33620(01-07-09) — Corte Suprema

33620(01-07-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN - Técnica - Necesidad de atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada - Las disposiciones convencionales sólo pueden estudiarse por vía indirecta SALARIO - Pagos que no tienen vocación salarial ERROR DE HECHO - Se deben controvertir todas las pruebas tenidas en cuenta por el ad quem para decidir - Necesidad de singularizar las pruebas CONSIDERACIONES I: El cargo bajo examen presenta varias deficiencias, la más grave de ellas, que por sí sola tiene la entidad suficiente para desestimarlo, y que también se presenta en el segundo ataque, consiste en atribuirle al juzgador de segundo grado unos yerros fácticos sobre unos aspectos que no fueron examinados en la sentencia acusada. En efecto, se le censura que no diera por probado que no se tuvieron en cuenta, total o parcialmente, como factores salariales, algunos pagos que ECOPETROL hizo al actor para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación. Sin embargo, al discurrir la impugnación de esa manera pasa por alto que el Tribunal estableció que la controversia en el proceso versaba principalmente sobre el carácter salarial de la prima de servicios y el auxilio de alimentación devengados en el último año de servicios, de tal suerte que, circunscribió su análisis a determinar si esos rubros han debido colacionarse para liquidar las prestaciones sociales. Independientemente de que esa inferencia del Tribunal, a partir de la cual estudió los temas sometidos a su consideración, sea o no acertada, ha debido ser controvertida por la acusación, pues si ese fallador no estudió si otros beneficios o derechos pagados al trabajador no se tomaron en consideración para liquidar las prestaciones sociales, no fue porque no se percatara de su pago o de su naturaleza salarial, sino porque entendió que no formaban parte del debate, de tal suerte que mal pudo haber incurrido en error manifiesto de hecho respecto de puntos que no estudió. Ello indica que si incurrió el Tribunal en un desacierto fue al precisar los temas materia de controversia, cuestión que, se insiste no es criticada. Otra impropiedad significativa que se observa, y que igualmente tiene lugar en el segundo cargo, es la de acusar en la denominada proposición jurídica, como normas quebrantadas, disposiciones convencionales, pese a que no tienen la condición de norma sustancial de alcance nacional. La jurisprudencia laboral tiene señalado al respecto que las convenciones colectivas sólo tienen el carácter de prueba respecto de los hechos y excepciones planteados por las partes, de manera que su examen únicamente es procedente por la vía indirecta cuando se aduzca la existencia de errores de hecho en la decisión acusada provenientes de la falta de apreciación o de la estimación equivocada de una cláusula convencional. Aun cuando fuera dable hacer abstracción de las irregularidades anotadas y se partiera del supuesto de que el Tribunal verificó los ingresos salariales devengados por el señor HUMBERTO DE JESÚS MORENO BETANCOURT, el estudio del cargo no permitiría observar ningún error manifiesto de hecho, particularmente porque en la demanda inicial y en el ataque se citan unos pagos que no tienen vocación salarial, entre los que se destaca la bonificación por jubilación que es el rubro de mayor significación económica y que eventualmente sería el que haría ostensible un desfase significativo en la liquidación de la jubilación del actor, pero que, de acuerdo con la jurisprudencia, no tiene carácter salarial dado que no remunera directamente el servicio; criterio que fue reiterado por la Sala en sentencia radicada con el número 28085 de 17 de abril de 2007. Otro pago al que la acusación le asigna índole salarial, sin tenerlo, es a la bonificación salarial por la suma de $130.000,00, reconocimiento que fue previsto en la convención colectiva de trabajo citada por la censura, en el artículo 123, parágrafo transitorio, para ser pagado por una sola vez y precisamente con ocasión de la firma de este acuerdo colectivo, con la estipulación adicional relativa a que no tendría incidencia salarial. A más de lo anterior, se observa que la acusación toma para la liquidación de la pensión de jubilación del actor todo lo devengado por él, durante el mes de agosto de 1998, según se observa en el primer cuadro que presenta el cargo (fl. 13 del C. de la C.), cuando solamente debió tomar su promedio diario, teniendo en cuento que de ese período sólo se podía tomar en consideración un día, por cuanto el último año de servicios, en su caso, tuvo lugar entre el 30 de agosto de 1998 y el 29 de agosto de 1999. También concurre la circunstancia de que la impugnación toma unas prestaciones extralegales que tienen causación semestral y anual y no se determina su proporción, de acuerdo con el tiempo trabajado en el respectivo lapso de causación. Incluso se observa en torno a la prima convencional que la empresa tomó correctamente su valor (fls. 40, 41, 13 y 96), lo que igualmente acontece con la prima de vacaciones (fl. 43, 52 y 96). Se tiene, por otra parte, que para determinar las cantidades exactas, que por cada rubro pagó ECOPETROL al actor, la Corte se vería en la necesidad de confrontar todas las pruebas relacionadas con esa cuestión y hacer una serie de operaciones para tratar de aproximarse a las cuentas que hizo la empresa, lo que descartaría de plano la eventual existencia de un error manifiesto de hecho del Tribunal; es que incluso la acusación no hizo ese ejercicio. En las condiciones anotadas, no demostraría la acusación los yerros fácticos atribuidos a la sentencia recurrida; por tanto el cargo, conforme a lo expuesto inicialmente se desestima. CONSIDERACIONES II: Como ya se dijo al resolver el primer cargo, este segundo también presenta la irregularidad de atribuir a la sentencia recurrida unos yerros fácticos sobre unos aspectos que no aparecen examinados en ella, lo que sería suficiente para desestimarlo, pues mal pudo haber incurrido el Tribunal en errores manifiestos de hecho, respecto de puntos que no estudió. Si fuera dable restar trascendencia a la deficiencia advertida, se hallaría que en este caso no aparece evidente ningún error manifiesto de hecho, pues para determinar las cantidades exactas, que por cada rubro canceló ECOPETROL al promotor del pleito, la Corte también se vería en la necesidad de confrontar todas las pruebas relacionadas con el tema y efectuar una serie de operaciones matemáticas para aproximarse a las cuentas que hizo la empresa. Aparte de lo anterior, se pretende cuantificar como factor salarial un rubro que es el de mayor significación económica, esto es, la bonificación por pensión, que, como ya, se anotó a propósito del cargo anterior, no tiene esa índole salarial. Se observa igualmente que no aparece la equivocación ostensible que denuncia la acusación respecto del salario básico que tomó en cuenta ECOPETROL para liquidar el auxilio de cesantía del demandante, pues tuvo en cuenta la remuneración mensual que por este concepto le correspondía. A más de ello, no resulta lógico que se pretenda que se tome como pago con carácter salarial un permiso remunerado. Tampoco se observa que la demandada le haya pagado al actor un menor valor por trabajo suplementario, pues la inconsistencia que presenta la acusación al parecer obedece a que pretende la suma del retroactivo que por ese concepto le pagó al trabajador en la primera quincena de junio de 1999, que obviamente no corresponde a ese período (ver folio 52). Algo semejante ocurre con el subsidio de arriendo, pues el valor establecido para este rubro en el artículo 72 de la convención colectiva de trabajo, suscrita por ECOPETROL fue de $106.094,00, de manera que si hubo unos pagos por un mayor valor, ello obedeció al retroactivo determinado a raíz de la firma de la convención colectiva el 3 de junio de 1999, en la que se dispuso que su vigencia sería a partir del 1 de enero de 1999. Esto explica la existencia de otros sobre pagos que se presentan en los pagos quincenales efectuados al accionante. En cuanto al auxilio de transporte, se advierte que se acordó que fuera de $52.000,00, en el artículo 65, literal c de la convención; luego no aparece equivocación respecto de este concepto, porque esa fue la suma que tomó la empresa para liquidar el auxilio de cesantía del demandante. Finalmente, en lo concerniente con la bonificación salarial por la suma de $130.000,00, ya se dijo al responder el cargo anterior que este reconocimiento fue previsto en el parágrafo del artículo 123 de la convención colectiva de trabajo como un pago ocasional y para ser cancelado una sola vez y precisamente con ocasión de la firma de este acuerdo colectivo, pero, por si fuera poco, con la estipulación adicional relativa a que no tendría incidencia salarial. En las condiciones anotadas, no demostraría la acusación los yerros fácticos atribuidos a la sentencia recurrida; por tanto el cargo, conforme a lo expuesto inicialmente, se desestima. CONSIDERACIONES III: La acusación de manera genérica, y más desde una perspectiva jurídica, critica fundamentalmente que el Tribunal no diera por demostrado que no se agotó el debido proceso para descontar 143 días del tiempo total de servicios del demandante, por concepto de “mítines, paros y ausencias no justificadas”, pero sin discriminar las fechas de los días que fueron descontados y menos los motivos que dieron lugar a su deducción, de manera que bajo estos supuestos no es factible evidenciar error manifiesto de hecho alguno. A lo expuesto se agrega que la censura cita el total de las pruebas que estima fueron mal apreciadas, pero sin hacer referencia concreta a ninguna de ellas, lo cual no se atempera a las reglas que rigen la acusación de la sentencia recurrida en casación por la vía indirecta, pues de acuerdo con éstas, cuando un cargo está fundado en errores de hecho debe el impugnador controvertir cada uno de los medios de convicción que tuvo en cuenta el juzgador para decidir, pues al omitir atacar alguna o varias de ellas da lugar a que la sentencia permanezca inalterable por mantener inmodificables los supuestos fácticos a que se refieren las pruebas. Como quiera entonces que el cargo no discrimina las pruebas en las que el Tribunal se basó, que lo fueron los documentos que obran de folios 587 a 629, no es posible establecer en qué consistió su equivocada valoración, ya que no se indica a qué obedeció cada uno de los días descontados por la empleadora al actor, y particularmente la fecha de su deducción, de tal suerte que no es posible inferir su ilegalidad, porque, no se precisa cuáles corresponden a licencias no remuneradas, cuáles a días no laborados por eventual decisión del trabajador o a participación en cese de actividades y cuáles corresponden a sanciones cometidas por el actor, para citar solamente algunos de los eventos que podrían dar lugar a la deducción que hizo la empresa demandada y de los que dan cuenta las pruebas a las que aludió el Tribunal. Por otra parte, la impugnación afirma que el contrato de trabajo no se suspende por el hecho de que el trabajador deje de laborar algunas horas, pero ese es un razonamiento de índole jurídica que no tiene relación con la valoración de las pruebas del proceso, como también lo es determinar si para poder hacer un descuento a un trabajador por su participación en un cese de actividades se debe establecer previamente su grado de participación y la naturaleza del cese, cuestiones a las que, con todo, no se aludió específicamente en la demanda inicial, en la que se limitó a decir el actor que no existía justificación legal ni autorización del trabajador para el descuento de 143 días. El cargo, conforme a lo reseñado, no prospera y, como quiera que ninguno de los propuestos en la demanda de casación tuvo prosperidad las costas en el recurso son de cuenta de la parte demandante en el proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 33620 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 25 Rad. No. 33620 Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor HUMBERTO DE JESÚS MORENO BETANCOURT contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. “ECOPETROL ”.

