CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 33617 ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA, JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA y otros 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 33617 ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA, JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA y otros Proceso n.º 33617 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 256 Bogotá D. C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010).

VISTOS En esta oportunidad, la Sala califica el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor de ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, contra la sentencia de 30 de marzo de 2009 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de esta ciudad el 27 de noviembre de 2007, que los condenó como coautores del delito de hurto doblemente agravado.

HECHOS ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA vinculada en Bogotá como jefe del departamento de inmuebles del Banco Santander, en el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 2000 y 28 de julio de 2001, presentó cuentas de cobro con soportes ajenos a la verdad, las cuales ella misma, por estar facultada para ello, aprobó para su pago y por este medio se apoderó de dineros de la entidad a través de sus familiares Gloria Inés Castro Díaz, JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA y Juan Carlos Ramírez Fuentes, con quienes recibió cheques girados por la entidad financiera por un valor de $158’381.584.oo.

ACTUACIÓN RELEVANTE 1. Formulada la denuncia por el Jefe de Seguridad del Banco Santander, el 13 de septiembre de 2001, la Fiscalía decidió la apertura de la investigación motivada en la presunta ocurrencia de los delitos de enriquecimiento ilícito, hurto agravado, falsedad y concierto para delinquir, y dispuso escuchar en indagatoria a ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, entre otros.

Con relación a la primera, el 8 de octubre de 2001 dispuso librar orden de captura con tal fin. Respecto del segundo, fijó fecha y hora para oírlo en la injurada. 2. Al no lograr la aprehensión, en resolución de 14 de noviembre del año que transcurría se declaró persona ausente “…a la procesada Ana Cristina Londoño sindicada de los delitos de Estafa y Falsedad.”, y se le designó un defensor de oficio, quien se posesionó en el cargo el 3 de enero de 2002.

De esta decisión, se le libró comunicación a la sindicada a la calle 39 No. 81 A - 66 apartamento 506 de Bogotá, sin que se presentara a notificarse. 3. El 15 de abril de 2002 se reiteró la citación a indagatoria de JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA a la Avenida Ferrocarril No. 18 A 04 sur de Bogotá y ante su incomparecencia, en resolución de 25 de marzo de 2003 “Procede la Fiscalía a DECLARAR PERSONA AUSENTE a …, JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, sindicado por los delitos de Estafa.”, se le designó un abogado de oficio, quien se posesionó el 27 siguiente.

En la decisión se precisan como hechos: “…Procede la Fiscalía por denuncia instaurada por el Coordinador Regional de Seguridad del banco Santander, señor Álvaro Enrique González Rodríguez en virtud de la cual da cuenta a las autoridades de la celebración de diversas negociaciones ilícitas adelantadas por la ex funcionaria ANA CRISTINA LONDOÑO con personas que no poseían ningún vínculo laboral con el banco, estableciéndose parentesco entre éstas, de quienes se aseguró que tramitaban cuentas de cobro por trabajos no ejecutados..”.

(negrilla fuera de texto). 4. Cerrada la instrucción el 14 de mayo del año que cursaba, mediante resolución de 24 de octubre de la misma anualidad, la Fiscalía acusó a ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, entre otros, como coautores del delito de hurto agravado por las circunstancias descritas en los artículos 351 numeral 2° y 372 numerales 1°, aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente y sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien mil pesos, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica del Decreto-Ley 100 de 1980, respectivamente. 5.

En escritos de 8 de junio de 2007, los acusados ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA otorgaron poder a un abogado de confianza. 6. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 21 de junio de 2007 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual el apoderado de ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, solicitó la nulidad de lo actuado y la práctica de pruebas.

Estos fueron los argumentos que expuso para soportar la invalidación: “En el caso que nos ocupa se declaró el cierre de la investigación y se procedió a calificar el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación contra los aquí implicados, sin allegar las pruebas grafológicas y testimonial (sic) ordenadas por la Fiscalía, para la toma de decisiones, las cuales por su naturaleza y trascendencia con los fines de la investigación, eran de vital importancia para edificar conforme a las mismas, mejores elementos de juicio que se traduce en un adecuado pronunciamiento, que variaría efectivamente la calificación jurídica provisional.

Esa omisión conlleva la violación de los principios del debido proceso, investigación integral, contradicción, igualdad y necesidad de la prueba.” Negada la primera petición se concedió parcialmente la segunda e interpuesto el recurso de reposición, fue decidido en la misma diligencia y de manera desfavorable. 7. El 17 de julio y 13 de septiembre del mismo calendario, se realizó la vista pública de juzgamiento, donde el defensor de LONDOÑO OSPINA y GALINDO GARCÍA solicitó su absolución, al cabo de la cual el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá, los condenó, como coautores del delito de hurto agravado por las circunstancias descritas en los artículos 349, 351 numeral 2° y 372 numeral 1°, de la Ley 100 de 1980 a sesenta (60) meses de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal; al pago de perjuicios por valor de $494’418.784.oo; y, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 8.

Impugnada esta decisión por el mismo defensor de confianza, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de marzo de 2009. 9. Inconforme con esta determinación el abogado de ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Soportado en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, formula 5 censuras por nulidad y todas como principales.

PRIMER CARGO A partir de las causales segunda (irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso) y tercera (afectación del derecho de defensa) del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, propone la invalidación de lo actuado por violación al debido proceso generado en la indebida vinculación procesal de los acusados. Considera como normas transgredidas los artículos 332 (vinculación al proceso), 333 (diligencia de indagatoria), 338 (formalidades de la indagatoria) y 344 (declaratoria de persona ausente), 306 (causales de nulidad) numerales 2° y 3° del Código de Procedimiento Penal; 2 (hecho punible), 3 (tipicidad), 4 (antijuridicidad), 5 (culpabilidad), 36 (dolo), 349 (hurto), 351 (circunstancias de agravación) y 372 (circunstancias genéricas de agravación) del Código Penal.

Para el censor el cargo se demuestra a partir de las resoluciones del 14 de noviembre y el 25 de marzo de 2006 de la Fiscalía General de la Nación mediante las cuales se vinculan como personas ausentes a sus representados, donde se incumplen los requisitos exigidos en el artículo 344 del estatuto instrumental, consistentes en la determinación de los hechos y la calificación jurídica provisional.

Con tal omisión se vulneran las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho de defensa material y técnica previstos en el artículo 29 de la Constitución Política. Destaca, que a partir de la legislación de 2000, los requisitos de la determinación de los hechos y la imputación jurídica provisional en esta clase de vinculación procesal, revisten la calidad de sustanciales por cuanto a través de este medio se les hace saber a las personas el motivo por el cual se les ata procesalmente y es tan esencial, como la indagatoria rendida ante un abogado defensor en la que no se le interrogue conforme a las razones por las cuales fueron llamados.

