SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33633 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33633 Acta N°. 39 Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, calendada 29 de junio de 2007, en el proceso adelantado por MARIA ISABEL TORRES TABORDA contra la entidad recurrente y el señor FRANCISCO SANTIAGO VASQUEZ OSORIO en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Restaurante la Estancia”.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a FRANCISCO SANTIAGO VASQUEZ OSORIO en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Restaurante la Estancia”, procurando se les condenara a su favor al reconocimiento y pago de la pensión por vejez, a partir del 7 de julio de 2002, junto con las mesadas causadas y adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley, intereses moratorios, y a las costas.

Como fundamento de esos precisos pedimentos, adujo en resumen que nació el 27 de julio de 1947 por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2002; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente su situación pensional ha de definirse conforme a los requisitos señalados en el Decreto 758 de 1990, es decir, 55 años de edad y 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1.000 semanas aportadas en cualquier tiempo; que “actualmente continúa trabajando” en el establecimiento de comercio denominado “Restaurante la Estancia” de propiedad del señor Francisco Santiago Vásquez Osorio, desde el 5 de julio de 1992 en forma ininterrumpida; que su empleador la afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 6 de octubre de 1992, para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte; que presentó solicitud de pensión de vejez el 16 de febrero de 2004, y el ISS mediante la resolución No. 9305 del 1° de junio de ese año, le negó la petición bajo el argumento de que de las 652 semanas válidas de cotización que ostentaba para ese momento, únicamente 496 semanas corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 27 de julio de 1982 y el 27 de julio de 2002; que en ese lapso de los 20 años, había alcanzado a laborar para el señor Vásquez Osorio 10 años y 23 días, que corresponden a 3623 días o 517,57 semanas, que son suficientes para acceder al derecho pensional reclamado; que desconoce si su empleador efectuó todos los aportes para IVM en el tiempo referido, más sin embargo en el evento de no haberlos cubierto de manera completa es él quien directamente debe responder por la pensión, pero en el caso de que los haya sufragado y el ISS los esté desconociendo será tal entidad la que asuma el otorgamiento de la pensión. II.

RESPUESTAS A LA DEMANDA El convocado al proceso INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó el cumplimiento de los 55 años por parte de la demandante, la solicitud que ésta elevó para el reconocimiento de la pensión de vejez y la decisión del ISS de negarla por no tener las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y frente a los demás supuestos fácticos adujo que unos no eran tales sino apreciaciones jurídicas de la parte actora, y que los otros no le constaban y que debían probarse; y propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas y prescripción de los derechos reclamados.

En su defensa sostuvo que la actora aún no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto no registra un mínimo de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, las cuales a partir del año 2005 se incrementaron a 1.050 semanas y para el año 2006 en 25 semanas por cada año desde el 1° de enero de esa anualidad hasta llegar a 1.300 en el año 2015; y que de aplicarse el régimen anterior tampoco tiene las 500 semanas exigidas en los 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad mínima de los 55 años, dado que a esa data acredita sólo 496 semanas cotizadas, “por lo que solo le queda el camino a la demandante para acceder a la pensión de vejez, cotizar hasta las 1000 semanas en cualquier tiempo”.

A su turno, el demandado FRANCISCO SANTIAGO VASQUEZ OSORIO, al dar respuesta a la demanda se opuso al éxito de las peticiones; respecto de los hechos admitió la relación laboral con la demandante desde el año 1992 aclarando que “continúa vinculada”, que la afilió al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de IVM a partir del 6 de octubre de 1992 y que ha cotizado en forma ininterrumpida hasta la fecha, y frente a los demás supuestos fácticos dijo que uno no era tal sino una apreciación de derecho de la actora, que otros no le constaban o que debían probarse; y no propuso ninguna excepción. Como razones de defensa, argumentó que el empleador ha cotizado al ISS para I.V.M. y lo sigue haciendo, cumpliendo de esta manera con esa obligación, debiendo por tanto ser absuelto, además corresponde es al Instituto de Seguros Sociales reconocer la pensión de vejez solicitada por la accionante, por estar equivocado en la suma de semanas que le otorgan el derecho a esta trabajadora.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, le puso fin a la primera instancia mediante sentencia que data del 16 de junio de 2006, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez, a partir del 27 de julio de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, mesadas que al 16 de junio de 2006, incluidas las adicionales de junio y diciembre ascienden a la suma de $19.921.100,oo, siendo el monto de la mesada desde el mes de junio de 2006 por valor de $408.000,oo, más los incrementos futuros que por ley sufra la prestación. Así mismo, lo condenó a la cancelación de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y hasta que se cubra la obligación; absolvió al accionado FRANCISCO SANTIAGO VASQUEZ OSORIO de todas las pretensiones formuladas en su contra; declaró que las excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas con la decisión adoptada, e impuso costas a cargo de ISS y a favor de la actora, y a su vez costas a cargo de la demandante y a favor del demandado persona natural.