ANTECEDENTES El actor promovió la demanda inicial para que se condenara a la compañía petrolera demandada a pagarle la reliquidación de las prestaciones sociales legales y convencionales causadas a la terminación de su contrato de trabajo, incluidas las vacaciones en dinero, la cesantía definitiva y sus intereses, así como de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio y el tiempo total de servicios, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo vigente, la ley y la Constitución. En particular solicita por reajuste de auxilio de cesantía la suma de $10.612.418,00, más los valores que por reliquidación de intereses sobre la cesantía, bonificación por jubilación, prima de servicios convencional y vacaciones pagadas en dinero por la suma que resulte deberle.

En cuanto a la pensión de jubilación que le reconoció ECOPETROL, solicitó que le fuera reajustada desde el 30 de agosto de 1999, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios y el tiempo total de ellos, con base en lo ordenado en la Convención Colectiva de Trabajo, lo que arroja una diferencia en cada mesada pensional de $458.954.27.

A más de lo anterior, solicitó el pago de la indemnización moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora, por el no pago oportuno de la totalidad de sus acreencias, la indexación sobre cada obligación mensual vencida y no cancelada oportunamente, los intereses moratorios y cualquier otra acreencia que resulte acreditada en el proceso.

En sustento de las pretensiones mencionadas, señaló que laboró al servicio de ECOPETROL, inicialmente como trabajador temporal desde el 7 de enero de 1975 hasta el 17 de agosto de 1975 y, luego, mediante un contrato de trabajo a término indefinido entre el 18 de agosto de 1975 hasta el 29 de agosto de 1999, cuando le fue reconocida la pensión de jubilación por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Igualmente refiere que a la culminación de la relación laboral se encontraba afiliado a la organización sindical que existe en ECOPETROL, denominada UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETRÓLEO “USO”, la cual tenía suscrita con la empresa accionada la Convención Colectiva de Trabajo 1999 - 2000, de la que, por consiguiente, era beneficiario.

También informa que devengó un promedio salarial, en el último año de servicios, de $15.521.148,00, que es inferior al que realmente le correspondía, y menciona que como parte de su remuneración percibía primas y subvenciones que no fueron tenidas en cuenta por ECOPETROL para liquidar sus prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación. Observa que para la liquidación de estos derechos se debe tener en cuenta el tiempo realmente laborado por él y todos los factores salariales que devengó en el último año de trabajo, que apunta son los siguientes: GANANCIAS VALOR Salario Ordinario 10.198.878,00 Horas Extras Dominicales 1.062.396,00 Prima de Habitación 1.271.361,00 Subsidio de Transporte 625,00 Bonificación por Jubilación 2.347.032,00 Prima Antigüedad Dinero 864.696,00 Prima de Vacaciones 864.703,00 Prima Convencional (Proporcional) 234.703,00 Prima de Servicios 1.187.128,00 Vacaciones en Dinero 481.053,00 Subsidio de alimentación 25.028,00 Vacaciones en tiempo 604.297,00 Prima Convencional 1.344,835,00 Prima de antigüedad en Tiempo 833.822,00 Prima de Vacaciones (Proporcional) 555.876.00 Prima de Servicios (Proporcional) 320.388.00 TOTAL 22.196.846,00 Promedio 1.849.737,00 Aduce en torno a sus reclamaciones que ECOPETROL le liquidó indebidamente sus derechos, dado que no tuvo en cuenta todo el tiempo de servicios, ni todos los factores salariales correspondientes.

Es así como dice que para la liquidación parcial de sus cesantías la demandada tomó como salario variable las horas extras canceladas en las últimas seis quincenas de pago, excluyendo de este promedio, las horas extras de la última quincena, que se cancelaron en la quincena siguiente a la fecha de terminación del contrato. Menciona al respecto que, de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo vigente, el auxilio de cesantía se debe liquidar con el promedio de lo devengado en los últimos tres meses y que para la última quincena de este periodo devengó $440.826 por concepto de horas extras, que no fue incluido en el promedio señalado.

Apunta, de otra parte, que en el promedio tomado por la Empresa para liquidar el auxilio de cesantía y su pensión de jubilación, no se incluyó la incidencia de la Prima de Servicios, con lo que se disminuyó el valor de estas prestaciones, porque bajó el promedio que sirvió de base para determinar su cuantía; como tampoco el tiempo de servicios de 143 días perdidos, sin que exista justificación legal para ello, ni autorización de parte del demandante.

ECOPETROL admitió, al contestar la demanda inicial, el tiempo de servicios aducido por el actor y que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; pero aclaró que el promedio salarial devengado durante el último año de servicios del accionante fue de $15.521.148,00, tomando en cuenta todos los factores considerados como salario según lo acreditan las pruebas aportadas al proceso.