Ante tal omisión, a los acusados no se les ha vinculado debidamente, pues el actuar del ente investigador transgrede los artículos 332 y 388 (iniciación de investigación penal ante la procedencia del habeas corpus ) del ordenamiento adjetivo. En el caso de ANA CRISTINA LONDOÑO no se mencionaron los hechos, menos aún la norma que se estima se ajusta típicamente.

Con relación a JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, si bien se mencionaron tangencialmente las circunstancias fácticas, no se realizó su relevancia jurídica. Expresa que con el vicio se le causaron perjuicios a los sumariados y a la sociedad colombiana, por la alarma que genera la condena de una persona que no se ha vinculado debida o legalmente a un proceso, pues en la forma como se hizo, se les afectó el derecho fundamental de ser oídos y vencidos en juicio.

“Es obvio que se le causa gravísimo perjuicio a una persona que se le vincula en ausencia a un proceso penal, pero, al momento, de realizarse formal vinculación no se le indica o se le hacen saber los hechos y la imputación jurídica –ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA- y la imputación jurídica –JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA-, por los cuales queda vinculado y mucho menos la imputación jurídica.” Destaca, que el cumplimiento de las formas propias del juicio es una garantía que fue desconocida en este asunto, la que a su vez conllevó a la afectación del derecho de defensa técnica y material, pues sólo hasta el momento de la calificación del sumario conocieron los hechos y la imputación jurídica motivo de vinculación. Si bien se les designó un defensor de oficio, este profesional nunca conoció respecto de qué cargos ejercería su labor.

“Su incidencia es tan protuberante que en ningún caso con la aplicación del C.P.P, de 2000, jamás es viable cerrar una investigación si el procesado no se encuentra debidamente vinculado a la actuación investigativa, luego la nulidad acá planteada se encuentra demostrada de bulto debe ser decretada desde la resolución de cierre de la investigación.” Manifiesta que no existe otra alternativa, al punto de estar considerado por esta Corporación –no precisa cita jurisprudencial- que tales vicios son insubsanables, y no se les puede atribuir su causa a los acusados.

Reitera la vulneración de los derechos fundamentales de los enjuiciados, pero ahora menciona la libertad de locomoción, dignidad y debido proceso contenidos en los artículos 15, 21, 24 y 29 de la Constitución Política. Solicita se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de 3 de noviembre de 2006, por medio de la cual se declaró el cierre de la investigación. SEGUNDO CARGO Ataca la sentencia del Tribunal por la violación al debido proceso y el derecho a la defensa técnica, motivado en la omisión de la definición de la situación jurídica de los encartados.

Considera como normas violadas los artículos 332, 333, 338, 344 y 306 numerales 2° y 3° del Código de Procedimiento Penal; 2, 3, 4, 5, 36, 349, 351 y 372 del Código Penal. Dice que con base en la decisión de esta Corporación de 4 de marzo de 2009, sin precisar el número de radicación, se declaró la imperatividad de este acto procesal en todos los trámites de la Ley 600 de 2000.

Revisado todo el diligenciamiento se verifica su inexistencia y en el fallo se corrobora cuando el Tribunal en la página 3 de la sentencia expresa que: “… Obtenido algún material probatorio y no siendo necesario resolver la situación jurídica, procedió la Fiscalía….” El haber omitido su definición, vulneró lo previsto en los artículos 354, 355, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal; 349, 351 y 372 del Estatuto punitivo, y no obstante que por favorabilidad resulta aplicable la Ley 100 de 1980, conforme a la cual el delito de hurto agravado está sancionado con pena de prisión inferior a 4 años, se hacía necesario resolverla, pues no hacerlo, coartó el derecho de defensa material y técnico al desconocer el mérito que la fiscalía le asignaba a las pruebas oportuna y legalmente allegadas; y la imputación jurídica provisional por la que se procedía. Al corresponder tal instituto a una forma o ritualidad propia de esta clase de procesos, omitirla vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa, dignidad humana y libertad de locomoción contenidos en los artículos 29, 15, 21 y 24 de la Constitución Política, pues en la sentencia se les negó el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se dispuso que una vez en firme se libre orden de captura en su contra, sin que exista otra clase de solución diferente a invalidar lo actuado a partir de la resolución de 3 de noviembre de 2006 que declaró el cierre de la investigación, donde el procesado o su apoderado no generaron el yerro y tampoco lo han subsanado.

Solicita se case la sentencia y en su lugar se declare la nulidad del proceso en la forma referida. TERCER CARGO Amparado en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal reprocha la sentencia del Tribunal “…por violación del principio de favorabilidad de los procesados que vicia la sentencia aquí demandada, por cuanto se atentó contra las formas propias del juicio que constituye un error de procedimiento.” Considera como normas violadas los artículos 2, 3, 4, 5, 36, 66, 67, 349, 351 y 372 del Decreto Ley 100 de 1980.

Bajo el concepto de unidad inescindible del fallo evoca la sentencia de primer grado y dice que sus poderdantes fueron condenados por el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía, descritos en los artículos 349, 351 y 372 del Decreto Ley 100 de 1980, respecto de los cuales se aplicaron los artículos 60 y 61 del Código Penal y ante la circunstancia de mayor punibilidad consistente en haber obrado en coparticipación criminal se dispuso ubicar la pena en los cuartos medios, para luego de valorar las modalidades de la conducta y el daño causado se impusieron 60 meses de prisión. Este procedimiento vulneró el principio de favorabilidad motivado en la retroactividad de la ley mas beneficiosa, pues si bien es cierto, se partió de la acertada aplicación de la Ley 100 de 1980 en la que las sanciones allí impuestas son inferiores a las del Código Penal de 2000, se abandonó para proceder a la aplicación de los artículos 59, 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, que establecen una nueva dosimetría penal en la modalidad de cuartos, parámetros nuevos que son desfavorables a los acusados.

Dice, que a partir de la decisión de esta Corporación de 15 de mayo de 2008, radicación No. 26831, sobre el tema, se debe aplicar sólo lo dispuesto en la Ley 100 de 1980, con base en la cual realiza un pronóstico de la pena que estima en 24 meses de prisión, la que conlleva la consecuente suspensión condicional de la ejecución de la pena.

De este modo, considera se aplicaron indebidamente los artículos 2, 3, 4, 5, 36, 66, 67, 349, 351 y 372 de la Ley 100 de 1980, pues al estar viciado el trámite no se podía emitir el fallo hasta tanto, éste no se corrigiera. Se apoya en la sentencia de 31 de enero de 2002, radicación No. 14183, sobre los sistemas de cuantificación punitiva en la Ley 100 de 1980 y 599 de 2000, para afirmar que el contenido en el primer estatuto es más beneficioso y debe ser aplicado.