Para arribar a esa decisión el a quo encontró que la actora era beneficiaria del régimen de transición y que por lo tanto su situación pensional estaba gobernada por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y que en estas condiciones reunía el requisito para obtener la pensión de vejez consagrado en su artículo 12 literal b), esto es, las 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de los 55 años, en la medida que al haber sido afiliada al ISS el 6 de octubre de 1992, debió cotizar al 27 de julio de 2002 un total de 529.42 semanas, correspondiéndole el reconocimiento y pago de la prestación al Instituto de Seguros Sociales por estar subrogado el riesgo, además que el empleador demandado cumplió con afiliar y pagar oportunamente los aportes para IVM a favor de la trabajadora demandante; y de otro lado, estimó procedente la cancelación de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., conoció del proceso por apelación del Instituto demandado, y con sentencia del 29 de junio de 2007, confirmó íntegramente la decisión de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada. El ad-quem estimó que efectivamente la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de esa normatividad tenía más de 35 años de edad, y por ende los requisitos para acceder a la pensión de vejez serán los establecidos en el régimen anterior, y que no son otros que los señalados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que por tratarse de una mujer la edad es de 55 años y 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad mínima, o 1.000 semanas de aportes en cualquier tiempo.

Sostuvo, que si bien era cierto las historias laborales de reporte de semanas cotizadas obrantes a folios “11 a 12 y 99 a 105” del cuaderno principal son bastante disímiles en su información, al apreciarlas de manera conjunta queda al descubierto que la accionante “cuenta con el número de semanas mínimo exigido por la ley para el reconocimiento de la pensión” a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Para llegar a esa conclusión, el fallador de alzada a reglón seguido textualmente expresó: “(…) Lo anterior obedece a que entre el 27 de julio de 2002, fecha en que cumplió la edad para adquirir el derecho a la pensión -55 años-, y el mismo mes y día de 1982 -20 años anteriores-, la señora TORRES TABORDA acredita un mínimo de 500 semanas de cotización, pues la afiliación a la entidad administradora accionada, por parte del empleador, acaeció el 6 de octubre de 1992 (FIs 22), y desde esta fecha hasta el 31 de diciembre de 1994 cotizó un total 817 días, que equivalen a 116.71 semanas (Fls 11) y a partir del 1 de enero de 1995 al 27 de julio de 2002, período en el cual la relación laboral con el señor FRANCISCO VASQUEZ se presentó de manera ininterrumpida, la accionante cotizó, tal como se desprende de la historia laboral estudiada un total de 2.484 días que corresponden a 354.85, cuando realmente debió cotizar un total de 393.8 semanas, acreditando entonces un mínimo de 510.51 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Y es que es evidente que el Instituto accionado dejó por fuera de la historia laboral de la demandate, períodos de cotización tales como enero de 1996, agosto de 1998, septiembre y octubre de 1999 y octubre de 2000 (FIs 99 a 105), además y si en gracia de discusión se acepta, tal como lo expone el apoderado recurrente, que el empleador no efectuó tales aportes y que algunos de ellos se realizaron en mora, tal argumento no puede ser aceptado, toda vez que, de conformidad con el artículo 24 de la ley 100 de 1993, concordado con el artículo 13 del decreto 1161 de 1994, las entidades administradoras de los diferentes regímenes, están legitimadas para.

Por lo tanto, la entidad administradora no puede escudarse, en el hecho de que el empleador no haya cancelado la obligación a su cargo, ya que ésta puede liquidar el valor adeudado y tal liquidación presta mérito ejecutivo, pudiendo promover la respectiva acción de cobro. Además, el trabajador afiliado, no puede verse afectado con tal actitud omisita, por parte del patrono y de la entidad de seguridad social, quien estando facultada para adelantar las acciones legales pertinentes, no lo hace…”.

Transcribió lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-106 del 17 de febrero de 2006, y concluyó diciendo: “(….) Así entonces, como ya se expresó, el afiliado no puede asumir las consecuencias, derivadas de la mora patronal en el pago de las cotizaciones obligatorias, ya que la entidad administradora de pensiones cuenta con mecanismos idóneos para hacer efectivo el cobro de las respectivas cotizaciones.