Además, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de derechos por parte del demandante, prescripción de la acciones, cosa juzgada, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa. II. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 14 de julio de 2006, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a ECOPETROL de la totalidad de las pretensiones del actor.

Decisión que fue confirmada en su totalidad en segunda instancia. En la decisión recurrida en casación se estableció que las pretensiones del actor en este asunto se circunscriben a obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de sus prestaciones sociales, incluida su pensión de jubilación, teniendo en cuenta para ello las primas de servicios devengadas en el último año de servicios, así como el auxilio de alimentación y el auxilio de cesantía, tomando el tiempo laborado en ECOPETROL, y la indemnización moratoria.

Además, estableció que, conforme lo determinó el juez del conocimiento, existe suficiente certeza en el sentido de que el actor laboró al servicio de la estatal petrolera demandada desde el 17 de agosto de 1975 hasta el 29 de agosto de 1999, en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, cuyo último cargo desempeñado fue el de Electricista; como también que se encuentra acreditado que con anterioridad al vínculo laboral referido, el demandante prestó sus servicios para ECOPETROL del 17 de enero de 1975 al 17 de agosto de 1975.

Igualmente precisó que el demandante funda el derecho pretendido en el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre 1999 y 2000, que obra a folios 72 a 185, del cuaderno de instancia, donde se prevé que “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen salario en la proporción que señala la ley”.

Al respecto, anota que, conforme a los términos en que fue concebida la cláusula convencional de marras, lo que logra inferirse de ella es que las partes optaron por dejar al imperio de la ley la regulación del carácter salarial o no de la prima de servicios y los viáticos, razón que a su modo de ver exige que se acuda a lo dispuesto en las normas legales para determinar si los pagos realizados al actor, por esos conceptos, deben colacionarse para obtener el salario base de liquidación. En ese orden de ideas, señaló que, conforme al artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo, la prima de servicios no es salario ni se computa como factor salarial en ningún caso, normativa que es la aplicable al caso por remisión de la cláusula convencional mencionada, en concordancia con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 2027 de 1951 y demás normas complementarias, de manera que no hay duda alguna de que lo cancelado al accionante por ese concepto no forma parte del salario base de liquidación de las prestaciones sociales.

En sustento de sus apreciaciones jurídicas, el Tribunal se remite a sentencias de casación de esta Sala. En cuanto a la prima de alimentación, que también encontró se reclama en el proceso, advirtió que es necesario acudir al artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con el cual constituyen salario sólo los que tienen el carácter de permanentes.

Por otra parte, en lo que corresponde a la solicitud del actor de que se tenga en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantía, el tiempo que laboró temporalmente en la empresa, precisó que no existe en el proceso elemento de prueba alguno de donde pueda inferirse la configuración de esa figura jurídica y, en cuanto a los 143 días que se afirma están desaparecidos, obran en el expediente pruebas que aportó la empresa para desvirtuar este hecho (fls. 587 a 629).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case en su totalidad la sentencia recurrida en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el juez del conocimiento y, en su lugar, profiera las condenas conforme a las pretensiones del actor. Con el propósito anunciado, la acusación presentó tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna, los cuales serán estudiados en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Orientado por la vía indirecta acusa la “falta de aplicación” de los artículos 127, 128, 260, 263 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 57 – 4, 59 – 1 – 9 del mismo estatuto y con el Decreto 807 de 1994, en relación y también por “falta de aplicación” de los artículos 7, 97 y 109 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por ECOPETROL y la UNION SINDICAL OBRERA “USO”, con vigencia entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2000; todo lo cual anota, condujo a que el Tribunal desconociera el Decreto 062 de 1970, en relación con los artículos 1 del Decreto Ley 2027 de 1951, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 51, 53, 55, 259, 260, 266, 470, 476, 477 y 479 – 2 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política.

La censura comienza por apuntar que, no obstante el reparo expuesto en la demanda inicial y en los diferentes escritos de instancia, encaminados a demostrar que ECOPETROL S.A. no incluyó como base salarial el total de los salarios devengados por el actor en el último año de servicios, el Tribunal incurrió en grave error, que anota se encuentra en un aparte de la decisión de segunda instancia que cita textualmente, porque sólo tuvo en cuenta los documentos que allegó la demandada y no valoró ni tuvo en cuenta como pruebas idóneas y allegadas en tiempo, las aportadas por el demandante, dentro de ellas los comprobantes que obran a folios 13, 58 y 379 del expediente, los cuales demuestran los pagos que la Empresa hizo después del reconocimiento de la pensión de jubilación del señor MORENO correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causadas en su favor durante la última quincena de trabajo.

En suma, dice que los errores manifiestos de hecho que se evidencian en la sentencia recurrida, son los siguientes: “1. No dar por demostrado estándolo, que el total percibido por el trabajador MORENO BETANCOURT durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de Agosto de 1998 y el 29 de Agosto de 1999, ascendió a la suma de $23.967.138, de los cuales $19.859.498 constituyen la base salarial anual, para la liquidación de su pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $1.654.958 y no a $1.293.429, como lo consideró equivocadamente la demandada.

Esta diferencia en el valor de la pensión de jubilación del actor, se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa a un ex trabajador, por desconocimiento de uno de sus derechos fundamentales; además vitales, como lo es la pensión de jubilación. “2. No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, extras dominicales (concepto en el cual se incluyen el tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, dominicales y festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y festivo, sobre tiempo nocturno convencional, y sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo), permiso remunerado, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en dinero, antigüedad en tiempo, bonificación salarial, ajuste y/o retroactivo y bonificación por jubilación.” “3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el señor MORENO BETANCOURT durante el período comprendido entre el 30 de Agosto de 1998 y el 29 de agosto de 1999, ascendió solamente a $15.521.148 y que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación era de $1.293.429. “4. No dar por demostrado estándolo, que parte del trabajo ejecutado por el Señor MORENO BETANCOURT en la última quincena laborada, fue remunerado por el Empresa demandada, cuando ya había reconocido la pensión de jubilación del trabajador; que dicho pago por concepto de salarios y prestaciones sociales fue recibido por mi representado con posterioridad a este hecho, a pesar de que se generó un nuevo comprobante de pago con fecha 30 de agosto de 1999.

A folios 13, 58 y 379 obran comprobantes de pago de salarios y prestaciones sociales canceladas al demandante, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la sentencia que se impugna. 5.- Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 30 de agosto de 1998 y el 29 de agosto de 1999, día en que terminó el contrato del trabajador, por falta de apreciación de los documentos que obran a folios 13, 58 y 379 del expediente, donde se prueban otros pagos salariales que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem.

Si los hubiera apreciado, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. “6. Dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por el demandante en el último año de servicios por concepto de Salario Básico y/o tiempo regular, ascendió a la suma de $9.132.490 y no a la suma de $9.715.414, como lo demuestran los comprobantes de pago allegados al expediente.

“7. No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante, en el último año de servicios, por concepto de Salario Básico y/o tiempo regular, ascendió a la suma de $9.715.414. “8. Dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por el demandante en el último año de servicios por concepto de “Extras Dominicales”, ascendió a la suma de $617.895 y no a la suma de $621.574, como lo demuestran los comprobantes de pago allegados al expediente.

“9. No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante, en el último año de servicios, por concepto de “Extras dominicales”, ascendió a la suma de $621.574. “10.- Dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por el demandante en el último año de servicios por concepto de “Permisos remunerado”, ascendió a la suma de $29.771 y no a la suma de $34.742, como lo demuestran los comprobantes de pago allegados al expediente.

“11. No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante, en el último año de servicios, por concepto de “Permiso remunerado”, ascendió a la suma de $29.771,00 y no a la suma de $34.742,00, como lo demuestran los comprobantes de pago allegados al expediente. “12. Dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por el demandante en el último año de servicios por concepto de “Subsidio de arriendo”, ascendió a la suma de $1.200.042 y no a la suma de $1.241.301, como lo demuestran los comprobantes de pago allegados al expediente.