Se causó un perjuicio efectivo al no resultar lo mismo una sanción de 60 meses de prisión confrontada a una inferior a los 30 meses que conllevaría a la concesión del subrogado penal al satisfacer así los requisitos exigidos por el artículo 68 del Código Penal, no queda otro remedio diferente a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de segunda instancia de 30 de marzo de 2009 y remitir las diligencias al ad quem para que proceda a redosificar la pena.

CUARTO CARGO Soportado en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, reprocha la sentencia del Tribunal por haber sido proferida dentro de un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, motivado en un error de procedimiento. Considera como normas violadas los artículos 6°, 306, numeral 2° y 398 numerales 1° y 3° del Código de Procedimiento Penal; y 2, 3, 4, 5, 36, 66, 67, 349, 351 y 372 de la Ley 100 de 1980.

Destaca que el fallo se profirió por el delito de hurto agravado conforme a los artículos 349, 351 numeral 2° y 372 numeral 1°, donde se tuvo en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58 numeral 10° de la ley 599 de 2000; cuando en la acusación no se realiza imputación fáctica por tales circunstancias, consistentes en la confianza depositada por el dueño de la cosa en el agente y la cuantía de lo apoderado, lo mismo, que de la jurídica de coparticipación criminal.

Por tanto se sancionaron imputaciones no previstas en el pliego de cargos, con el correlativo perjuicio a los acusados, al incrementar la pena del delito de hurto simple que legalmente les correspondía, por una más drástica y con desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica, último respecto del cual, al inexistir la imputación fáctica, no se tuvo la oportunidad para oponerse válidamente a tales cargos.

Así, se inobservó la prohibición que sobre el tema ha expresado de tiempo atrás la Corte Suprema en las sentencias de 5 de diciembre de 2007 -no aporta la radicación- y de 20 de febrero de 2008, radicación No. 28607, las cuales tratan sobre la congruencia. Dice, que a partir del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, las causales de nulidad a aplicar son la 2a y 3a, motivo por el cual solicita se invalide lo actuado desde la sentencia de primer grado y se remitan las diligencias al Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, para que proceda a subsanar el error denunciado y emitir una nueva sentencia. QUINTO CARGO Enumerado como “CUARTO CARGO”, se apoya en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y propone la nulidad de lo actuado por la violación al debido proceso.

Considera transgredidos los artículos 6°, 306, numeral 2° y 398 numerales 1° y 3° del Código de Procedimiento Penal; y 2, 3, 4, 5, 36, 66, 67, 349, 351 y 372 del Decreto-Ley 100 de 1980. Como demostración del cargo expone que: “Desde la misma resolución de acusación mediante la cual se calificó el mérito de este sumario y al efectuarse el proceso de adecuación típica directa se sostuvo que estos hechos encontraban congruencia en lo previsto en forma abstracta por el legislador penal de 1980 en el Art. 349, 351 numeral 2° y 372 del C.P.” Afirma, que los hechos hallan una mejor adecuación al delito de estafa, al considerar que se realizaron actos que sirvieron como artificios o engaños para inducir en error a los funcionarios a cargo de la aprobación de las cuentas de cobro presentadas al Banco Santander.

Como manera de ejemplo transcribe apartes de la denuncia para señalar, que desde ella se expresa la falsedad de los soportes de pago; adicional a las aseveraciones del Coordinador Regional Álvaro González, consistentes en que las cuentas de cobro corresponden a trabajos de obra o contratos que no fueron realizados y las de Hugo de Jesús Gil Gil, Vicepresidente de la misma entidad, están relacionadas con irregularidades detectadas en la cancelación de arrendamiento de cajeros automáticos y otros conceptos.

“En efecto se incurre en el tipo penal de Hurto cuando el sujeto activo, según lo reclama la misma descripción abstracta que trae esta disposición con el solo apoderamiento de la cosa mueble ajena, vale decir, no se necesita de ninguna otra actividad para que una determinado (sic) comportamiento humano quede subsumido dentro del aludido tipo penal del Hurto.

Probatoriamente dentro de este asunto ciertamente que se incurrió en errores de apreciación de la prueba, como lo fue el análisis cercenado o soslayado de la prueba testimonial allegada a este informativo, especialmente los testimonios rendidos por: ALVARO GONZALEZ (sic), HUGO DE JESUS GIL GIL, MARITZA JIMENEZ (sic), DANIEL FERNANDO DELGADO, VICTOR MAUIRICIO FIGUERO (sic) y EDGAR MARIO SAAVEDRA y las diversas cuentas de cobro que se allegaron junto con la denuncia genitora de esta acción penal.” Destaca, la incursión en errores de carácter probatorio generados por falsos juicios de identidad al haber hecho de la prueba algo que ella no dice, “…como en efecto ocurrió en el asunto que ahora nos ocupa que desde la resolución de acusación se subestimó o más concretamente se dejó de lado el análisis completo de cada una de las pruebas.” Igualmente, alega que en las decisiones de fondo los operadores judiciales inadvirtieron que la testimonial y documental allegadas con la denuncia indicaban, que las cuentas de cobro no correspondían a la realidad, por tanto, los tipos penales dentro de los cuales se debe adecuar el comportamiento corresponden a los de estafa y falsedad en documento privado, previstos por el legislador en los artículos 356 y 221 de la Ley 100 de 1980, en concurso heterogéneo, último que ya se encuentra prescrito.

Dice, que el yerro causó un perjuicio a los acusados al ser condenados por un delito diferente al que correspondía. De la misma manera, que el error provenía desde la resolución de acusación Destaca que ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA no era la única empleada del Banco Santander autorizada para realizar el pago de las cuentas de cobro falaces, pues también lo debía hacer Maritza Jiménez, subalterna de ésta, como Jefe de Control del Gasto; y luego, Edgar Ramiro Saavedra Rodríguez como Gerente de Control del Gasto era el último en hacerlo.

Por ello, si los dos últimos no lo aprobaban, la entidad no resultaba afectada en su patrimonio económico, lo que quiere decir, que sin el tamiz y revisión de tales empleados, no se generaba el pago, por ende, fueron inducidos en error a través de engaños, pues no de otra manera, se había llegado a la cancelación de las reclamaciones, a menos de estar en contubernio con la acusada, circunstancia que no corresponde al proceso, como se refleja, dada la inexistencia de vinculación sumarial.

De esta manera, se empleó un medio artificioso, reflejado en la confección de los documentos privados ajenos a la verdad con los cuales se indujo en error a Jiménez y Saavedra, con la consecuente “ depredación económica”. Dice, que todos los elementos estructurales de la estafa tuvieron ocurrencia, como fueron: i) el uso de artificios o engaños mediante documentos privados falsos; ii) se indujo en error a Jiménez y Saavedra como consecuencia del empleo de los anteriores elementos, que consecuentemente llevó a la expedición de la autorización de pago; y iii) se obtuvo un provecho ilícito.