En consecuencia, la decisión del juez de primera instancia merece íntegra CONFIRMACIÓN”. De otro lado, el Tribunal consideró que en el asunto a juzgar no operó prescripción alguna, habida cuenta que la pensión se reconoció a partir del 27 de julio de 2002, y la solicitud de reclamación de la afiliada fue presentada el 16 de febrero de 2004; y que las costas procesales de la primera instancia deben correr a cargo de la parte vencida, para el caso el ISS tal como lo dispuso el a quo.

V. RECURSO DE CASACION: Lo interpuso la entidad demandada y de acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque íntegramente el fallo condenatorio del Juez de primer grado, para que en su lugar se absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas las súplicas de la demanda inicial, y provea lo que corresponda por costas.

Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un cargo que no fue replicado ni por la demandante como tampoco por el demandado Francisco Santiago Vásquez Osorio.

VI. CARGO UNICO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, respecto de los artículos “17, 22, 24, 31, 36, 53, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1.990, el cual fue aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida mediante en el último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1.977, 12 del Decreto 2665 de 1.988, 18 del Decreto 1818 de 1.996, 8° del Decreto 1642 de 1.995, 39 del Decreto 1406 de 1.999 y 13 del Decreto 1161 de 1.994”.

Afirmó que la anterior violación de la ley sustantiva se produjo a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: - Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora tenía el número mínimo de semanas necesarias para tener derecho a recibir una pensión de vejez, y - No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que la actora sólo tenia cuatrocientas noventa y seis (496) semanas en los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad debido a que su empleador no había cotizado en forma completa y oportuna durante la vigencia de la relación laboral.

Señaló como pruebas apreciadas erróneamente las siguientes: “1. La historia laboral de la demandante. (Folios 11 y 12 del primer cuaderno). 2. La historia laboral de la demandante. (Folios 99 al 105 del primer cuaderno)”. Y como pieza procesal dejada de valorar señaló: “1. La audiencia de conciliación, saneamiento y fijación del litigio.

(Folio 37 al 39 del primer cuaderno)”. En la sustentación del ataque, la censura luego de transcribir lo dicho por el Juez Colegiado, propuso a la Corte el siguiente planteamiento: “(…) el Tribunal consideró en forma equivocada que por el hecho de que la actora había tenido una relación laboral ininterrumpida del 1° de enero de 1.995 al 27 de julio de 2.002, las cotizaciones al Sistema General en Pensiones también tenían que serlo.

Esto, a pesar de que de las historias laborales que obran en los folios 11 y 12, y 99 al 105, se desprende con absoluta claridad que el empleador incurrió en mora en el pago de algunos meses y no realizó la cancelación de otros. Dicha situación, como si fuera poco, fue admitida por el propio empleador de la actora en la audiencia de conciliación, saneamiento y fijación del litigio cuando manifestó que.

(Subrayado fuera del texto original, folio 37 del primer cuaderno). Y es que, de acuerdo con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1.990, la actora ha debido cotizar durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad un mínimo de quinientas (500) semanas, monto de aportes que no alcanzó a reunir debido a la mora y falta de pago de su empleador.

Por lo tanto, es éste, y no el Seguro Social, quien debe asumir dicho pago teniendo en cuenta que la demandante no cumplió con uno de los requisitos pensionales debido a la culpa patronal”. Y remató la argumentación transcribiendo lo dicho por la Sala en sentencias de casación del 4 de marzo y 24 de julio de 2003 radicados 19.610 y 20332 respectivamente, y 1° de noviembre de 2.005 radicación número 25.425.

VII. SE CONSIDERA Primeramente es de recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Como bien se puede observar, el cargo apunta a demostrar que el Tribunal se equivocó al inferir que la actora cumplía el requisito de las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, por haber laborado con el empleador demandado el tiempo suficiente que le permite tener ese número mínimo de semanas; cuando lo cierto es, que en ese lapso la asegurada sólo alcanzó a tener 496 semanas aportadas, en virtud de que dicho empleador incurrió en mora en el pago de algunos ciclos y no realizó la cancelación de otros; para lo cual formuló dos errores de hecho y denunció la errónea apreciación de la historia laboral o reporte de semanas cotizadas de la trabajadora, así como la falta de valoración de la pieza procesal del acta de audiencia de conciliación, saneamiento y fijación del litigio.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal al apreciar las historias laborales de la afiliada demandante incorporadas al proceso, advirtió que aunque esas pruebas eran bastante disímiles en su información, al estudiarlas en conjunto muestran que la trabajadora contaba con las 500 semanas mínimas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, que van del 27 de julio de 1982 al mismo día y mes del año de 2002, y que al aparecer la afiliación al ISS por parte del empleador FRANCISCO SANTIAGO VASQUEZ OSORIO efectuada el día “6 de octubre de 1992”, se tiene que la empleada MARIA ISABEL TORRES TABORDA había cotizado 116.71 semanas al 31 de diciembre de 1994, que sumadas a las 393.8 semanas que debió haber aportado hasta el 27 de julio de 2002 por ser la relación laboral ininterrumpida, arroja un total de 510.51 semanas de cotización, donde el ISS en la historia laboral deja por fuera “períodos de cotización tales como enero de 1996, agosto de 1998, septiembre y octubre de 1999 y octubre de 2000”.

