CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 33624 LIBARDO PINZÓN RIVERA Proceso n.º 33624 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 168 Bogotá. D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de LIBARDO PINZÓN RIVERA, contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Así resumió el Juez de primera instancia los hechos materia de este proceso: Tuvieron su génesis el 24 de abril de 2007, cuando OSCAR DANIEL VARGAS LEÓN en su condición de investigador adscrito a la DIJIN unidad Anticorrupción, adelantaba investigación contra el Alcalde de Carcasi, Santander por la pérdida de unos motores donados a dicha localidad por la DIAN en el año de 2005, y los cuales fueron hallados en una bodega ubicada en la carrera 17B No 40-4 Barrio Modelia de propiedad de LIBARDO PINZÓN, ante lo cual este último solicitó al investigador en nombre del alcalde le ayudara con la investigación que adelantaba contra aquél ofreciéndole a cambio lo que quisiera. 2.

El 31 de enero de 2008 se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juzgado 58 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá. 3. El 17 de abril de 2009, se realizó audiencia de aprobación de preacuerdo ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad y, luego de anunciado el sentido del fallo de carácter condenatorio, se profirió sentencia contra LIBARDO PINZÓN RIVERA como autor responsable del delito de cohecho por dar u ofrecer.

Se le impuso la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión, multa equivalente a cuarenta y cuatro punto cuarenta y cuatro (44.44) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cincuenta y tres (53) meses diez (10) días, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, ni a la prisión domiciliaria.

El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó la decisión del A quo. LA DEMANDA Dos cargos se formulan contra la sentencia del Tribunal, así: Primero: Con fundamento en la causal primera de casación, el defensor del procesado acusa la sentencia por aplicación indebida del artículo 68 A del Código Penal, introducido por la ley 1142 de 2007, que entró en vigencia el 28 de junio de ese año y que establece como prohibición otorgar subrogados penales cuando existen antecedentes dentro de los cinco años anteriores.

Recuerda que a su representado se le condenó por la comisión de un delito de cohecho, respecto del cual no se allegaron pruebas suficientes para adoptar una decisión judicial fuera de toda duda, pero no obstante PINZÓN RIVERA aceptó los cargos imputados y obtuvo la rebaja de pena consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. No se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, con fundamento en que la ley 1142 de 2007 los prohíbe cuando aparece un antecedente por hechos ocurridos en el año 2004.

El recurrente menciona lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política, el artículo 44 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 6º de la Ley 906 de 2004 y concluye afirmando que de la simple confrontación entre la fecha de ocurrencia de los hechos -21 de abril de 2007- y la entrada en vigencia de la citada ley 1142 – 28 de junio de 2007- se observa que esta no tiene aplicación por ser desfavorable y restrictiva.

Segundo: En este reproche el casacionista apunta lo siguiente: Como segundo cargo tenemos que el debido proceso tiene como fundamento la aplicación del principio de legalidad, juez natural, derecho de defensa, observancia de normas propias del juicio, derecho de contradicción, no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y una doble instancia entre otros, al aplicarse una norma posterior al hecho que se imputa, siendo desfavorable y restrictiva, se quebranta el principio de favorabilidad (sic) viciado de nulidad absoluta la actuación por la cual la sentencia igualmente lo es y así pedimos su derogatoria.

Señala a continuación que con la aplicación indebida de una norma se quebranta la efectividad del derecho sustancial y se vulneran las garantías fundamentales del procesado, como los principios de favorabilidad y legalidad. Solicita casar la sentencia recurrida, por estar viciada de nulidad absoluta. CONSIDERACIONES 1. La finalidad del recurso de casación, como instrumento de control constitucional y legal, en el contexto de la regulación consagrada en la Ley 906 de 2004, radica en la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia, según lo disponen los artículos 180 y 181 de la citada normativa.