Reitera, que la nulidad alegada, se propone con soporte en la causal segunda del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, al producirse la sentencia dentro de un juicio con irregularidades que afectan el debido proceso, las cuales no fueron generadas tampoco subsanadas por los procesados o sus defensores e inexiste otro mecanismo alterno para evitar el remedio extremo, la que se debe decretar a partir de la audiencia de juzgamiento, donde el a quo invite al fiscal a variarla por la correcta.

De otra manera, y en el evento de no ser acogida la anterior solicitud, se declare por éste la invalidación de lo actuado y devuelva el expediente al ente investigador para corregir el vicio. Insiste, en que el defecto radica en el error en la calificación jurídica de la conducta y evoca la sentencia de esta Corporación de 13 de julio de 2006, sin identificar su radicación, en la que se precisa que cuando se recurre en casación por la errónea calificación de la conducta, la censura se debe proponer por la causal tercera de nulidad, pero desarrollarse apegado a los derroteros de la primera.

Igualmente solicita a la Corte se haga uso de la facultad oficiosa y declare las nulidades que en el estudio del expediente encuentre acreditadas. EL NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil presentó escrito en el que luego de un estudio pormenorizado de cada una de las censuras propuestas, solicita, en primer momento, el rechazo de la demanda generada por múltiples vicios de lógica argumentativa.

En un segundo lugar, y en el evento de ser admitida, se desestimen los cargos por carencia de fundamentación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Advierte la Sala, que el libelo presentado por el apoderado de ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, no satisface los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

Debido a ello, será inadmitido, como lo reclama el abogado de la parte civil. El recurso extraordinario se rige por el principio dispositivo, consecuente con éste, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente -si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales.

De este modo, no constituye una especie de tercera instancia; tampoco consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en esta sede puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, pues este mecanismo de impugnación fue concebido, no como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar al conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad-quem, por las causales taxativas señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas en la demanda.

Por ello, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, ocurridos en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un razonamiento lógico jurídico sobre ésta, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas, donde dondedo de la fotocopia deo desaado por el defensor, di Johanna Cal al apoderado del sindicado.cidio y se le design se espera del censor, su discurrir de un modo claro, lógico y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia. 2.

Respecto a los cinco cargos formulados en la demanda El escrito presentado, constituye una sumatoria de falencias lógicas por el desconocimiento de los principios de prioridad, claridad, precisión, no contradicción, autonomía, razón suficiente, corrección material, crítica vinculante y trascendencia, que impiden su admisión. Es así, como de manera plural y dentro de una misma categoría -principal-, el censor alega cinco vicios de estructura y garantía que en su sola proposición rompen con la coherencia argumentativa necesaria en el recurso extraordinario de casación, específicamente, la exigencia del numeral cuarto del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, la legislación dispone, que al libelista se le autoriza para la formular variedad de reproches, pero que ellos se deben sustentar en capítulos separados, donde es permitido proponer cargos excluyentes entre sí, pero de manera subsidiaria. Así, no obstante y en un primer momento haber observado el principio de prioridad, según el cual, cuando se presentan varios ataques contra la sentencia apoyados en la causal tercera de nulidad, como aquí ocurre, es un imprescindible lógico que el primero debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y, consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia el estudio de los demás cargos, razón por la cual los restantes deber ser propuestos de manera subsidiaria.

Frente a este postulado, la jurisprudencia ha sostenido: “ El demandante olvidó que en la técnica de casación rige el principio de prioridad, según el cual, al proponer varias causales debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, y las restantes tendrá que plantearlas como subsidiarias; a su vez, no le es viable que mezcle simultáneamente y dentro del mismo cargo varias censuras por nulidad en igualdad de condiciones, pues allí también tiene la obligación de disponer un orden de preferencias al que debe sujetarse la Corte cuando realice el examen de fondo de la sentencia, de acuerdo al principio de limitación que rige este trámite.

En el asunto estudiado, el defensor planteó dentro del mismo cargo 2 nulidades cuyos efectos invalidatorios son sustancialmente diversos, pues atacó el fallo por la conformación de la Sala que decidió y por indebida motivación del mismo; por lo tanto, si los reproches señalan eventuales efectos invalidatorios diferentes, era imprescindible su proposición en un orden de preeminencia entre ellos para señalar como principal aquel cuya prosperidad entrañara un mayor retroceso de la actuación para repararlo, y no de manera sincrónica en igualdad de condiciones.

Con tal formulación se sustrajo al principio enunciado, lo que conduce a que la Corte desestime el cargo porque le está vedado, de acuerdo con el principio de limitación, variar la propuesta del censor ”. Por tanto, es inviable proponer simultáneamente en la misma categoría varias censuras por nulidad en igualdad de condiciones, pues allí también se debe indicar además del orden de preferencias, su condición –principales y subsidiarias- que también, en acogimiento del principio de limitación debe asumir la Sala en el momento de realizar el estudio de fondo de la sentencia, pues presentarlas de manera simultánea las lleva al despropósito de convertirlas en excluyentes entre sí, en la medida en que al existir denuncias por desconocimiento de la estructura del proceso en diferentes de sus estadios, amparar una u otra, presupone la aceptación como válidos de estancos procesales surtidos, pero también alegados como viciados en las restantes censuras, incluso, las que se expresan como afligidas por los dislates; camino por el cual, el escrito se hace confuso y contradictorio, aspectos también advertidos por el no recurrente en su alegación de oposición. Si bien la causal de nulidad como motivo de casación aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto a su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, igual que en las otras formas de censura, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión las razones de la abrogación del rito, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante la construcción del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por ello, quien así lo alega debe indicar con precisión el momento procesal al que ha de retrotraerse la actuación, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

Esta labor fue omitida por el demandante, pues no obstante presentar variedad de ideas, éstas no asemejan un error de naturaleza tal, que su corrección sólo sea posible con el remedio extremo de la declaratoria de la nulidad de lo actuado, pues simplemente expresa de manera conclusiva que inexiste otro mecanismo para su corrección, además de soslayar en su argumentación y para cada uno de los cinco reparos la obligada remisión a los principios que rigen las nulidades, específicamente a los de instrumentalidad de las formas, protección, convalidación y trascendencia, pues la nulidad no es un fin en si mismo, al no operar por la sola contemplación legal.

De igual manera, el actor no puede dejar de lado los principios rectores de las nulidades, tales como, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación, naturaleza residual, taxatividad, entre otros, con el fin de afianzar la invalidación de la sentencia, pues en ese orden, el funcionario judicial sólo está autorizado para decretar las nulidades previstas en la ley, sin que pueda invocarlas el sujeto procesal causante del error, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ya que la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales; el postulante, entonces, está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce la estructura básica del proceso judicial; además, de la inexistencia de otro mecanismo procesal para subsanar el yerro cometido.