Y agregó que si estos ciclos corresponden a que el empleador no efectúo tales aportes o que algunos de ellos se realizaron en mora, no hacen perder a la accionante el derecho a la pensión de vejez, toda vez que la entidad de seguridad social posee acciones de cobro para hacer efectivo el pago de las cotizaciones a cargo del empleador obligado.

Planteadas así las cosas, en primer lugar es de destacar que no es materia de discusión en sede de casación, la normatividad que verdaderamente gobierna la situación pensional de la actora, esto es, el Acuerdo del ISS 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser ésta beneficiaria del régimen de transición, en cuyo artículo 12 se consagran los requisitos para poder acceder el afiliado a la pensión de vejez: “Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer” y “ Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo” (resalta la Sala); y bajo estos presupuestos se analizará desde el punto de vista fáctico el cumplimiento del requisito de la densidad de semanas cotizadas.

Como lo puso de presente el Tribunal las historias laborales o reporte de semanas cotizadas obrantes a folios 11 a 14 y 99 a 105 del cuaderno principal no son totalmente coincidentes, lo cual obedece a que fueron expedidas en épocas diferentes, y en la última de ellas que se encuentra más actualizada contiene la información desde el 1° de abril de 1969 al 30 de abril de 2007, mientras que la primera de las historias da cuenta del número de semanas aportadas por la demandante únicamente entre el 26 de enero de 1979 y el ciclo de abril de 2004.

Mirada en conjunto esta prueba documental y apreciándola objetivamente, encuentra la Sala que de la misma es dable extraer que para el riesgo de pensión, la demandante viene cotizando con algunos intervalos al Instituto de los Seguros Sociales desde el 1° de abril de 1969, y que concretamente con el empleador Francisco Santiago Vásquez Osorio o “Restaurante la Estancia” desde el 6 de octubre de 1992, con quien reporta aportes hasta la última semana certificada correspondiente al ciclo del mes de abril de 2007.

Del mismo modo, queda al descubierto que en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad de los 55 años, que se contrae al período comprendido entre el 27 de julio de 1982 al 27 de julio de 2002, la actora no se encontraba cotizando al ISS a esa primera data, dado que había presentado un “retiro” el 31 de enero de 1982 (folio 11 y 99) y vuelve a vincularse al sistema el 6 de octubre de 1992, cuando es afiliada por el empleador demandado.

De esta fecha al 27 de julio de 2002 figura la accionante cotizando hasta el 31 de mayo de 2002 cuando registró una novedad de retiro ® (folio 12 y 164), sin que aparezcan aportes para los meses de junio y julio de 2002; además en los ciclos de mayo y septiembre de 1997 la trabajadora sólo cotizó 7 y 3 días respectivamente (ver folio 13, 14 y 102).

Ahora, los ciclos que refiere el Tribunal, valga decir “enero de 1996, agosto de 1998, septiembre y octubre de 1999 y octubre de 2000”, no es cierto que estén por fuera de la historia laboral de la accionante, dado que en esa documental enero de 1996 y agosto de 1998 a folio 102 figuran cotizados, septiembre y octubre de 1999 aparecen a folio 103 también aportados, y el de octubre de 2000 igualmente a folio 103 está con pago de la cotización, y en consecuencia ninguno de esos aportes están como dejados de sufragar por el empleador ni mucho menos en mora.

Aquí es de aclarar que las únicas cotizaciones que se registran con “DEUDA”, esto es en mora, son las del lapso del 1° de agosto de 1980 al 31 de enero de 1982 (ver folios 11 y 99), que para nada inciden en el cálculo de las 500 semanas con antelación al cumplimiento de la edad mínima, por corresponder a ciclos anteriores al 27 de julio de 1982.

