trata de un vicio de estructura o garantía, la indicación de la norma o normas violadas, la mención del momento procesal en donde se presentó la anomalía y de las actuaciones afectadas con la misma, así como la motivación de su trascendencia. En ese sentido, se observa que si bien el demandante reprocha al Tribunal proferir la sentencia de condena sin cumplirse previamente los procedimientos previos establecidos en los artículos 306 y ss. de la Ley 685 de 2001, se abstuvo de fundamentar adecuadamente la irregularidad así planteada, pues en manera alguna acreditó que el amparo administrativo regulado en dichas disposiciones, previsto a favor del beneficiario del título minero, constituye requisito de procedibilidad para el adelantamiento de la acción penal, presupuesto que tampoco lo evidencia la Sala en dicha normativa.

En relación con lo anterior, si bien el artículo 309 de la citada disposición legal establece que demostrada la explotación ilegal, “ se ordenará el desalojo del perturbador, la inmediata suspensión de los trabajos y obras mineras de éste, el decomiso de todos los elementos instalados para la explotación y la entrega a dicho querellante de los minerales extraídos ” y, así mismo, “ el alcalde pondrá en conocimiento de la explotación ilícita del perturbador a la competente autoridad penal ”, tal disposición no impide que la acción penal se promueva una vez se cometan los actos perturbadores, pudiendo entonces la justicia aprehender al responsable, formularle imputación y condenarlo penalmente en su momento, sin que se haya resuelto el trámite administrativo.

En el segundo cargo el censor acusa al juzgador de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial. Sin embargo, en el desarrollo del cargo no precisa la clase de yerro que atribuye al sentenciador y menos aún lo fundamenta. Conforme a la jurisprudencia de la Sala, la violación indirecta proviene de error de hecho o de derecho, expresándose el primero en los yerros denominados falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, mientras el segundo en el falso juicio de legalidad y en el falso juicio de convicción. El actor, al enunciar el cargo, refiere que la sentencia se fundó en pruebas obtenidas ilegalmente, con lo cual pareciera escoger la vía del error de derecho.

No obstante, sin ofrecer razón alguna para sustentarlo, de inmediato aduce que el ad quem incurrió también en cuatro errores de hecho, los cuales de todas maneras no identifica, limitándose a señalar que la apreciación errónea recayó sobre algunas circunstancias, sin plantear argumento alguno orientado a demostrar la presencia de un falso juicio de existencia, de un falso juicio de identidad o de un falso raciocinio.

Al respecto, se recuerda que el primero de esos yerros se presenta cuando el fallador omite apreciar algún medio probatorio o supone uno no obrante en el expediente. El segundo, a su turno, cuando valora la prueba, distorsionando su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, en cuanto la cercena, adiciona o translitera. Y, finalmente, el falso raciocinio ocurre cuando vulnera los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia. Se insiste, el libelista ni indicó en cuál de esas anomalías incurrió el Tribunal, ni expresó razonamientos encaminados a acreditar alguno de ellos.

Siendo así la situación, como el principio de limitación que rige en sede de casación impide a la Sala completar las defectuosas postulaciones de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de restablecer derechos fundamentales, situación no evidenciada en este caso, la Corte inadmitirá la demanda presentada por el defensor de FLAVIO GONZÁLEZ CRISTANCHO.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de FLAVIO GONZÁLEZ CRISTANCHO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Páginas 25 y 26 del fallo de segunda instancia. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.