Es preciso indicar, que cada nulidad tiene un desarrollo independiente, donde es deber del censor identificar la clase de error (estructura o garantía) y revelar el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre si, o éstas con el derecho de defensa (técnico y material), previsión inadvertida en la demanda, cuando el censor bajo la propuesta de nulidad por un vicio de estructura al alegar el desconocimiento de ritualidades propias del juicio, inmiscuye otros de garantía –defensa-, restando de este modo coherencia lógica al escrito de impugnación, en desconocimiento de los principios de claridad, precisión y autonomía de los cargos en casación. 2.1.

Del mismo modo, en el primer ataque censura la carencia de vinculación procesal de los acusados ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, pero al mismo tiempo, como toda una paradoja, acepta que sí se hizo, mediante la declaratoria de persona ausente, pero en una resolución que no satisface los requisitos que exige el Código de Procedimiento Penal, pues deja de expresar de manera sucinta, los hechos y su relevancia jurídica.

Luego en la misma senda afirma, que con relación a GALINDO GARCÍA sí se precisaron los hechos, aunque de manera “tangencial”, aspecto que hace totalmente contradictorio el reproche, el que por demás, no soporta su corrección material, pues del necesario estudio del expediente, se verifica que con relación a éste, se determinó como presupuesto fáctico para su vinculación: “… la celebración de diversas negociaciones ilícitas adelantadas por la ex funcionaria ANA CRISTINA LONDOÑO con personas que no poseían ningún vínculo laboral con el banco, estableciéndose parentesco entre éstas, de quienes se aseguró que tramitaban cuentas de cobro por trabajos no ejecutados..”.

(negrilla fuera de texto). Y con relación a los dos acusados, en las dos resoluciones se anuncia que el llamamiento lo es, para la primera, la presunta ocurrencia de los delitos de estafa y falsedad; y para el segundo, los de estafa. De la misma manera, la petición que contiene la formulación del cargo es imprecisa, confusa y contradictoria, pues luego de anunciar como momento del vicio, los actos procesales de vinculación de los acusados, solicita de la Sala la declaratoria de la nulidad de lo actuado, pero a partir del cierre de la investigación, con lo cual acepta y mantiene como vigentes los estadios instrumentales anteriores, incluso los objeto de reproche.

Igualmente, nada se dijo más allá del enunciado, a la manera de petición de principio. Es que sólo se hacen expresiones conclusivas en lo relacionado con la convalidación de los yerros, pues como el mismo actor expresa en la demanda, en el momento de la calificación del sumario los acusados conocieron los hechos y la imputación jurídica motivo de vinculación, al punto, que luego otorgaron poder a un abogado de confianza, quien con la oportunidad procesal para alegar nulidades generadas en la etapa de instrucción, cuando se surtió la ritualidad del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, para denunciar el dislate, no lo hizo, sobre este tema guardó silencio, al expresar su inconformidad en este sentido –nulidad-, sólo con ocasión a la investigación integral.

La debida argumentación es presupuesto necesario en esta sede, dado el carácter rogado de la impugnación, la cual no se satisface en la demanda, como sucede con relación a los postulados de protección y convalidación, conforme a los cuales, resulta inviable la alegación del vicio a favor de la parte que haya contribuido a su formación, pues no se debe olvidar, que a los sindicados se les vinculó a través de esta clase de procedimiento, dada su contumacia, al no haber comparecido en esa etapa al proceso, sin que se conozca en el libelo si ello obedeció a su clandestinidad, o por la ausencia de comunicación, no obstante, obrar sumariamente citaciones a las direcciones de sus domicilios registrados en el expediente; adicional de la oportunidad en el juicio para asistir materialmente al debate, iniciativa por la que no optaron.

Es que no es suficiente con afirmar la ocurrencia de una indistinta irregularidad surgida en el trámite, pues la casación está dirigida a corregir los errores de ilegalidad del fallo, pero que sean trascendentes, por ende protuberantes, no es cualquier anomalía, como aquí se pretende, la que conduzca a la idoneidad sustancial de una censura.

En la denuncia de las normas transgredidas, se afirma la aplicación indebida de los artículos 2, 3, 4, 5, 36, 349, 351 y 372 de la Ley 100 de 1980, pero no se vuelve a decir nada de ellas, además de corresponder a una alegación propia de la violación directa de la ley, como si de la causal primera de casación se tratara, pero sin que se desarrolle tal proposición, al carecer el libelo, de las explicaciones necesarias del por qué del dislate así enunciado, al igual que se omite indicar cuáles serían los preceptos correctos llamados a regular el asunto, forma confusa de argumentar que desconoce la claridad, precisión, razón suficiente y autonomía de las censuras en esta sede de impugnación. 2.2.

En el segundo cargo se propone la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación, motivada en que la Fiscalía dejó de cumplir con la obligación de definir la situación jurídica de ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, falencia con la cual se coartó su derecho de defensa material y técnico por el desconocimiento generado, del mérito asignado por el ente investigador a las pruebas allegadas oportuna y legalmente, al igual que de la imputación jurídica provisional.

Se prescinde de manera total en el libelo de la demostración de la trascendencia del vicio denunciado, aspecto que se habría alcanzado al enseñar a la Sala, cuáles habrían podido ser los mecanismos de defensa representados en la solicitud y práctica de pruebas, su contenido e incidencia en el fallo para demostrar que ANA CRISTINA y JHON ALEXANDER no realizaron la conducta de apoderamiento de los bienes del Banco Santander o una situación jurídica más favorable a la allí declarada.

De la misma manera, que conocidas las pruebas, el mérito otorgado por la Fiscalía a éstas y la adecuación típica de los hechos al delito de hurto doblemente agravado hasta el momento de la acusación, como así lo acepta en la demanda, le restringió, limitó o afectó para presentar otras de descargo, máxime, cuando su valoración fue controvertida desde los preliminares instantes de la audiencia preparatoria y se tuvo toda la oportunidad en el juicio.

Esta basilar labor fue abandonada por el censor. Con lo anterior, no desconoce la Sala, tampoco modifica su reiterada jurisprudencia, según la cual es una obligación del ente instructor en los procesos rituados por la Ley 600 de 2000 definir la situación jurídica de todos los procesados sin importar la pena establecida para el punible por el que se promueve la investigación, pues se trata de dar a conocer a los sujetos procesales e intervinientes las pruebas de cargo con las que se cuenta, su valoración, relevancia jurídica y enrutamiento de la instrucción por el acusador, en procura de brindar una oportunidad para el ejercicio de la defensa técnica y material.

