CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33618 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33618 Acta No.38 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por BÁRBARA RODRÍGUEZ CAÑÓN, por intermedio de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, el día 18 de julio 2007, dentro del proceso ordinario laboral que promovió, solidariamente, al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y a la Nación Ministerio de la Protección Social (fl. 41).

ANTECEDENTES Demandó la actora la reliquidación de la pensión legal que le reconoció Prosocial, actualmente a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y del Ministerio de Protección Social, para que se le reconozca la diferencia, al tener en cuenta el 75% de la base salarial del último año de servicios, conforme con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969; pidió, además, el pago del retroactivo, con la indexación e intereses moratorios.

Señaló que fue pensionada de la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, PROSOCIAL, el 14 de julio de 1997, en cuantía de $360.266.20, valor inferior al que estima que realmente le corresponde de $ 510.558.39., resultado del 75% de la base salarial del último año de servicios, conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y 73 del Decreto 1848 de 1969, como normas preexistentes más favorables, y no con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como fue equivocadamente liquidada (fls. 32, 33).

En su respuesta, la Nación, Ministerio de Protección Social, se opuso a las pretensiones; aclaró que las resoluciones de reconocimiento de la pensión fueron proferidas por Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a quien delegó para el efecto, por resolución 824 de marzo 24 de 2004; propuso la excepción de inexistencia de las obligaciones, porque no es el Ministerio el encargado de reconocer y pagar pensiones.

El Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia también se opuso a las pretensiones, porque adujo que la pensión se liquidó con base en la Ley 100 de 1993, inciso 3 del artículo 36, precisó que es improcedente pretender que se liquide la pensión con base en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ya que se debe con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el status de pensionada, conforme con el Decreto Reglamentario 691 de 1994 y el 1158 del mismo año. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y de causa para demandar y prescripción. Por sentencia del 19 de septiembre de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá absolvió la demandada de todas las pretensiones (fls. 173 a 179).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la sentencia de primera instancia, el Tribunal razonó así: “El asunto que fue sometido al escrutinio de la jurisdicción ordinaria laboral, se circunscribió a establecer si a la gestora del presente proceso le asiste o no el derecho a que le sea reajustada la pensión de vejez que le fue reconocida por PROSOCIAL, teniendo como referente que no se le calculó en debida forma el salario base de liquidación debidamente actualizado, en perspectiva de la base salarial del último año de servicios.

La primera instancia fue dirimida negando el reajuste pretendido por la parte demandante, para lo cual se argumentó que la entidad demandada liquidó con sujeción a la ley la mesada pensional por vejez que le correspondía a la actora, dado que el derecho fue concedido teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Se encuentra plenamente establecido en el plenario, que a la actora se le consolidó su derecho a la pensión de jubilación el día 14 de julio de 1997, fecha en la cual se le reconoció la referida prestación social en cuantía de $360.266.20, para lo cual se le tuvo en cuenta el promedio de lo devengado desde el 1° de abril de 1994 y el 30 de julio de 1997 debidamente actualizado con el I.P.C. Tales situaciones fácticas emergen de lo que aparece consignado en las resoluciones 00105 y 1445 del 14 de julio de 1997 y 18 de mayo de 2004, respectivamente, expedidas por la entidad demandada y visibles a folios 3 y 9 a 11 del expediente.

Todo ello de conformidad con el art.36 de la Ley 100 de 1993, obteniéndose una mesada pensional de $360.266.20. Ahora bien, si se observa la forma como la entidad demandada obtuvo el salario base para liquidar la pensión de jubilación de la demandante, clara y palmariamente se infiere que se dio aplicación a lo que dispone el artículo 36 la Ley 100 de 1993, "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Y, si el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de le ley el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos ".

En efecto, como la causación del derecho pensional de la demandante se hace bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, quien además se encontraba bajo el régimen de transición y cuya situación no es discutida en el proceso, el reconocimiento de la pensión debía hacerse teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión (75%) previstos en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, pero la base salarial debe obtenerse con referencia a los parámetros ordenados en el régimen de transición previsto en el inciso 3° de su artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Debe precisar la Sala, que si bien es cierto la Corte Suprema de Justicia en algunos asuntos ha procedido para obtener el salario base de liquidación de una mesada pensional en tratándose de un servidor público, el devengado en el último año de servicios, ello ha obedecido frente a casos en donde el trabajador no cotizó ni recibió salarios en el lapso que va desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se causó el derecho pensional, cuya situación no es la acontecida en el sub judice, para lo cual pueden consultarse las sentencias del 13 de septiembre 2000 rad.13153, 17 de enero de 2001 rad.15696, la del 28 de agosto de 2001, dentro del proceso Radicado bajo el número 15836, la del 20 de marzo de 2002 rad. 17053, 16 de marzo de 2005 rad.23386 y recientemente en la sentencia 29470 de la H. Corte Suprema de Justicia de fecha 20 de abril de 2007, con ponencia del H. Magistrado DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ.