“13. No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante, en el último año de servicios, por concepto de “Subsidio de Arriendo”, ascendió a la suma de $1.241.301 “14. Dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por el demandante en el último año de servicios por concepto de “Subsidio de transporte”, ascendió a la suma de $625 y no a la suma de $649, como lo demuestran los comprobantes de pago allegados al expediente.

“15. No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante, en el último año de servicios por concepto de “Subsidio de transporte”, ascendió a la suma de $649. “16. Dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por el demandante en el último año de servicios por concepto de “Subsidio de alimentación”, ascendió ala suma de $1.445 y no a la suma de $ 25.028, como lo demuestran los comprobantes de pago allegados al expediente.

“17. No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante, en el último año de servicios, por concepto de “Subsidio de Alimentación”, ascendió a la suma de $25.028. “18. Dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por el demandante en el último año de servicios, por concepto de prima convencional, ascendió a la suma de $1.371.362 y no a la suma de $1.579.538, como lo demuestran los comprobantes de pago allegados al expediente.

“19. No dar por demostrado estándolo que el demandante devengó en el último año laborado al servicio de ECOPETROL S.A., la suma de $1.579.538, por concepto de prima convencional. “20. Dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por el demandante en el último año de servicios, por concepto de “Prima de Vacaciones”, ascendió a la suma de $864.703 y no a la suma de $1.420.579, como lo demuestran los comprobantes de pago allegados al expediente.

“21. No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante, en el último año de servicios, por concepto de prima de vacaciones, ascendió a la suma de $1.420.579. “22. No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante por concepto de Bonificación por Jubilación, es factor de salario para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación y dar por demostrado lo contrario.” En la demostración del cargo, observa la acusación que los errores de hecho referidos le impidieron al Tribunal despachar condenas favorables, en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación que le correspondía al demandante, teniendo como base para ello el salario, promedio mensual de $1.241.219.

Con el propósito de acreditar sus aseveraciones presenta el siguiente cuadro, en el que relaciona los valores que quincenalmente devengó el actor, en el periodo comprendido entre el 30 de agosto de 1998 y el 29 de agosto de 1999, con la aclaración según la cual el pago correspondiente a la quincena del 29 de febrero de 1999, no aparece por cuanto la copia del comprobante de pago correspondiente a esa fecha no fue aportado al expediente por ECOPETROL S.A. Fecha de Pago Valor Devengado Folios 31 de agosto de 1998 467.711 34, 350 15 de septiembre de 1998 506.991 35, 351 30 de septiembre de 1998 449.534 36, 352 15 de octubre de 1998 446.622 37, 353 31 de octubre de 1998 144.141 38, 354 15 de noviembre de 1998 826.338 39, 355 30 de noviembre de 1998 1.068.390 40, 356 15 de diciembre de 1998 1.162.757 41, 357 31 de diciembre de 1998 749.905 42, 358 15 de enero de 1999 2.922.341 43, 359 31 de enero de 1999 109.240 44, 360 15 de febrero de 1999 98.910 45, 361 29 de febrero de 1999 15 de marzo de 1999 238.071 46, 362 31 de marzo de 1999 467.671 47, 363 15 de abril de 1999 502.864 48, 364 30 de abril de 1999 394.938 49, 365 15 de mayo de 1999 387.065 50, 366 31 de mayo de 1999 468.748 51, 367 15 de junio de 1999 1.586.361 52, 368 30 de junio de 1999 1.873.898 53, 369 15 de julio de 1999 801.886 54, 370 31 de julio de 1999 554.020 55, 371 15 de agosto de 1999 659.370 56, 372 31 de agosto de 1999 481.633 58 SUBTOTAL $17.369.405 Indica que a más de estos emolumentos el señor HUMBERTO DE JESÚS MORENO BETANCOURT recibió otros pagos, los cuales aparecen en la boleta de pago, de 2 de septiembre de 1999, visible a folios 13 y 379, con la cual se cancelaron las prestaciones sociales definitivas, en las siguientes cuantías: Concepto Valor Tiempo regular (-) 61.764 Ausencia sin justificación mitin (-) 34.762 Descanso perdido mitin (-) 30.882 Vacaciones en dinero 481.053 Prima de vacaciones convencional 555.876 Prima de antigüedad 864.696 Subsidio de arriendo (-) 3.536 Subsidio de transporte (-) 2 Subsidio familiar 64.200 Prima convencional 234.703 Bonificación por jubilación 2.347.032 Cesantía parcial final 872.867 Intereses cesantía 69.567 Prima de servicios 320.388 Prima o bonificación quinquenal 898.666 SUBTOTAL 6.578.122 Resalta entonces la censura que el total de las cantidades devengadas por el demandante en el último año de servicios ascendió a la suma de $23.967.138 y no la de $15.521.148, pero que de tales conceptos se descuentan los pagos efectuados por cesantía, sus intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones, las que no constituyen factor salarial.

Aclara que no comparte el criterio que sobre la incidencia de la Prima de Servicios para los trabajadores de ECOPETROL S.A., ha desarrollado esta Sala de la Corte, pero que atendiendo la reiterada jurisprudencia sobre el tema, esta demanda no se refiere a este aspecto. Igualmente advierte que en el cálculo presentado no se incluyen los valores percibidos por el demandante en la segunda quincena del mes de febrero de 1999, por cuanto el comprobante de pago no fue allegado al expediente.

Posteriormente, señala que excluidos los factores no constitutivos de salario para efecto de liquidar las prestaciones sociales, el total anual devengado por el señor MORENO BETANCOURT, fue de $19.859.498, con un promedio mensual de $1.654.958, según la siguiente relación que plasma, en el siguiente cuadro ilustrativo: CONCEPTO MONTO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario básico (tiempo regular) 9.715.414,00 9.132.490.00 Extras dominicales 621.574,00 617.895,00 Permiso remunerado 34.742,00 29.771,00 Subsidio de arriendo 1.241.401,00 1.200.042,00 Subsidio de transporte 649.00 625,00 Subsidio de alimentación 25.028,00 1.445.00 Vacaciones en tiempo 604.297,00 604.297,00 Prima convencional 1.579.538,00 1.371.362,00 Prima de vacaciones 1.420.579,00 864.703,00 Antigüedad en dinero 864.696,00 864.696,00 Antigüedad en tiempo 833.822,00 833.822,00 Bonificación salarial 130.000,00 0,00 Ajuste y/o retroactivo 440.826.00 0,00 Bonificación por jubilación 2.347.032,00 0,00 TOTALES 19.859.498,00 15.521.148,00 En alusión al cuadro mencionado, dice la censura que la empresa liquidó la pensión de jubilación del actor, con un total anual de $15.521.148,00 (folios 6 y 376) y un promedio mensual de $1.293.429,00.

Además, recuerda que a los trabajadores de ECOPETROL se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo y las normas que lo modifiquen o adicionen, después de citar algunas disposiciones que vienen al caso. Precisa más adelante que los errores de hecho anotados condujeron a la falta de aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que indica cuál es la base para liquidar una pensión de jubilación por mandato expreso del artículo 29 del Decreto 062 de 1970 y añade que a más de lo anterior los trabajadores de ECOPETROL tienen la posibilidad de celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo, en ejercicio del derecho de Asociación Sindical y negociación colectiva, con el propósito de mejorar sus condiciones laborales.

Se remite a la convención colectiva de trabajo suscrita por la empresa, con vigencia para los años 1999 y 2000, para decir que en su artículo 118 se previó que “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”. (Artículo 118, que en su artículo 109 reguló lo concerniente a la pensión de jubilación).

En torno al tema tratado, afirma que lascinte a la pensi118, que en su art99 y 2000, en o adicionen, despuemandante en el normas convencionales son claras, en cuanto a que “todas las primas y subvenciones” que reciba el trabajador de ECOPETROL constituyen salario, por tanto son aplicables a la pensión de jubilación, de manera que sólo pueden excluirse los factores taxativamente señalados en la Convención Colectiva de Trabajo.