Pero su carencia per se, como también lo ha expresado esta Corporación, no constituye error tal que justifique la extrema sanción procesal de la nulidad, pues para su declaratoria, se requiere entre otros aspectos, dada la drasticidad que implica esta sanción para el proceso, la economía procesal y por ende la pronta y cumplida administración de justicia, la acreditación de su trascendencia, la cual se refleja en la ponderada y razonable demostración de la afectación material de los derechos al debido proceso y defensa enunciados en el escrito de impugnación como vulnerados; máxime, cuando desde la iniciación del juzgamiento el defecto fue superado a través del acto procesal de la calificación del mérito sumarial –sin que se alegara tal deficiencia por la defensa de confianza de los acusados- que cumple con suficiencia los alcances mismos de la echada de menos definición de situación jurídica en la instrucción. Es que como carga mínima para el libelista en la construcción lógica del ataque, estaba la de ilustrar con suficiencia a la Corte, sobre los perjuicios y la perturbación material de los derechos que dice fueron conculcados por haber conocido la situación jurídica de sus defendidos sólo a partir de la resolución de acusación y el por qué, luego de ese momento no pudo ejercerlos, cuando la etapa del juicio, extensa en tiempo y garantías, es por excelencia la más amplia oportunidad para realizarlos, omisión argumentativa, que no es susceptible superar, pues la idoneidad sustancial del ataque se dejó en el plano de la especulación. Por tanto, el reproche será inadmitido. 2.3.

En el tercer cargo se censura el fallo por el desconocimiento del principio de favorabilidad, al aplicar para el ejercicio de dosificación punitiva los artículos 59, 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, cuando para la fecha de ocurrencia de los hechos estaba vigente la Ley 100 de 1980, normatividad más beneficiosa, al inexistir en ella los cuartos punitivos, pues en la sentencia se individualizó la sanción a partir de los cuartos medios, no del extremo mínimo del ámbito punitivo, como lo sería en el anterior ordenamiento que conduciría a fijar una pena que no superaría los 24 meses de prisión. La simple proposición de la censura desconoce el principio de autonomía de los cargos en casación, conforme al cual al interior de un mismo reparo no se pueden entremezclar ataques que correspondan a causales diferentes, al tener cada una características y reglas lógicas de demostración que producen diversas consecuencias jurídicas, según así lo dispone el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, precepto donde de manera clara y precisa se ordena que la decisión a adoptar por la Corte en caso de prosperidad del error formulado contra la sentencia, debe compaginar con la causal invocada y el dislate aducido.

Sobre este principio la Sala ha dicho: “Por eso, del principio de autonomía se desprende la necesidad de que el planteamiento de las censuras respete la naturaleza propia de las causales, por cuanto cada una de ellas, en virtud de la incidencia que en el sentido de la sentencia o en la estructura del proceso su presencia puede causar, exige unos derroteros demostrativos diversos y coherentes con la pretensión final, o bien de que se case el fallo demandado para que la Corte adopte el sustitutivo, o ya para que retrotraiga la actuación a estadios superados si tiene bases viciadas”.

Es que de manera reiterada y pacífica ha dicho la jurisprudencia, que la vulneración del principio de favorabilidad se ataca con fundamento en la causal primera de casación, pues el error que su inobservancia genera es de juicio –in iudicando-, no de actividad – in procedendo-, pues no obstante tratarse de una garantía fundante, carece de naturaleza procesal, al corresponder los efectos del amparo a partir de ella irradiado, a la aplicación del derecho sustancial.

“El principio de favorabilidad, al igual que el de legalidad de los delitos y las penas y de la prohibición de reformatio in pejus, son garantías fundamentales que amparan al procesado en la declaración o aplicación del derecho sustancial, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo que es la causal primera de casación, que no la tercera, la vía indicada para la formulación del ataque en sede extraordinaria cuando se alega su violación. De allí el acierto en la escogencia del motivo por parte del demandante.

Equivocada resulta en cambio la invitación que formula a la Corte para que, de resultar incorrecta la selección de la primera causal, aprehenda motu proprio el estudio del cargo al amparo de la tercera, pues es ella función que debe cumplir el denunciante. Y que la Corte no puede suplir en virtud del principio de limitación que preside el recurso (art. 228 C.P.P.)” De esta manera, el yerro debió proponerse por la vía de la causal primera en cualquiera de sus formas y demostrar el por qué los artículos 59, 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, fueron indebidamente aplicados y cuáles preceptos sustanciales eran los llamados a regular el asunto.

Pero la falla argumental es de mayor connotación, pues si en procura de hacer prevalecer lo sustancial sobre lo instrumental y se llegare a aceptar el reproche por nulidad para ser estudiado como cargo autónomo en sede de la causal correcta –la primera-, por la violación directa de la ley sustancial, por la aplicación indebida de los artículos 59, 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, la contradicción y carencia en el desarrollo del mismo se hace evidente, pues esta clase de censuras se soporta en estricto rigor jurídico y tiene como supuestos, entre otros, la denuncia de las normas transgredidas, la aceptación por parte del recurrente de la validez jurídica del proceso, los hechos y el valor suasorio otorgado por los juzgadores a los elementos de persuasión, presupuestos que no se satisfacen en el libelo, pues las normas por aplicar no se precisaron en la demanda; y la petición que se ruega, es la invalidez de lo actuado, en total distanciamiento del principio de razón suficiente, conforme al cual quien expresa premisas tiene el deber de sustentarlas una a una.

El dislate propuesto será rechazado. 2.4. En el cuarto cargo y apoyado en la causal tercera de nulidad, el libelista acusa la sentencia del Tribunal por desconocer el debido proceso, al haber proferido una condena sin que la sentencia conservara consonancia con la resolución de acusación e imponer una pena que sanciona dos circunstancias de agravación y una de mayor punibilidad, que no fueron deducidas fáctica –las primeras- ni jurídicamente –la segunda-, respectivamente, en el pliego de cargos.

Como de manera reiterada lo ha expresado la jurisprudencia, también así lo ordena el Código de Procedimiento Penal y en procura de la coherencia lógica que demanda, la censura por falta de congruencia debe postularse por la vía de la causal segunda, pues el recurso extraordinario consecuente con lo dispuesto en el artículo 217, ibídem, encausa que en el evento de prosperar el reproche, se deberá casar el fallo y dictar el de reemplazo.

El actor no cumple este precedente doctrinal y legal, pues la formulación la hace con apoyo en la causal tercera de casación -nulidad-, al extremo de solicitar ante la prosperidad del reproche la invalidación de lo actuado a partir de la sentencia de primer nivel, en radical desapego de los principios de crítica vinculante, precisión, claridad y autonomía para una debida demanda.