Condensando la información de las historias laborales que apreció con error el Tribunal, para el tiempo que interesa al recurso de casación, que son los 20 años que van del 27 de julio de 1982 al mismo día y mes del año 2002, la actora no reporta cotizaciones de esa primera fecha al 5 de octubre de 1992 por venir desvinculada del ISS desde el 31 de enero de 1982, y tampoco registra aportes del 1° de junio al 27 de julio de 2002, y en estas condiciones para ese preciso lapso y de acuerdo a lo realmente aportado, la afiliada alcanzó a cotizar sólo 491 semanas, lo cual resulta inferior a las 500 semanas exigidas por los reglamentos del ISS.

Para una mayor ilustración, lo expresado es dable resumirlo en el siguiente cuadro: De ahí que de la historia laboral de la actora se colige que del total de 973,29 semanas cotizadas hasta el 30 de abril de 2007, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, tiene apenas 491 semanas. De sumarse completos los ciclos de mayo y septiembre de 1997 donde figuran en su orden sólo 7 y 3 días cotizados, y se dejaran 360 días para tal año, tampoco se completarían las 500 semanas en los 20 años de marras, dado que hechas las operaciones del caso se llegaría a 498,14 semanas.

De suerte que, al haber cometido el Tribunal los yerros fácticos endilgados con la connotación de manifiesto, en la medida que con la prueba documental reseñada no era posible arribar a la conclusión de que la demandante hubiese cotizado el número mínimo de 500 semanas exigido por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y específicamente un total de 510.51 semanas, ello resulta suficiente para quebrar la sentencia impugnada, sin que se haga necesario el análisis de la pieza procesal que el recurrente denunció como inapreciada.

Por todo lo expresado, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia censurada que había confirmado la condena al pago de la pensión de vejez a favor de la demandante con base en 510.51 semanas cotizadas por ésta en los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad de 55 años. Como quiera que revisado detalladamente el expediente, no se encontró la información necesaria para esclarecer si la demandante aún se encuentra vinculada laboralmente con el demandado Francisco Santiago Vásquez Osorio, sí continuó cotizando al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez después del 30 de abril de 2007, y el motivo por el cual entre el 5 de julio al 5 de octubre de 1992 no se aseguró a la trabajadora al ISS, para con ello poder definir la eventual responsabilidad tanto del empleador como de la entidad de seguridad social convocados al proceso, se dispondrá para un mejor proveer y a fin de proferir la sentencia de instancia, oficiar por conducto de la Secretaría de esta Sala, para que en el término de diez (10) días, se certifique o informe lo siguiente: a) Al demandado Francisco Santiago Vásquez Osorio, para que remita los pagos o autoliquidaciones de aportes a pensión con destino al ISS a nombre de la demandante, para los ciclos del 5 de julio al 5 de octubre de 1992, de los meses de mayo y septiembre de 1997 y del 1° de junio al 27 de julio de 2002, así como que informe si la relación laboral con dicha trabajadora se encuentra aún vigente o en caso contrario envíe los documentos de terminación del contrato de trabajo y la desafiliación al ISS. b) Al Instituto de Seguros Sociales para que certifique la fecha de desafiliación de la actora al riesgo de pensión, o informe si actualmente se encuentra cotizando como afiliada; remita copia de las novedades de retiro que hubiera tenido dicha asegurada a partir del 27 de julio de 1982, y envíe una historia laboral o reporte de semanas cotizadas actualizada a la fecha.

Como el recurso extraordinario salió avante, no se condena en costas en sede de casación, y las de las instancias se establecerán al proferir la sentencia de reemplazo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2007, en el proceso adelantado por MARIA ISABEL TORRES TABORDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el señor FRANCISCO SANTIAGO VASQUEZ OSORIO en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Restaurante la Estancia”, que había confirmado la condena al pago de la pensión de vejez a favor de la demandante con base en 510.51 semanas cotizadas por ésta en los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad de 55 años.

En sede de instancia y para un mejor proveer, se dispone que por Secretaría se libre oficio a fin de que en el término de diez (10) días, se certifique u obtenga la siguiente información: a) Al demandado Francisco Santiago Vásquez Osorio, para que remita los pagos o autoliquidaciones de aportes a pensión con destino al ISS a nombre de la demandante, para los ciclos del 5 de julio al 5 de octubre de 1992, de los meses de mayo y septiembre de 1997 y del 1° de junio al 27 de julio de 2002, así como que informe si la relación laboral con dicha trabajadora se encuentra aún vigente o en caso contrario envíe los documentos de terminación del contrato de trabajo y la desafiliación al ISS. b) Al Instituto de Seguros Sociales para que certifique la fecha de desafiliación de la actora al riesgo de pensión, o informe si actualmente se encuentra cotizando como afiliada; remita copia de las novedades de retiro que hubiera tenido dicha asegurada a partir del 27 de julio de 1982, y envíe una historia laboral o reporte de semanas cotizadas actualizada a la fecha.