Al respecto, esta Corporación se ha expresado en casos similares al que nos ocupa y ha concluido que el régimen de transición protegió fue únicamente el tiempo servido y la edad como requisitos para adquirir la pensión de jubilación acorde con las normas anteriores en la Ley 100 de 1993, pero no ocurre igual con el I.B.L para su liquidación. La H. Corte Constitucional precisa al respecto lo siguiente: " e. - Los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 Adviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

En cuanto a la violación del derecho a la igualdad, por razones de edad y sexo, esta Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre las disposiciones acusadas, en la sentencia C-410/94, algunos de cuyos apartes vale la pena transcribir: "La visión, absolutamente igualitarista, que el accionante expone, entraña una falsa semejanza y se revela inapropiada para la construcción de un orden justo que exige identificar y neutralizar circunstancias sociales desiguales que surgen como obstáculos a la igualdad sustancial; el tratamiento jurídico de la discriminación sexual no puede ignorar una realidad social que, según los datos contenidos en esta providencia, se muestra claramente distante de la igualdad, y que, por lo mismo, amerita la adopción de medidas positivas favorables a la población femenina trabajadora y dirigidas a promover la mejor participación de las mujeres en el mundo laboral y a compensar los efectos nocivos de esa realidad social generadora de una desigualdad, que no es introducida por normas como las acusadas sino que preexiste, en cuanto anterior a las mismas.

La previsión de una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión de vejez y a la pensión sanción, así como para otros efectos pensiónales, es una medida que precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos con un indudable propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la normativa constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada. el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, si bien comporta un tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas, implica, en un plano adicional, el otorgamiento de relevancia jurídica a las diferencias sociales de las mujeres para elevar su condición mediante la adopción de una medida compensatoria de las dificultades que enfrentan en virtud de su vinculación al mercado laboral; aspecto este último que se ubica dentro de las perspectiva de la igualdad sustancial que, acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, no se detiene en la mera función de garantía o tutela sino que avanza hacia una función promocional que se realiza normalmente a través de medidas positivas en favor de grupos sociales discriminados o marginados.

Proceder de manera neutral ante la realidad social entrañaría el desconocimiento de los valores, principios y fines que la Constitución consagra, abandonar la búsqueda de una sociedad justa, respetuosa de la dignidad humana y vaciar de todo contenido las normas constitucionales que prohiben la discriminación de la mujer y que disponen su especial protección -arts. 43 y 53-." (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.

Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.

No acontece lo mismo con el aparte final del inciso tercero del artículo 36, objeto de impugnación, en el que sí se consagra una discriminación, que la Corte encuentra irrazonable e injustificada, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 del Estatuto Superior.

Suficientes resultan los anteriores razonamientos, para confirmar en todas sus partes la sentencia objeto de apelación y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.” RECURSO DE CASACIÓN Pretende el demandante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, que confirmó la de primer grado; al constituirse en sede de instancia, revoque esa última y en su lugar condene a las demandadas a todas las pretensiones formuladas en la demanda.

Formula 2 cargos, que tuvieron réplica del Fondo de Pasivo de Ferrocarriles. Se analizan conjuntamente, según lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa, por la vía directa, la aplicación indebida del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 53 de la C. P. y 11 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración textualmente señala que su inconformidad radica en la norma que regula la liquidación de la mesada. Así textualmente anota: “Si es la establecida en el Art. 1 de la ley 33 de 1985, el Art.73 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el Art.53 de la C.P., y artículo 11 de la ley 100 de 1993, como normas preexistentes más favorables, y no el inciso 3 del Art.36 de la Ley 100 de 1993 como fue equivocadamente aplicado en la liquidación de la mesada pensional de jubilación de la demandante, y así lo pregona y avala la sentencia de segundo grado que aquí estoy demandando.

“La controversia surge en relación con el monto del salario que tuvo (sic) en cuenta las entidades aquí demandadas para la liquidación de la pensión de la demandante, como quiera que no se liquidó tomando los salarios devengados en el último año de servicio, sino que se liquido con los salarios percibidos desde el 1 de Abril de 1994 al 30 de Julio de 1997, conforme al Art.36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

“La aquí demandante es beneficiaria del Régimen (sic) de transición, por lo que su pensión de jubilación debió de ser liquidada conforme a lo previsto por el Art.36 de la Ley 100 de 1993, es decir ‘tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión’ es el establecido en ‘el régimen anterior al cual se encuentren afiliados’.(He resaltado).