En sede de estudio de la causal segunda, se torna inaceptable la viabilidad de retrotraer la actuación a estadios ya superados, pues el sentido y alcance del motivo alegado es otro, el que demostrado se supera con el fallo de reemplazo, visión que hace ostensible la inconsecuencia del enunciado reparo con la solución solicitada, al conducirse discordante, dado el carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

Adicional a lo anterior, al escrito le pertenece otra glosa, la de no soportar una integral corrección material, pues parcialmente, el censor ofrece otra realidad procesal ajena a la surtida. Así, de la necesaria revisión del expediente, encuentra la Sala que en la resolución de acusación, el ente investigador, luego de determinar los hechos, expone, entre otras, las siguientes consideraciones: “CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL El presunto punible por el que se procede, se encuentra consagrado en el art. 349 CP, agravado de acuerdo al contenido del art. 351 numeral 2 y con circunstancias de agravación de que trata el art. 372 del CP numeral 1.- (…) El Banco para el desarrollo de su objeto social posee una estructura comercial y administrativa interna a cargo de los funcionarios de confianza, existiendo para tal fin el departamento de inmuebles, el que se encontraba desde el 3 de diciembre de 1999, a cargo de ANA CRISITINA LONDOÑO, quien posteriormente pasara al departamento de seguros… (…) Así las cosas se tiene que lo denunciado por el funcionario del banco, se muestra acorde con los documentos allegados, en donde se produjo el apoderamiento por parte de ANA CRISTINA LONDOÑO y quienes aparecen como beneficiarios de los dineros cancelados por el banco Santander, en suma aproximada a los 158 millones de pesos, quien en su calidad de jefe (sic) inmuebles del banco Santander ejerció actos fraudulentos, tramitando cuentas de cobro por ella misma autorizadas, sin que se contara con el soporte legal… (…) Los descargos rendidos por LILIA GARCÍA, RIGOBERTO GALINDO y MARIO MORENO ACOSTA, señalan de manera directa a la encartada ANA CRISTINA LONDOÑO, como la persona que les ofreció los supuestos trabajos y quienes utilizando los empleados del banco, unas veces, como celadores, hacían que entregaran los cheques, y otros retirándolos personalmente, los hacía efectivo en las diferentes cuentas.” (negrillas fuera de texto) En efecto, la Fiscalía General de la Nación realizó la imputación jurídica por el delito de hurto agravado bajo las circunstancias del aprovechamiento de la confianza depositada por el dueño de la cosa en el agente; y por haber sido realizado en una cuantía superior a $100.000.oo.

De la misma manera, se verifica en los apartes transcritos, que fáctica y probatoriamente se calificó a la acusada ANA CRISTINA LONDOÑO, como una empleada de confianza del Banco Santander, quien en ejercicio del cargo como jefe del departamento de inmuebles, se apoderó de $158.000.000.oo, inconsistencia suficiente para inadmitir la censura, no obstante, encontrar la Corte que con relación a otro de los argumentos, exista la posibilidad de vulneración de garantías, pero que luego y en esta misma decisión abordará, pero en el ejercicio de la facultad oficiosa otorgada en el inciso final del artículo 216 de la Ley 600 de 2000. 2.5.

En el quinto cargo nuevamente y como principal ataca la sentencia del Tribunal con fundamento en la causal tercera de nulidad por haber incurrido en error en la calificación jurídica al haber adecuado los hechos al delito de hurto, cuando en su sentir corresponde al de estafa. El desconocimiento de los pilares lógicos de argumentación en este reparo es de mayor entidad, pues a la manera de alegato de instancia desarrolla la censura a partir de discutir la distorsión de diferentes elementos de persuasión. Esto se verifica en la demanda, cuando expresa que: “… dentro de este asunto ciertamente que se incurrió en errores de apreciación de la prueba, como lo fue el análisis cercenado o soslayado de la prueba testimonial allegada a este informativo, especialmente los testimonios rendidos por: ALVARO GONZALEZ, HUGO DE JESUS GIL GIL, MARITZA JIMENEZ, DANIEL FERNANDO DELGADO, VICTOR MAUIRICIO FIGUERO y EDGAR MARIO SAAVEDRA y las diversa cuentas de cobro que se allegaron junto con la denuncia genitora de esta acción penal.” Olvida el recurrente que el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba ha sido tratado por la Corte como violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho o de derecho, susceptibles de atacar, pero por la causal primera de casación, los cuales pueden ser: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio; y falso juicio de legalidad y convicción, respectivamente.

Si el disentimiento del impugnante estaba dirigido a mostrar la tergiversación de variados elementos de conocimiento, la primera actividad a desarrollar era mostrar su literalidad, luego, confrontarla con el texto de la sentencia e indicar en que consistió el cambio de su verdadero sentido y a partir de allí enseñarle a la Corte el desfase, el cual al suprimirlo variaría la declaración de justicia en beneficio de quienes representa, labor que no emprendió, con lo que dejó insustancial el ataque.

Decantada la inconformidad, advierte la Sala de manera clara, que la pretensión se dirige a presentar una hipótesis fáctica diferente a la declarada probada por los juzgadores, con la aspiración que ahora sea acogida, pero sin estructurar un motivo susceptible de estudio en casación. En definitiva, el desafecto con los parámetros lógico argumentativos en el planteamiento del ataque es de tal entidad, que anunciado un vicio abrogante, pretende desarrollarlo y en forma incipiente como si se tratara de violaciones indirectas a la ley sustancial, en total transgresión del principio de autonomía en casación según el cual y como ya se acotó en esta misma decisión, se prohíbe entremezclar al interior de un mismo cargo reparos propios de causales diferentes, al tener cada una, características y parámetros lógicos de demostración distintos con diversas consecuencias jurídicas, según así lo dispone el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

Este precepto, estatuye de manera clara y precisa que la decisión adoptada por la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con la causal invocada y el error aducido. Sobre este principio la Sala también ha dicho: “Al respecto, es imprescindible que quien acude en casación a controvertir la legalidad de una sentencia de segunda instancia, lo haga con fundamento preciso en una de las causales expresamente establecidas en la ley, sin que sea admisible, lanzar reparos que no sean directa e inequívocamente atinentes al contenido y alcance de los motivos establecidos.

No es por tanto permitida la fusión abigarrada de enfoques propios de diversas causales, en cuanto cada una de ellas no sólo obedece en su postulación teórica a supuestos propios, sino que metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente. En otras palabras, frente al principio de autonomía de las causales resulta desacertado establecer mixturas entre diversos factores, al atacar a través de este mecanismo extraordinario una sentencia”. 3.

En cumplimiento del principio de limitación propio del recurso extraordinario, no le es dable a la Corte suplir las omisiones argumentativas del escrito de sustentación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra manera suplantar al casacionista en la construcción de la demanda, salvo, cuando atendiendo sus fines y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, como se anunció y a continuación se abordará; sin embargo la demanda será inadmitida una vez oída la alegación de la parte civil no recurrente y por todos los motivos enunciados.