Cumplido lo anterior vuelva el proceso al Despacho para efectos de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DECASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Radicación No. 33633 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Vs. MARIA ISABEL TORRES TABORDA.

Con mi acostumbrado respeto por la decisión adoptada --la cual comparto en el fondo--, me permito expresar el motivo esencial de disentimiento en la motivación, así: Se argumenta que en el subjudice “ es de aclarar que las únicas cotizaciones que se registran con “DEUDA”, esto es en mora, son las que del lapso del 1° de agosto de 1980 al 31 de enero de 1982 (ver folio 11 y 99), que para nada inciden en el cálculo de las 500 semanas con antelación al cumplimiento de la edad mínima, por corresponder ciclos anteriores al 27 de julio de 1982 ” (folio 48), por lo cual la consideración de la Sala para disponer un mejor proveer y así “definir la eventual responsabilidad tanto …… como de la entidad de seguridad social “ no es de recibo, toda vez que para data “1° de agosto de 1980 al 31 de enero de 1982” no se había expedido las preceptivas de la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios al punto de acciones de cobro, que sirven de soporte al criterio mayoritario de que si la entidad de seguridad social no acredita haber efectuado las acciones de cobro al empleador moroso, quedan a su cargo las prestaciones sociales.

Ahora, si se trata de aplicar la moratoria de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, para colegir que la prestación suplicada estará en cabeza del I.S.S., al no requerir al empleador moroso, a mi juicio no es la interpretación que procede, pues el sistema para que sobreviva se apoya precisamente en las cotizaciones del sistema contributivo y como deber primordial de efectuar su realización. Con el mayor respeto.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicado No. 33633 Acta No. 12 DECISIÓN DE INSTANCIA Bogotá D. C, treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009). Procede la Corte a tomar la DECISIÓN DE INSTANCIA, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por MARÍA ISABEL TORRES TABORDA contra la entidad recurrente y el señor FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Restaurante la Estancia”.

I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 16 de julio de 2008, CASÓ la proferida el 29 de junio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que había confirmado la condena al pago contra el ISS de la pensión de vejez a favor de la demandante, con base en 510.51 semanas cotizadas en los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad de 55 años, y en la que a su vez se absolvió al codemandado Vásquez Osorio.

Para mejor proveer, en sede de instancia se dispuso oficiar al demandado FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO, a fin de que remitiera los pagos o autoliquidaciones de aportes para pensión, de los ciclos correspondientes al período comprendido del 5 de julio al 5 de octubre de 1992, de los meses de mayo y septiembre de 1997 y del 1° de junio hasta el 27 de julio de 2002, e informara sí el vínculo laboral con la demandante y su afiliación al ISS se encuentran aún vigentes.

Igualmente, se ordenó oficiar al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el objeto de que certifique sobre dicha afiliación, novedades de retiro, y envié una historia laboral o reporte de semanas cotizadas debidamente actualizada. El convocado al proceso Vásquez Osorio, con el escrito calendado 7 de noviembre de 2008, obrante a folios 63 y 64 del cuaderno de la Corte, dio respuesta a lo solicitado, y anexó las documentales visibles a folios 65 a 89 ibídem.

A su vez, el Instituto de Seguros Sociales con los oficios Nos. DJN 013470, VA-DNAYR-2008-08863, 1312-22851/02, 16210.03.01 GNR – DC- 51052 del 4, 6, 13 y 21 de Noviembre de 2008 respectivamente y el 1312-2379 C/10 de Diciembre 10 de 2008, que aparecen a folios 62, 92, 94 a 96, 110 – 111, 122 y 139 -140 ídem, contestó lo peticionado y aportó los documentos de folios 97 a 109, 114 a 121, 123 a 138 ejusdem, entre ellos la relación de novedades y la historia laboral o reporte de semanas cotizadas a la fecha de expedición. Pues bien, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la demandante, a partir del 7 de julio de 2002, junto con las mesadas causadas y adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley, intereses moratorios y a las costas; con sustento en que ésta era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente le resulta aplicable la normatividad anterior, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que exige para acceder a tal prestación de vejez, 55 años de edad si es mujer y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, lo cual se cumple a satisfacción por tener 517,57 semanas de aportes, no obstante que su empleador Francisco Santiago Vásquez Osorio, con quién aún labora, sólo la vino a afiliar al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de I.V.M. el 6 de octubre de 1992, habiendo comenzado a prestar servicios desde el 5 de julio de ese mismo año, pero que según el ISS no tenía derecho la accionante a la pensión dado que apenas totalizaba 496 semanas en el lapso de los 20 años en comento.