“Como la demandante ostentó la calidad de trabajador oficial, la pensión a que tiene derecho es la consagrada en las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, que dispone…”. Citó un aparte de la sentencia C-168 de 1995, al igual que otro de una sentencia que identificó como de esta Sala pero sin número de radicación, y continuó: “La sentencia de segunda instancia no puede desconocer claros principios del derecho al trabajo contenidos en la C.P. como el de favorabilidad y de los derechos adquiridos, la demandante por haber laborado mas de veinte (20) años al servicio del estado (sic), adquirió el derecho a recibir una pensión vitalicia de jubilación regulada por normas especialísimas como las ya anotadas que además precisa (sic) en forma clara el monto de la pensión. “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser aplicado en forma parcial, pues ello atenta contra el principio de ‘ inescindibilidad’ de las normas ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina que enseñan que estas deben aplicarse en todo su contexto, sin que sea aceptable aplicarla en forma fraccionada, como lo ha hecho la sentencia de segunda instancia, al dar aplicación para los efectos de tiempo y edad a las normas especiales que consagran la pensión de los servidores oficiales y para efectos de la cuantía de la pensión o ingreso base de liquidación, a lo consagrado en el artículo 36 inciso final de la Ley 100 de 1993 cuando lo correcto y debidamente aplicado, debe ser lo previsto por la ley (sic) 33 de 1985, esto es, el 75% del promedio salarial devengado en los últimos 12 meses de labor.

“La ley (sic) 100 de 1993, estableció una excepción a la aplicación universal del sistema de seguridad social en pensiones. Esa excepción es para quienes al 1 de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la ley (sic) 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. “El artículo 36 de la ley(sic) 100 de 1993 es una norma de orden público, que desarrolla el principio de favorabilidad reconocido en el artículo 53 de la C.P que irradia todo el ordenamiento laboral, además, la ley (sic) 100 en su artículo 11, también consagrado (sic) el principio de favorabilidad.

Un derecho adquirido surge para tomarse en el régimen de transición, dijo la Corte Constitucional en la sentencia T-534 (…)”. Concluye al manifestar que el fallador erró al seleccionar la norma a aplicar para establecer el IBL de la demandante en la liquidación de su mesada pensional. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia, también por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el 73 del Decreto 1848 de 1969 y el 53 de la C.P. Advierte que el concepto de violación se propone, en tanto el ad quem tuvo en cuenta unos criterios jurisprudenciales.

Luego, previa transcripción de apartes del fallo del ad quem, dice textualmente que: “ El Tribunal se equivocó al aplicar el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, y no el artículo 1 de la ley (sic) 33 de 1985, el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley (sic) de 1993 y el art. 53 de la C.P. por ser amparada por el régimen de transición, por contar con los requisitos de tiempo de servicios y de semanas cotizadas, a excepción de la edad, para todos los efectos debe aplicarse la ley anterior, por el principio de favorabilidad y en el entendido que el ingreso base para liquidar la pensión (incisos dos y tres del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo y el monto incluye el ingreso base, teniendo entonces que uno y otro se determina por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocuo.

“El Tribunal yerra en su apreciación, porque la disposición legal debe aplicarse de manera completa e íntegra, es decir, en el tiempo de servicio, edad, monto de la pensión y el ingreso base de la liquidación por el principio de inescindibilidad, de favorabilidad, por cuanto está dejando el ingreso base de liquidación de acuerdo al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que los restantes tres requisitos les aplica la Ley 33 de 1985.

“La anterior consideración es totalmente equivocada, de una parte porque la demandante reclama la aplicación del Art. 1 de la Ley 33 de 1985, por estar inmersa en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por demás la entidad para la que laboró era de naturaleza oficial, inexorablemente cumplió los 20 años antes del 1 de abril de 1994 como trabajadora oficial, con 55 años de edad los consolidó el 30 de julio de 1997, lo que no enerva para nada que pueda pensionarse como evidentemente se hizo y se le reconoció, y que igualmente su IBL, es el que dispone el Art. 1 de la Ley 33 de 1985, y no el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como erradamente lo entendió el señor sentenciador de segunda instancia. “Tan cierto es, que incluso la sentencia principal, que se tiene como soporte del fallo demandado, refiere un derecho de igualdad por razones de edad y sexo y la contradicción injustificada que encontró la Corte entre los trabajadores privados y los del sector público para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, mientras que para los primeros se toma como base del promedio de lo devengado en los últimos dos años de servicio, para los segundos tal promedio se calcula sobre los devengado en el último año. Fue lo que encontró la Corte Constitucional que no armonizaba con el Art. 13 de la C.P declarándolo inexequible.