Dada la naturaleza extraordinaria de la impugnación, es imperioso que el demandante compruebe que el fallo de casación se torna indispensable para el cumplimiento de uno de estos objetivos y para ello debe atender en su argumentación a los requerimientos de coherencia, claridad y precisión, a través de una exposición que patentice con nitidez la vulneración de derechos o garantías fundamentales, con apoyo en la causal respectiva, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas que rigen la casación, so pena de ser inadmitido el libelo, conforme lo preceptúa el artículo 184 -2.

No obstante, cuando la Sala advierta necesario emitir un pronunciamiento de fondo con miras a cumplir con alguna de las finalidades del recurso, conforme al artículo 184-3, puede superar los defectos de la demanda y ocuparse de su estudio. 2. La demanda que se examina será inadmitida, porque el libelista no exteriorizó la posibilidad de alcanzar alguno de los objetivos primordiales del recurso de casación, ni del texto del libelo se advierte la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal. 2.1.

En el primer cargo acude el demandante a la causal primera de casación porque estima que el sentenciador incurrió en aplicación indebida del artículo 68 A del Código Penal, adicionado por la ley 1142 de 2007, que estipula: Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley siempre que ésta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores (subraya la Sala).

Señala al respecto que tal exclusión no tiene aplicación en el proceso que se adelantó contra su prohijado LIBARDO PINZÓN RIVERA, porque los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la normativa en comento y, por tanto, al ser desfavorable y restrictiva se genera la causal de casación por aplicación indebida. 2.2. En punto del alcance del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, la Sala ha tenido oportunidad de fijar su criterio.

Así, en el radicado 31531 del 8 de junio de 2009, se indicó: Además de lo anterior, en el objetivo de comprender a cabalidad los alcances el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, puede acudirse al querer del legislador. En efecto, como lo puso de presente la Fiscalía en la audiencia de sustentación, en los inicios de la presentación del proyecto de ley modificatorio del artículo 68 A ejusdem, la pretensión inicial en el Congreso de la República estuvo dada en la de excluir rebajas de pena, beneficios y subrogados a quienes hubiesen sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, propósito que se mantuvo hasta el 27 de septiembre de 2006 cuando se presentó ponencia para primer debate, pero luego en el informe para la segunda discusión, no se incluyó dentro de las prohibiciones lo relativo a las degradaciones punitivas, de donde se infiere que si la voluntad de aquel hubiese sido hacer extensiva la restricción a esos factores, pues así de manera expresa lo habría manifestado.

Por todo lo visto, se le otorga razón a la casacionista cuando planteó que (…) tiene derecho a la rebaja del artículo 351 por la circunstancia de haber aceptado la imputación de la referencia y se concluye que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 no afectó los derechos de rebaja de pena regulados en los artículos 351, 352, 356 numeral 5º y 367 de la Ley 906 de 2004, amén que el antecedente judicial debe haberse dado, por favorabilidad, en vigencia de la mencionada ley expedida el 28 de julio de 2007 (subraya la Sala).

En providencia de la misma fecha, radicado 31063, se precisó: De manera que el artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, busca evitar que personas que tengan antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores se le concedan subrogados penales, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad y cualquier otro beneficio de carácter judicial o administrativo, salvo los de colaboración regulados por la ley, sin que tengan cabida las rebajas de pena por razón del allanamiento a los cargos o por los preacuerdos celebrados con la fiscalía en las taxativas oportunidades señaladas en la ley.

Ahora bien, en lo atinente al antecedente penal que hace mención el artículo 68 A, sin duda, éste debió haber ocurrido en vigencia del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, esto es, que el fallo condenatorio dictado en contra del sentenciado hubiese sucedido con posterioridad al 28 de junio de 2007, pues de no ser así se estaría vulnerando el principio de favorabilidad, en tanto que se extendería los efectos de la norma cuando ésta no se encontraba vigente (subraya la Sala). 2.3.

El anterior marco argumentativo permite colegir, con claridad, que la aplicación del principio de favorabilidad debe reclamarse cuando el procesado bajo el nuevo esquema del Código de Procedimiento Penal haya sido condenado por delito doloso o preterintencional antes del 21 de julio de 2007, fecha en que entró a regir la ley 1142 de 2007.