El a quo al definir la primera instancia, encontró que la actora tenía derecho a la pensión de vejez implorada, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por haber cotizado 529.42 semanas dentro de los 20 años que anteceden al cumplimiento de los 55 años de edad, y por ende impartió condena en este sentido a partir del 27 de julio de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, que comprende la cancelación de las mesadas causadas que incluye las adicionales de junio y diciembre, los incrementos de ley, más los intereses moratorios, absolviendo al demandado persona natural, de todas las pretensiones formuladas en su contra; decisión que fue confirmada por el Tribunal, pero bajo la consideración que las semanas cotizadas en el anterior espacio de tiempo eran 510.51 semanas.

II. SE CONSIDERA En sede de casación se quebró la sentencia impugnada, por asistirle la razón a la entidad recurrente de que en la presente causa no se cumple el requisito de semanas cotizadas, pues analizadas y confrontadas objetivamente las pruebas denunciadas, a contrario de lo sostenido por el Juez de conocimiento, en los últimos veinte (20) años al cumplimiento de la edad de los 55 años, que se contrae al período comprendido del 27 de julio de 1982 al 27 de julio de 2002, la demandante tan solo alcanzó a cotizar 491 semanas, en la medida que en ese lapso la trabajadora no reporta aportes para pensión entre el 27 de julio de 1982 y el 5 de octubre de 1992, habiéndose iniciado el contrato de trabajo que ató a las partes el 5 de julio de 1992, ni tampoco hay cotizaciones del 1° de junio al 27 de julio de 2002, como se muestra en el siguiente cuadro: Así mismo, al desatarse el recurso extraordinario, se dejó sentado que así se sumaran completos los ciclos de mayo y septiembre de 1997 donde sólo se cotizó en su orden 7 y 3 días, y se tomara 360 y no 310 días para tal anualidad, tampoco se completarían las 500 semanas exigidas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que es la normatividad que gobierna la situación pensional de la accionante por ser beneficiaria del régimen de transición, en virtud de que con esos días se aumentaría únicamente a 498,14 semanas.

Pues bien, son hechos incontrovertidos, como primera medida que la promotora del proceso MARÍA ISABEL TORRES TABORDA, se vinculó a laborar con el accionado FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO, en el establecimiento de comercio de su propiedad denominado Restaurante la Estancia, desde el 5 de julio de 1992, mediante el contrato de trabajo suscrito que corre a folio 7 del cuaderno del Juzgado; y en segundo lugar, que ha venido prestado sus servicios en forma continua e ininterrumpida y que cuando demandó a su empleador y al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual estaba afiliada para el riesgo de I.V.M. o pensión, tenía la condición de trabajadora activa.

En este orden de ideas, el demandado Vásquez Osorio tenía la obligación legal de afiliar a la actora y cotizar desde el mismo momento de su vinculación, y como lo corrobora el reporte de semanas de folios 97 – 98 y 114 - 115 del cuaderno de la Corte, lo hizo fue a partir del 6 de octubre de 1992, dejando de aportar 90 días o lo que es lo mismo 12.85 semanas, sin que exista prueba en contrario dado que el accionado no aportó ningún pago de ese tiempo, y se limitó a informar a la Corte que “para los ciclos del 5 de julio al 5 de octubre de 1992, no tenemos archivos de esta época” (folio 63 ibídem).

Del mismo modo, del contenido de dicha historia laboral de la asegurada, se extrae que el aludido empleador presentó ante el ISS novedad de de la actora en junio de 2002, reportando cotizaciones hasta el ciclo de mayo, volviendo a efectuar aportes en septiembre de ese año (folios 105, 119 y 140 del cuaderno de la Corte), lo que quiere decir, que dentro del lapso de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, el demandado persona natural también dejó de cotizar entre el 1° de junio al 27 de julio de 2002, que corresponde a 57 días y que equivale a 8.14 semanas.