Indica que el concepto de “último año de servicios”, en este asunto, corresponde al período comprendido entre el 30 de agosto de 1998 y el 29 de agosto de 1999, y los pagos constitutivos de salario, para el actor, que se generaron por su trabajo subordinado en dicho período, se deben incluir en el promedio que sirve de base para determinar el valor de su pensión de jubilación. Con fundamento en las anteriores precisiones dice la censura: “En los pagos constitutivos de salario, que se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios, de conformidad con la relación efectuada en los hechos de este escrito (visibles a folios 13, 34 a 58 y 350 a 379 del expediente, con la aclaración ya hecha sobre el comprobante de pago del 29 de febrero de 1999), el Tribunal no tuvo en cuenta lo siguiente: “Los conceptos calificados por ECOPETROL S.A., como “tiempo regular nocturno”, “tiempo regular nocturno festivo, “sobre tiempo diurno”, “sobre tiempo nocturno”, “descanso trabajado”, “dominicales y festivos “, “sobre tiempo diurno convencional”, “sobre tiempo diurno, dominical y festivo”, “sobre tiempo nocturno convencional” y “sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo”, son reunidos por la Empresa en los conceptos de “AJUSTES DOMINICALES Y FESTIVOS, TIEMPO NOCTURNO Y ST”, que aparecen relacionados en el documento denominado RELACION DE GANANCIAS ULTIMO AÑO DE SERVICIOS (folios 11 y 378 del expediente).

Por este concepto ECOPETROL S.A., dejó de tener en cuenta la suma de $3.679, reconocida al demandante durante el último año de servicios. “La prima convencional, consagrada en el artículo 96 de la Convención Colectiva de Trabajo, no fue excluida por las partes que firmaron dicho acuerdo convencional, como factor salarial en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; por lo tanto, en los términos del artículo 127 Ibídem, se debió tener en cuenta como factor para liquidar la pensión del demandante.

Aunque ECOPETROL S.A. incluye este concepto en las ganancias del último año del demandante, lo hace por un valor inferior al realmente devengado. El valor aplicado por la empresa corresponde a “1.371.362, mientras que el valor realmente devengado según los comprobantes de pago correspondientes a 30 de noviembre de 1998 (Folio 4), 15 de diciembre de 1998 (Folio 41), 30 de junio de 1999 (Folio 53) y la boleta de pago del 2 de septiembre de 1999 (Folio 13), equivale a la suma de $1.579.538.

“La prima de vacaciones también constituye factor salarial, por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del último año del trabajador; para efectos de la pensión de jubilación, pero al igual que en el caso anterior, toma un valor inferior al que realmente devengó el trabajador.

En los comprobantes de pago correspondientes al 15 de enero de 1999 (Folio 43), 15 de junio de 1999 (folio 52) y en la Boleta de pago del 2 de septiembre de 1999 (folio 13), que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales; se evidencia el pago de la suma de $1.420.579 por este concepto y ECOPETROL sólo incluyó $864.703 en el promedio para liquidar la pensión del demandante.

(Folios 10, 378) “El concepto ajuste y/o retroactivo,, corresponde a ajustes que se hacen por parte de ECOPETROL S.A., al denominado “tiempo regular” y señalado en las ganancias del último año como “SALARIO BASICO”. Al demandante se le reconoció la suma de $440.826 por concepto de Ajustes y/o retroactivos, según el comprobante de pago correspondiente al 15 de junio de 1999 (folio 52 del expediente), no obstante este rubro no se tuvo en cuenta al momento de liquidar la pensión, a pesar de constituir por parte del tiempo regular o del salario básico.

“ECOPETROL S. A., tuvo en cuenta como parte de los factores salariales para liquidar la pensión del demandante el Subsidio de arriendo; sin embargo la suma aplicada no corresponde a la que realmente percibió el demandante en el último año de servicio por este concepto; así lo evidencia la suma de los valores correspondientes en cada recibo de pago, cuya operación arroja un total de $1.241.301.

(Folios 38 al 58) “Lo mismo ocurre con el concepto “permiso remunerado”, por el cual la empresa aplicó la suma de $29.771, mientras que el comprobante correspondiente al 15 de junio de 1999 (folio 52) demuestra que el demandante percibió por este concepto la suma de $34.742. “ECOPETROL S.A., reconoció al demandante, la suma de $2.347.032 por concepto de bonificación por jubilación, como consta en la boleta de pago del 2 de septiembre de 1999, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 13 y 379).

Este derecho, aunque se paga por una sola vez a la terminación del contrato de trabajo, está dentro de las previsiones del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al no haber sido excluido convencionalmente como factor salarial, en forma expresa por las partes que suscriben la Convención que la creó; por lo tanto, debió ser incluido en el promedio que la empresa tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión del demandante.

“El Tribunal Superior no tuvo en cuenta en su fallo, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, señala claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes en una relación de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuando un pago extralegal, no constituye salario. Ejemplo: Artículo 59 de la Convención Colectiva Parágrafo del Literal c) sobre alimentación en Complejo industrial; artículo 102, literales b), c), d), e), f), g) y artículo 103, en relación con primas especiales.

Esta facultad fue ejercida por ECOPTROL S.A. y la unión sindical obrera “USO”, al suscribir la Convención Colectiva de Trabajo que beneficia al demandante y en ella señaló con absoluta claridad que “todas” las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa, constituyen factor de salario y cuando las partes consideraron necesario determinar que un pago no constituye salario, así lo hacen “Los pagos correspondientes a la última quincena laborada por el demandante, no se realizaron a la finalización del contrato de trabajo, sino con posterioridad a este hecho; prueba de ello, son los comprobantes visibles a folios 13, 58 y 379, en los cuales se puede verificar que la Empresa liquidó y pago las prestaciones sociales definitivas del demandante, con posterioridad a la fecha de pensión; en ellos se incluyen valores por concepto de salarios o remuneraciones que corresponden a la última quincena de trabajo que no se cancelaron en el comprobante de pago de salarios de la quincena comprendida entre el 15 y el 30 de agosto de 1999.

Estos pagos, fueron excluidos por la empresa, del promedio que sirvió de base para determinar el valor de la primera mesada pensional del demandante, como lo evidencia la relación de pagos efectuada en los hechos de este escrito. “Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de la pensión los derechos del causante, habría sido de $1.654.958 y no de $1.293.429.” LA RÉPLICA Resalta que el cargo persigue demostrar que el juzgador de segundo grado omitió considerar que el salario del demandante se había engrosado con salarios y prestaciones sociales, causados a su favor durante la última quincena de trabajo, cuando esto no fue solicitado en la demanda inicial, ni discutido en el proceso.

En referencia a la inconformidad planteada por la censura, que no constituye error manifiesto de hecho deducir los devengados del actor, durante el último año de servicios, de una certificación expedida por ECOPETROL S.A., que fuera decretada como prueba y no tachada de falsa, pues ese error debe ser de tal magnitud que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio.

IV. SE CONSIDERA El cargo bajo examen presenta varias deficiencias, la más grave de ellas, que por sí sola tiene la entidad suficiente para desestimarlo, y que también se presenta en el segundo ataque, consiste en atribuirle al juzgador de segundo grado unos yerros fácticos sobre unos aspectos que no fueron examinados en la sentencia acusada.

En efecto, se le censura que no diera por probado que no se tuvieron en cuenta, total o parcialmente, como factores salariales, algunos pagos que ECOPETROL hizo al actor para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación. Sin embargo, al discurrir la impugnación de esa manera pasa por alto que el Tribunal estableció que la controversia en el proceso versaba principalmente sobre el carácter salarial de la prima de servicios y el auxilio de alimentación devengados en el último año de servicios, de tal suerte que, circunscribió su análisis a determinar si esos rubros han debido colacionarse para liquidar las prestaciones sociales.