La tesis del casacionista, orientada obtener que la exclusión de beneficios y subrogados se aplique a los sentenciados por hechos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la normativa en comento, desconoce el supuesto fáctico o la materia que regula el artículo 68 A del Código Penal, el cual hace relación es a la existencia de condenas dentro de los cinco (5) años anteriores, las cuales, en virtud del principio de favorabilidad, deben haberse producido con posterioridad al 28 de junio de 2007.

Se concluye, entonces, que la aplicación del precepto que regula la exclusión de beneficios y subrogados, no se determina por la fecha en que ocurrieron los hechos generadores de la sentencia, sino por la fecha en que se profirió anterior condena por delito doloso o preterintencional. De allí que, sobrada con razón, los juzgadores de instancia hubiesen negado esta misma pretensión elevada por la defensa del procesado en su momento. 2.4.

Agréguese que el libelista en su reproche por indebida aplicación del artículo 68 A del Código Penal, dejó intacto el argumento del Tribunal, según el cual, así no hubiera lugar a la aplicación del mencionado precepto, el procesado PINZÓN RIVERA no tendría derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, pues el hecho de haber sido condenado recientemente como autor de un delito de receptación y en virtud del cual fue sometido a prisión domiciliaria, es una circunstancia claramente indicativa de que existe necesidad de ejecutar la pena en un centro de reclusión para promover en aquél una seria reflexión sobre el respeto que merecen los bienes jurídicos como supuestos de una sociedad civilizada.

En ese orden, claro se muestra que el demandante no desarrolló el cargo conforme a la técnica del recurso, que impone el deber de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia recurrida, con fundamento en alguna de las causales de casación, siendo indispensable abordar todos los juicios del juzgador. En este caso, el demandante atribuye al sentenciador la indebida aplicación del artículo 68 A del Código Penal, error que traduce en la violación directa derivada de la errada adecuación de los hechos a los supuestos previstos en la norma.

Sin embargo, no logró demostrar que los juzgadores se equivocaron en la aplicación del derecho porque, para ese efecto, es necesario enfocar el debate en el plano netamente jurídico, de puro derecho, siendo imprescindible aceptar la declaración de los hechos y la valoración de las pruebas. El impugnante simplemente muestra su desacuerdo con la negativa de concederle a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, pasando por alto las demás reflexiones que llevaron a la misma conclusión. 3.

El segundo reproche, no es más que una extensión del anterior, pues aún cuando en éste se ataca la sentencia por desconocimiento del debido proceso, el demandante apoya su pretensión en la pregonada aplicación indebida de la ley sustancial comentada en el primer cargo. Bastante se ha dicho por la Sala, que la postulación y desarrollo de un cargo formulado con apoyo en la causal de nulidad no es ajeno a las exigencias propias de la impugnación extraordinaria y que, por tanto, el demandante tiene la carga de concretar los motivos por los cuales se debe invalidar la actuación, esgrimir en forma razonada los fundamentos de la censura e indicar el momento procesal a partir del cual se presentó la irregularidad y su trascendencia en la parte resolutiva del fallo recurrido.

Nótese como el defensor del procesado afirma desconocido el debido proceso, sin ocuparse de demostrar en qué consistió el vicio de estructura, alejándose así de los requisitos de claridad y precisión, como si la sustentación del recurso pudiera agotarse de manera libre, como en las instancias. Precisamente, por tratarse de una impugnación extraordinaria, la casación está sometida a precisa exigencias formales y sustanciales que deben ser observadas a cabalidad, con miras a obtener un pronunciamiento de fondo.

De allí que si la pretensión adolece de claridad y precisión en su fundamentación y adicional a ello, no se demuestra la ocurrencia del error demandado, ni su trascendencia, el cargo está destinado al fracaso. Además, se reitera, el censor no demostró en ninguna parte la necesidad de un pronunciamiento de fondo para que se cumplan los fines de la casación, tal como lo disponen los artículos 180, 181, 183 y 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

Y, como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. 4. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Fl 24 Carpeta. � Fls 138 a 146 íd. � Fl 19 C. Tribunal. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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