Con la documental que el señor Francisco Santiago Vásquez Osorio allegó con el escrito de folio 63 y 64, obrante de folios 65 a 89 del Cdo. de la Corte, no acredita dentro del período de los 20 años que interesan al examine (Del 27 de julio de 1982 al 27 de julio de 2002), el pago de alguna semana distinta a las reseñadas en el cuadro que atrás se reprodujo, y que se repite totalizan sólo 491 semanas, donde es de destacar que sí el mencionado empleador hubiere cubierto las 12.85 y 8.14 semanas reseñadas que por omisión no cotizó, que suman 20.99 semanas, hubiera superado con creces las consabidas 500 semanas.

De suerte que, mientras el contrato de trabajo de la demandante no finalice, al empleador demandado por su negligencia, no le queda otra alternativa que continuar cotizando para el riesgo de pensión ante el ISS, para así poder completar las 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, para que su trabajadora pueda acceder a la pensión de vejez en los términos de los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

El señor VÁSQUEZ OSORIO, propietario del Restaurante la Estancia, manifiesta a esta Corporación que aunque la demandante ha estado en los últimos años incapacitada, la mantiene afiliada a la seguridad social cancelando la respectiva cotización (folio 63 y 64 del cuaderno de la Corte), donde es de advertir que no aparece prueba o evidencia de la terminación del contrato de trabajo que unió a las partes.

Es más, la vigencia del vínculo contractual laboral, se confirma con la historia laboral actualizada de la afiliada que aportó el Instituto de Seguros Sociales, en la que sigue figurando como empleador “FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO” y/o “RESTAURANTE LA ESTANCIA”, y aparecen aportes para pensión hasta la fecha de expedición de tal documental, que se remonta al ciclo de octubre de 2008 (folios 100 a 107 y 125 a 137 ibídem).

Así las cosas, como la accionante sigue siendo trabajadora activa y el empleador convocado al proceso está cotizando al ISS para pensión, no es factible imponer a éste último el pago de la prestación solicitada a través de esta acción con retroactividad al 27 de julio de 2002, data en que la señora María Isabel Torres Taborda arribó a los 55 años de edad, y por ende se revocará lo decidido en la primera instancia frente a dicho demandado persona natural, para efectos de declarar oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo, respecto de cualquier derecho pensional a su cargo.

De otro lado, frente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la verdad es que para el momento de la presentación de la demanda, no le cabe ninguna responsabilidad, en la medida que como quedó explicado al desatarse el cargo propuesto y lo dicho en sede de instancia, la trabajadora demandante aunque tenía la edad exigida, no cumplía con el requisito de semanas cotizadas previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad no alcanzaba 500 semanas de cotización sino apenas 491, y tampoco ostentaba 1000 semanas pagadas en cualquier tiempo.

En este punto es menester aclarar, que teniendo la demandante un total de semanas cotizadas durante su vida laboral, con corte al 30 de abril de 2007 de solo 973,29 semanas, como se observa en el cuadro que se elaboró en sede de casación y se copió nuevamente en las consideraciones de instancia, así se hubieran completado las 1.000 en el curso del proceso con los aportes efectuados con posterioridad, tampoco es dable imponer al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, habida cuenta que en este evento se está también frente a una petición antes de tiempo, pues ha sido criterio reiterado de esta Sala, que para efectos del reconocimiento de la pensión demandada, hay necesidad de la satisfacción por el interesado de los dos requisitos de tiempo servicios o semanas cotizadas y de edad, para la data en que se trabó la relación jurídico procesal, que es la que marca el derrotero por el cual ha de desenvolverse el proceso, conforme a los términos tanto de la demanda inicial como de su contestación. Bajo tales parámetros, igualmente se revocará la condena impuesta en el fallo de primer grado al Instituto de Seguros Sociales, para en su lugar declarar oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo en relación con la pensión de vejez, aclarando que las demás excepciones formuladas expresamente por el ISS, su estudio se hace innecesario dada la decisión aquí adoptada.

De las costas de las instancias, las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo es la demandante, no se causan en la alzada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante la pensión de vejez a partir del 27 de julio de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, junto con la cancelación de las mesadas causadas incluyendo las adicionales de junio y diciembre, y los incrementos legales, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; para en su lugar declarar probada oficiosamente la excepción de PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, en relación con la pensión de vejez a cargo del ISS.

SEGUNDO. - Así mismo, REVOCAR la decisión de primer grado que había absuelto al demandado FRANCISCO SANTIAGO VÁSQUEZ OSORIO, en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Restaurante la Estancia”, de todas las súplicas incoadas en su contra; para en su lugar declarar probada oficiosamente la excepción de PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, respecto de cualquier derecho pensional a cargo del empleador.

TERCERO. - Las costas de la primera instancia quedarán a cargo de la demandante y no se causan en la alzada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 35