Independientemente de que esa inferencia del Tribunal, a partir de la cual estudió los temas sometidos a su consideración, sea o no acertada, ha debido ser controvertida por la acusación, pues si ese fallador no estudió si otros beneficios o derechos pagados al trabajador no se tomaron en consideración para liquidar las prestaciones sociales, no fue porque no se percatara de su pago o de su naturaleza salarial, sino porque entendió que no formaban parte del debate, de tal suerte que mal pudo haber incurrido en error manifiesto de hecho respecto de puntos que no estudió. Ello indica que si incurrió el Tribunal en un desacierto fue al precisar los temas materia de controversia, cuestión que, se insiste no es criticada.

Otra impropiedad significativa que se observa, y que igualmente tiene lugar en el segundo cargo, es la de acusar en la denominada proposición jurídica, como normas quebrantadas, disposiciones convencionales, pese a que no tienen la condición de norma sustancial de alcance nacional. La jurisprudencia laboral tiene señalado al respecto que las convenciones colectivas sólo tienen el carácter de prueba respecto de los hechos y excepciones planteados por las partes, de manera que su examen únicamente es procedente por la vía indirecta cuando se aduzca la existencia de errores de hecho en la decisión acusada provenientes de la falta de apreciación o de la estimación equivocada de una cláusula convencional.

Aun cuando fuera dable hacer abstracción de las irregularidades anotadas y se partiera del supuesto de que el Tribunal verificó los ingresos salariales devengados por el señor HUMBERTO DE JESÚS MORENO BETANCOURT, el estudio del cargo no permitiría observar ningún error manifiesto de hecho, particularmente porque en la demanda inicial y en el ataque se citan unos pagos que no tienen vocación salarial, entre los que se destaca la bonificación por jubilación que es el rubro de mayor significación económica y que eventualmente sería el que haría ostensible un desfase significativo en la liquidación de la jubilación del actor, pero que, de acuerdo con la jurisprudencia, no tiene carácter salarial dado que no remunera directamente el servicio; criterio que fue reiterado por la Sala en sentencia radicada con el número 28085 de 17 de abril de 2007.

Otro pago al que la acusación le asigna índole salarial, sin tenerlo, es a la bonificación salarial por la suma de $130.000,00, reconocimiento que fue previsto en la convención colectiva de trabajo citada por la censura, en el artículo 123, parágrafo transitorio, para ser pagado por una sola vez y precisamente con ocasión de la firma de este acuerdo colectivo, con la estipulación adicional relativa a que no tendría incidencia salarial.

A más de lo anterior, se observa que la acusación toma para la liquidación de la pensión de jubilación del actor todo lo devengado por él, durante el mes de agosto de 1998, según se observa en el primer cuadro que presenta el cargo (fl. 13 del C. de la C.), cuando solamente debió tomar su promedio diario, teniendo en cuento que de ese período sólo se podía tomar en consideración un día, por cuanto el último año de servicios, en su caso, tuvo lugar entre el 30 de agosto de 1998 y el 29 de agosto de 1999.

También concurre la circunstancia de que la impugnación toma unas prestaciones extralegales que tienen causación semestral y anual y no se determina su proporción, de acuerdo con el tiempo trabajado en el respectivo lapso de causación. Incluso se observa en torno a la prima convencional que la empresa tomó correctamente su valor (fls. 40, 41, 13 y 96), lo que igualmente acontece con la prima de vacaciones (fl. 43, 52 y 96).

Se tiene, por otra parte, que para determinar las cantidades exactas, que por cada rubro pagó ECOPETROL al actor, la Corte se vería en la necesidad de confrontar todas las pruebas relacionadas con esa cuestión y hacer una serie de operaciones para tratar de aproximarse a las cuentas que hizo la empresa, lo que descartaría de plano la eventual existencia de un error manifiesto de hecho del Tribunal; es que incluso la acusación no hizo ese ejercicio.

En las condiciones anotadas, no demostraría la acusación los yerros fácticos atribuidos a la sentencia recurrida; por tanto el cargo, conforme a lo expuesto inicialmente se desestima. SEGUNDO CARGO Dirigido por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el artículo 192 de la misma obra y, en relación con los artículos 59, 96, 97, 104, 105, 109 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre ECOPETROL y la UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETROLEO “USO”, vigente para los años 1999 y el 31 de diciembre de 2000, lo cual condujo a la violación del Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1 del Decreto Ley 2027 de 1951, los artículos 1, 3, 5, 8, 9, 10, 11,13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 51, 53, 55, 56, 27, 57-4, 59, 65 y 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128, 132, 134, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 216, 249, 250, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965, 192, 258, 259, 260, 263, 266, 276, 294 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003; dentro de los parámetros fijado por los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de la República de Colombia.

Apunta la acusación que el quebranto normativo señalado se originó en los siguientes yerros fácticos que atribuye al juzgador de segundo grado: “Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías, ascendió a la suma de $1.311.964.

“No dar por demostrado, estándolo que el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos tres (3) meses, que deber (sic) servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo, ascendió a la suma de $2.888.555. “Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación de su contrato de trabajo.

“Dar por demostrado sin estarlo que el salario básico establecido en la convención colectiva de trabajo es distinto al salario ordinario de que trata el mismo acuerdo. “Dar por demostrado sin estarlo que el salario básico es lo que convencionalmente se denominó “rata salarial”. “No dar por demostrado estándolo, que salario básico y salario ordinario son conceptos equivalentes, en los términos del artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo y 97 de la Convención Colectiva de Trabajo que obra en el expediente.” La acusación precisa que conforme al artículo 127 del C. S. del T., constituye salario y por tanto es factor salarial para todos los efectos, todo lo que el trabajador percibe en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sin importar la forma o denominación que las partes den a esa contraprestación; pero observa que no se debe perder de vista que el artículo 128 del mismo estatuto laboral señala, claramente, cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes en una relación de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuando un pago extralegal, no constituye salario.

Agrega que, de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se puede deducir que las siguientes partidas no son salario: “Las sumas ocasionales y las entregadas por el empleador por “mera liberalidad”. “Lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones. “Las prestaciones sociales consagradas en los títulos VIII y IX del C.S.T. “Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales contractuales o convencionales cuando las partes expresamente dispongan que no constituyen salario.” Igualmente resalta que en el caso específico de la Uso y ECOPETROL S.A., la Convención Colectiva que se aportó al expediente señala en su artículo 118 que “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que recibe el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”.

Luego, los valores que perciben los trabajadores de la demandada por concepto de auxilios, primas o beneficios convencionales, son factor de salario y para determinar su proporción, se debe acudir a lo que sobre cada tema disponga el Código Sustantivo del Trabajo. En ilación con lo anterior, señala que en el expediente obran comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios laborado por el señor MORENO BETANCOURT, en los cuales se pueden verificar los diferentes conceptos que percibió como contraprestación directa de sus servicios a la empresa demandada.

Al respecto, hace las siguientes aclaraciones: “a. El calificado como “tiempo regular” es el que toma la Empresa en las “ganancias del último año” como salario básico y por tanto, es factor salarial en su integridad. “b. Los conceptos titulados como “tiempo regular nocturno”, “tiempo regular nocturno festivo”, “sobre tiempo diurno”, “sobre tiempo nocturno”, “permiso remunerado”, “dominicales y festivos”, sobre tiempo diurno convencional”, “sobre tiempo diurno, dominical y festivo”, “sobre tiempo nocturno convencional” y “sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo”, son reunidos por la Empresa como salario bajo el concepto de “PROMEDIO DE HORAS EXTRAS”.

“c. El permiso remunerado es factor salaria, porque se encuentra dentro de las previsiones consagradas en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. “d. Los subsidios de arriendo y de transporte que paga ECOPETROL S.A., son factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del C.S.T. y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo.