“Sin embargo señores Magistrados el punto aquí planteado no tiene en sus particularidades nada que ver con este pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia fundamento del fallo de segunda instancia aquí enervado, porque la aplicación del Art. 1 de la Ley 33 de 1985 debe ser integral, y no fraccionado y combinado con los incisos del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, como lo interpretó el Tribunal, procede que vulnera el Art. 53 de la C.P y el principio de inescindibilidad.

“Señores magistrados la interpretación de los incisos 2 y tercero del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, para el cálculo del monto de la base de la pensíón de los beneficiarios del régimen de transición, desde la perspectiva constitucional, se puede resumir así (….)”. Alude a más decisiones de tutela, al régimen de transición pensional, a los derechos adquiridos, a los conceptos de monto, e IBL de la pensión y agrega: “…Como puede leerse estos precedentes judiciales son radicalmente distintos, a los que se aferra el sentenciador de la segunda de segunda instancia, en cuanto define el monto en su exacto sentido gramatical, yendo directamente a la fuente de su significación. Y de otra parte, porque frente a la contradicción o dualidad de conceptos, aplica el principio constitucional de favorabilidad, que no aplica el Tribunal.

“…Entonces no es cierto como se pregona en la sentencia de segunda instancia, que la fórmula para el ingreso base de liquidación, sea necesariamente a través del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993…”. “…En consecuencia de lo anterior son las propias sentencias de apoyo que trae el fallo de segundo grado, que ponen en crisis y hunden la tesis expuesta referente a que el ingreso base de liquidación para la pensión del sector particular y público- oficial lo deben ser con el salario promedio de los últimos 10 años de servicio.

Pues en fallos más recientes como el de tutela T -534 de 2001, advierte que la pensión debe liquidarse en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento que cumplieron tales requisitos, y en el fallo de tutela 631 de 2002, se establece que el régimen de transición se debe calcular el monto de la pensión a partir de un ingreso base distinto al prescrito en el respectivo régimen especial (inciso tercero Art. 36 Ley 100 de 1993), porque resulta inocuo, ya que el concepto de monto es inescindible y este incluye el del ingreso…”.

LA RÉPLICA Anota que el ad quem se sustentó en las sentencias proferidas por esta Corporación y en la sentencia C-168 de 1995, de donde fluye, que interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello se debió acusar la interpretación errónea y no la aplicación indebida; que en el segundo cargo mezcla los 2 conceptos de violación (interpretación errónea y aplicación indebida) y deja a la Corte sin referente claro en la cuestión litigiosa.

Aduce además que no existe motivo para que la Corte cambie su jurisprudencia, que resulta adecuada a la situación social de momento, los que no son contrarios a los principios del derecho. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es motivo de controversia el hecho atinente a que la demandante estaba amparada por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, artículo 36, y que por ello era beneficiaria del sistema establecido anteriormente, en lo que respecta al monto (entendido este como porcentaje de la pensión), la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicios, para adquirir el derecho a la pensión legal que efectivamente se reconoció, tal como se advirtió desde el inicio del proceso.

Ahora, respecto al ingreso base de liquidación, se advierte que la Ley 100 de 1993, en el tercer inciso del art. 36, determinó que para quienes adquirieron ese derecho con posterioridad a su vigencia y les faltara menos de 10 años para ello, aquél sería el promedio de lo devengado en ese lapso faltante para completar el derecho a la pensión, a partir del 1 de abril de 1994.

Luego, el Tribunal no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social. Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, de edad o tiempo de servicios o cotización, está sometido a las reglas establecidas en la disposición precedente, concretamente en este caso, la Ley 33 de 1985, frente a la edad de 55 años, 20 de servicios y el monto del 75% del ingreso base de liquidación, pero la forma de calcularlo no es la señalada en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente aquella forma ya reseñada, y así lo tiene establecido esta Sala.

La Sala, por mayoría, en la sentencia del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, explicó textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Los cargos no prosperan, y se impondrán las costas al recurrente, en favor del único opositor. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, el día 18 de julio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BÁRBARA RODRÍGUEZ CAÑÓN al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y a la Nación Ministerio de la Protección Social.

Costas a cargo del recurrente, conforme a lo motivado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 10 20