“e. El subsidio familiar no es factor prestacional en los términos del artículo 2º de la ley 21 de 1982. “f. La prima convencional está consagrada en el artículo 96 de la Convención Colectiva del Trabajo y no fue excluida por las partes como factor prestacional, por lo tanto, en los términos de los artículos 127 y 128 del C.S.T. y 118 de la C.C. de T. se debe tomar su incidencia. “g. La prima de servicios no es factor salarial, en los términos del artículo 307 del C.S.T..

En este caso, hago la misma aclaración efectuada en el cargo anterior, en el sentido de que no comparto la interpretación que sobre la incidencia salarial de este derecho ha efectuado la Corte Suprema de Justicia, pero que dada la reiterada jurisprudencia sobre el tema, para permitirle al demandante un pronunciamiento de fondo sobre los demás factores no tenidos en cuenta por la Empresa, este aspecto no es objeto de demanda.

“h. Las vacaciones en dinero, no son factor salarial, porque corresponden a una remuneración que no implica la prestación directa de servicios; además se pagan en dinero, porque el trabajador no las disfrutó en tiempo y el contrato de trabajo terminó. En los términos del artículo 127 del C.S.T. este valor no es un factor prestacional. “i. La prima de vacaciones, si constituye factor prestacional por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y 127 y 128 del C.S.T. “j. La antigüedad en dinero, es factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del C.S.T. y 102 y 118 de la Convención y así lo ha reconocido la demandada.

“k. La prima quinquenal convencional, no es factor salarial, porque fue expresamente excluida por la Convención Colectiva de Trabajo, en el artículo 102, literal once. Estima que, conforme a las precisiones reseñadas, es dable concluir que todos los factores que constituyen salario, que el demandante percibió durante los últimos tres meses en que le prestó sus servicios a la empresa, debieron ser tenidos en cuenta para conformar el promedio base de liquidación del auxilio definitivo de cesantías, previsto en la cláusula 104 de la Convención Colectiva de Trabajo, que cita textualmente.

Luego de referirse al contenido del artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, y el 97 de la convención colectiva de trabajo, manifiesta que el concepto de salario ordinario de un trabajador de ECOPETROL está conformado por todos los factores que constituyen salario, con excepción de aquellos que remuneran el trabajo suplementario o de horas extras que corresponden a los rubros “TRABAJO EN DOMINICALES Y/O FESTIVOS Y HORAS EXTRAS Y RECARGO POR TRABAJO NOCTURNO”, que aparecen relacionados en las ganancias del último año. Afirma que los valores reales devengados por el demandante durante los últimos tres años de servicio, son los siguientes: CONCEPTO MONTO DEVENGADO PROMEDIO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario básico (tiempo regular) 3.152.604,00 1.050.868,00 926.460,00 Extras dominicales 54.353,00 18.117,67 11.581,00 Permiso remunerado 34.742,00 11.580,67 Subsidio de arriendo 445.596,00 148.532,00 106.094,00 Subsidio de transporte 178,00 59,33 52,00 Subsidio de alimentación 544,00 181,33 133,00 Prima Convencional 956.304,00 318.768,00 123.528,00 Prima de vacaciones 679.617,00 226.539,00 72.058.00 Antigüedad en Dinero 864.696,00 288.232,00 72.058,00 Bonificación salarial 130.000.00 43.333,33 0,00 Bonificación por jubilación 2.347.032,00 782.344,00 0,00 TOTALES 8.665.666,00 2.888.555,33 1.311.964,00 En torno a los rubros enunciados en el cuadro citado, dice que ECOPETROL aplicó por concepto de tiempo regular la suma de $926.640, cuando en realidad el trabajador devengó $1.050.860,00, por promedio de horas extras tomó la cantidad de $11.581, pese a que el valor cierto es $18.117, no tuvo en cuenta la suma de $34.742 percibida por el demandante por permiso remunerado.

En igual sentido, señala que las sumas colacionadas por subsidios de arriendo y transporte, por prima convencional, de vacaciones y antigüedad, no corresponden a las que recibió el demandante y, también, que no tuvo en cuenta la suma de $130.000,00 que ECOPETROL le pagó como “Bonificación en Dinero”. LA RÉPLICA Advierte que la censura le reprueba al Tribunal que aplicara indebidamente la norma relativa a la liquidación del auxilio de cesantía, cuando en verdad ello no forma parte del ámbito del proceso, a que se circunscribió la decisión recurrida en casación; estima que el Tribunal se limitó a determinar lo referente a la liquidación en general de las prestaciones sociales del actor, incluida su pensión de jubilación, teniendo en cuenta para ello la prima de servicios devengada en el último año de servicios, así como el auxilio de alimentación y el auxilio de cesantía tomando el tiempo laborado en ECOPETROL.

V. SE CONSIDERA Como ya se dijo al resolver el primer cargo, este segundo también presenta la irregularidad de atribuir a la sentencia recurrida unos yerros fácticos sobre unos aspectos que no aparecen examinados en ella, lo que sería suficiente para desestimarlo, pues mal pudo haber incurrido el Tribunal en errores manifiestos de hecho, respecto de puntos que no estudió. Si fuera dable restar trascendencia a la deficiencia advertida, se hallaría que en este caso no aparece evidente ningún error manifiesto de hecho, pues para determinar las cantidades exactas, que por cada rubro canceló ECOPETROL al promotor del pleito, la Corte también se vería en la necesidad de confrontar todas las pruebas relacionadas con el tema y efectuar una serie de operaciones matemáticas para aproximarse a las cuentas que hizo la empresa.

Aparte de lo anterior, se pretende cuantificar como factor salarial un rubro que es el de mayor significación económica, esto es, la bonificación por pensión, que, como ya, se anotó a propósito del cargo anterior, no tiene esa índole salarial. Se observa igualmente que no aparece la equivocación ostensible que denuncia la acusación respecto del salario básico que tomó en cuenta ECOPETROL para liquidar el auxilio de cesantía del demandante, pues tuvo en cuenta la remuneración mensual que por este concepto le correspondía. A más de ello, no resulta lógico que se pretenda que se tome como pago con carácter salarial un permiso remunerado.

Tampoco se observa que la demandada le haya pagado al actor un menor valor por trabajo suplementario, pues la inconsistencia que presenta la acusación al parecer obedece a que pretende la suma del retroactivo que por ese concepto le pagó al trabajador en la primera quincena de junio de 1999, que obviamente no corresponde a ese período (ver folio 52).

Algo semejante ocurre con el subsidio de arriendo, pues el valor establecido para este rubro en el artículo 72 de la convención colectiva de trabajo, suscrita por ECOPETROL fue de $106.094,00, de manera que si hubo unos pagos por un mayor valor, ello obedeció al retroactivo determinado a raíz de la firma de la convención colectiva el 3 de junio de 1999, en la que se dispuso que su vigencia sería a partir del 1 de enero de 1999.

Esto explica la existencia de otros sobre pagos que se presentan en los pagos quincenales efectuados al accionante. En cuanto al auxilio de transporte, se advierte que se acordó que fuera de $52.000,00, en el artículo 65, literal c de la convención; luego no aparece equivocación respecto de este concepto, porque esa fue la suma que tomó la empresa para liquidar el auxilio de cesantía del demandante.

Finalmente, en lo concerniente con la bonificación salarial por la suma de $130.000,00, ya se dijo al responder el cargo anterior que este reconocimiento fue previsto en el parágrafo del artículo 123 de la convención colectiva de trabajo como un pago ocasional y para ser cancelado una sola vez y precisamente con ocasión de la firma de este acuerdo colectivo, pero, por si fuera poco, con la estipulación adicional relativa a que no tendría incidencia salarial.

En las condiciones anotadas, no demostraría la acusación los yerros fácticos atribuidos a la sentencia recurrida; por tanto el cargo, conforme a lo expuesto inicialmente, se desestima. TERCER CARGO Acusa por la vía indirecta la falta de aplicación de los artículos 51, 53 y 450 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 97, 102, 104, 109 y 121 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre ECOPETROL S.A. y la UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETRÓLEO “USO”, vigente para los años 1999 y 2000, lo cual condujo a la violación del Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1 del Decreto Ley 2027 de 1951, los artículos 1, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 55, 56, 27, 57-4, 59, 65 y 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128, 132, 134, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 173, 216, 249, 250, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965, 192, 258, 259, 260, 263, 266, 276, 294 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29 y 53 de la C. P. Apunta la censura que la violación legal denunciada se debió a lo siguientes errores manifiestos de hecho que atribuye al juzgador de segundo grado: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante dejó de prestar sus servicios a ECOPETROL S.A., durante ciento cuarenta y tres (143) días, en el período en el cual estuvo vigente su contrato de trabajo a término indefinido.

“Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL S.A., agotó el debido proceso constitucional y legal, para descontar ciento cuarenta y tres (143) días del tiempo total de servicio del demandante. “No dar por demostrado, estándolo, que ECOPETROL S.A., descontó tiempo de servicio al demandante, por concepto de “MITIN, PARO Y AUSENCIAS NO JUSTIFICADAS”, sin respaldo legal y sin autorización del demandante.

Sostiene que el argumento utilizado por ECOPETROL S.A., para descontar algunos días del tiempo de servicio del demandante, fue su presunta participación en paros o mítines y en algunos eventos, de acuerdo con los documentos allegados al expediente (folios 587 y 588), por existir ausencias no justificadas y permisos no remunerados. En lo atinente a la presunta participación del trabajador en paros o mítines, aduce que estos eventos forman parte de los conflictos colectivos de trabajo, regulados en forma expresa por nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, y observa al respecto, que aun en las situaciones que esta norma describe, para dar por terminado un contrato de trabajo, o sancionar a un trabajador con el descuento de su salario por su presunta participación en el paro o mitin, es necesario agotar el Debido Proceso Constitucional y legal, que permita demostrar el grado de participación del trabajador en el cese, mitin o paro colectivo de actividades.

Resalta que en este caso ECOPETROL aportó pruebas que demuestran que la empresa descontó tiempo de servicio al demandante, porque supuestamente participó en paros, mítines o cese de actividades; no obstante, ninguno de los documentos visibles a folios 587 a 629 del expediente demuestran que en cada uno de los días en los cuales se indica que el trabajador participó en paros, mítines o cese de actividades, ECOPETROL S.A., haya adelantado algún trámite administrativo o disciplinario con el propósito de probar la participación activa del demandante, y que como consecuencia de ello, se haya concluido que en efecto, dejó de prestar sus servicios por dicha causa.

Resalta que para demostrar estos hechos, no era suficiente la afirmación patronal, soportada con pruebas prefabricadas, en cuya elaboración no tuvo participación el trabajador, ya que el descuento de días de servicio por esta causa, implica la previa demostración de la participación activa del demandante en los paros o mítines que se le endilgan, mediante el procedimiento legal establecido para ello y con la observancia de las formalidades propias del mismo.

En relación con el mismo tema dice que los artículos 52 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo, señalan los eventos en que el contrato de trabajo se puede suspender y que dentro de esas posibilidades, se encuentra la originada en la “ huelga declarada en la forma prevista en la ley”. Sostiene que frente a la sentencia que estudió la exequibilidad de estas disposiciones, si la huelga es imputable al empleador, éste último tiene la obligación de mantener vigentes los pagos por concepto de seguridad social.

También aduce que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sido clara en señalar cuál es el debido proceso que se le debe seguir a un trabajador que ha participado supuestamente en un cese de actividades, Al respecto, pide comedidamente tener en cuenta la Sentencia SU – 036 del 27 de enero de 1999, Magistrado Ponente Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, pues, de acuerdo con la doctrina que contiene la decisión soportada en un cese o paro colectivo de actividades, no puede tomarse sin demostrarse previamente si el trabajador participó o no en dicha actividad y cuál fue el grado de participación. No obstante lo dicho, acepta que la empresa tiene la posibilidad de descontar del salario del demandante el tiempo no laborado (Artículo 57 – 6), como de hecho lo hizo en este caso; así se evidencia en los comprobantes de pago visibles a folios 37, 38, 39, 49, 50, 51, 53 y 58 del expediente; no obstante, en relación con el tiempo de servicio, el contrato de trabajo no se suspende porque el trabajador deje de laborar al servicio de la empresa durante una o dos horas al día, y menos aún en la forma en que lo hace ECOPETROL S.A., sumando horas de trabajo, que ya han sido descontadas del salario, para acumular días en el total de tiempo de servicio.

LA RÉPLICA Afirma que este cargo debe ser desestimado teniendo en cuenta que la parte recurrente no demostró que el sentenciador no apreció determinadas pruebas o lo hizo erróneamente, y que esa falsa apreciación incidió en el desconocimiento de los derechos que consagra la norma sustancial denunciada como transgredida. Advierte que en principio el juzgador de segundo grado verificó la existencia de la prueba en el proceso y determinó su contenido, de manera que contempló la objetividad de la prueba y, en ningún caso, dio por demostrado un hecho por suposición, es decir, sin existir en autos la prueba de él y tampoco dio por no acreditado un hecho por cercenamiento a pesar de existir en el proceso la prueba idónea de él. VI.

SE CONSIDERA La acusación de manera genérica, y más desde una perspectiva jurídica, critica fundamentalmente que el Tribunal no diera por demostrado que no se agotó el debido proceso para descontar 143 días del tiempo total de servicios del demandante, por concepto de “mítines, paros y ausencias no justificadas”, pero sin discriminar las fechas de los días que fueron descontados y menos los motivos que dieron lugar a su deducción, de manera que bajo estos supuestos no es factible evidenciar error manifiesto de hecho alguno. A lo expuesto se agrega que la censura cita el total de las pruebas que estima fueron mal apreciadas, pero sin hacer referencia concreta a ninguna de ellas, lo cual no se atempera a las reglas que rigen la acusación de la sentencia recurrida en casación por la vía indirecta, pues de acuerdo con éstas, cuando un cargo está fundado en errores de hecho debe el impugnador controvertir cada uno de los medios de convicción que tuvo en cuenta el juzgador para decidir, pues al omitir atacar alguna o varias de ellas da lugar a que la sentencia permanezca inalterable por mantener inmodificables los supuestos fácticos a que se refieren las pruebas.

Como quiera entonces que el cargo no discrimina las pruebas en las que el Tribunal se basó, que lo fueron los documentos que obran de folios 587 a 629, no es posible establecer en qué consistió su equivocada valoración, ya que no se indica a qué obedeció cada uno de los días descontados por la empleadora al actor, y particularmente la fecha de su deducción, de tal suerte que no es posible inferir su ilegalidad, porque, no se precisa cuáles corresponden a licencias no remuneradas, cuáles a días no laborados por eventual decisión del trabajador o a participación en cese de actividades y cuáles corresponden a sanciones cometidas por el actor, para citar solamente algunos de los eventos que podrían dar lugar a la deducción que hizo la empresa demandada y de los que dan cuenta las pruebas a las que aludió el Tribunal.

Por otra parte, la impugnación afirma que el contrato de trabajo no se suspende por el hecho de que el trabajador deje de laborar algunas horas, pero ese es un razonamiento de índole jurídica que no tiene relación con la valoración de las pruebas del proceso, como también lo es determinar si para poder hacer un descuento a un trabajador por su participación en un cese de actividades se debe establecer previamente su grado de participación y la naturaleza del cese, cuestiones a las que, con todo, no se aludió específicamente en la demanda inicial, en la que se limitó a decir el actor que no existía justificación legal ni autorización del trabajador para el descuento de 143 días.

El cargo, conforme a lo reseñado, no prospera y, como quiera que ninguno de los propuestos en la demanda de casación tuvo prosperidad las costas en el recurso son de cuenta de la parte demandante en el proceso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por HUMBERTO DE JESÚS MORENO BETANCOURT contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL Costas en el recurso a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 45