4. CASACIÓN OFICIOSA Como ya lo ha precisado esta Colegiatura, pese a que se inadmitirá la demanda, es factible casar de oficio, en reconocimiento de las garantías fundamentales del implicado, sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que conceptúe al respecto. El principio de congruencia constituye garantía derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que en el evento en que el sujeto pasivo de la acción penal resulte condenado, lo sea, por los mismos cargos por los cuales fue acusado, sin que haya lugar a ser sorprendido en el último momento con imputaciones por las que no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. Esta garantía implica, como lo ha dicho la Sala de manera pacífica y reiterada, que las conductas punibles por las cuales se deduzca responsabilidad penal deben quedar definidas clara, expresa y previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica.

En el caso sometido a estudio, se advierte, que en la calificación del mérito del sumario a los enjuiciados ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA no se les reprochó jurídicamente la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58 numeral 10° de la Ley 599 de 2000, consistente en haber obrado en coparticipación criminal.

De manera contraria, ello sí ocurrió en la sentencia de primer grado, error que no fue advertido por el Tribunal al momento de confirmarla al resolver el recurso de apelación, el que ahora se debe corregir, incluso, con relación a los otros condenados no recurrentes JUAN CARLOS RAMÍREZ FUENTES y GLORIA INÉS CASTRO DÍAZ, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal.

Así las cosas, esta Corporación casará de oficio y de manera parcial la sentencia impugnada y en consecuencia redosificará la sanción que les fue impuesta. Como el juez de primer grado en el proceso de individualización y determinación de la pena por favorabilidad, dada la fecha de ocurrencia de los hechos y por ser más beneficiosos a los enjuiciados, escogió los artículos 349, 351 numeral 2° y 372 numeral 1° del Decreto-Ley 100 de 1980; estableció el ámbito punitivo entre 18,66 y 162 meses, declaró la existencia de atenuantes punitivos; en razón de la circunstancia de mayor punibilidad aplicada de manera errada, se ubicó en los cuartos medios -54,495 a 90,33 meses-; después, al extremo inferior le incrementó 5,005 meses en consideración a la modalidad de la conducta, su gravedad, lesividad social y daño causado al sujeto pasivo; y así, fijó el quantum final en 60 meses.

Ahora la Corte y luego de suprimir el yerro, procede a realizar esa labor, donde también en procura de la garantía de la favorabilidad, aplicará los criterios para fijar la pena dispuestos en el artículo 61 del Decreto-Ley 100 de 1980. De este modo, luego de realizar los incrementos al delito de hurto, se establece el ámbito de movilidad que oscila entre 18,66 a 162 meses.

Como sólo existe la deducción de una circunstancia de menor punibilidad –carencia de antecedentes penales-, se parte del mínimo -18,66 meses-, al cual se le adiciona, conforme a las circunstancias ya ponderadas por el juez de instancia, el equivalente al 9.1%, -1,69 meses- para un total de 20,35 meses, equivalente a 20 meses y 10 días de prisión, lapso igual en que se determinará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas también impuesta a los acusados.

Definida la pena por debajo de los 36 meses de prisión a que se refiere el artículo 63 del Código Penal (Ley 599 de 2000), es necesario considerar el factor subjetivo para decidir sobre la procedencia del subrogado penal. En el expediente se carece de elementos de juicio que permitan conocer de los antecedentes personales, sociales y familiares de los acusados, mas allá de la ausencia de anotaciones penales en su contra, dada la absoluta contumacia en que se han mantenido, pues no han comparecido en ninguna de las etapas del proceso.

Pero de los testimonios de Álvaro Enrique González Rodríguez –Coordinador Regional de Seguridad-, Hugo de Jesús Gil Gil –Vicepresidente Administrativo-, Maritza del Socorro Jiménez Vergel –reemplazo de Ana Cristinas Londoño como Jefe de Inmuebles-, Daniel Fernando Delgado Romero –Coordinador de Seguridad Edificio Corporativo-, Víctor Mauricio Figueroa Sánchez –Gerente de Servicios Administrativo- y Edgar Mario Saavedra –Gerente de Control del Gasto-, empleados del Banco Santander, se desprende, que el comportamiento por el cual fueron juzgados, reviste gravedad, al connotar la displicencia con la cual los acusados, donde ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA en su condición de trabajadora, no tuvo reparo para afectar el patrimonio de su empleador en una suma nada despreciable -$158.000.0000.oo- a partir de las facultades funcionales otorgadas y para lo cual, con frialdad se valió premeditada y elaboradamente de sus familiares -esposo, suegra, entre otros-, quienes conscientes del irregular y falaz actuar, luego procesal, muestran su desapego a valores superiores de confianza, lealtad, honestidad, respeto al patrimonio de las demás, que hacen necesaria la ejecución de la pena.

Es que en el plano de la prevención general, la sociedad no observaría con buen criterio que a personas como las que aquí fueron procesadas, se les suspenda condicionalmente la ejecución de la pena, con relación a una conducta que genera desestabilización en el orden de la sociedad y quienes requeridos para ser juzgados, desacataron los llamados del Estado.

Como colorario de lo anterior, el factor subjetivo exigido por el artículo 63 del estatuto sustantivo (ley 599 de 2000) no se satisface, motivo por el cual, no se concederá la suspensión condicional. En lo demás el fallo permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Casar de manera oficiosa la sentencia de 30 de marzo de 2009 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de condenar a ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA, JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, JUAN CARLOS RAMÍREZ FUENTES y GLORIA INÉS CASTRO DÍAZ a la pena de 20 meses y 10 días de prisión, como coautores del delito de hurto agravado conforme a las circunstancias descritas en los artículos 351 numeral 2° y 372 numeral 1° del Decreto-Ley 100 de 1980. 2.

Por igual tiempo se les impone la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3. No conceder la suspensión de la ejecución condicional de la pena. 4. En lo demás, el fallo no sufre modificaciones. 5. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ANA CRISTINA LONDOÑO OSPINA y JHON ALEXANDER GALINDO GARCÍA, por los motivos atrás considerados. 6.

Contra la presente providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aclaración de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque estoy de acuerdo con las decisiones adoptadas en este caso, de manera atenta expreso mi disenso en relación con dos afirmaciones que se hacen en el cuerpo de la providencia. La primera, en cuanto en la página 31 se sostiene que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, en los procesos seguidos con fundamento en la Ley 600 de 2000 es obligación del instructor definir la situación jurídica de todos los procesados sin importar la pena establecida para el punible investigado.

Es de anotar que en el proyecto aprobado por la Sala no se consigna cita jurisprudencial alguna en la cual se soporte dicha afirmación, pero entiendo que se hace referencia a los pronunciamientos emitidos el 4 de marzo de 2009 (radicación 27539) y el 10 de junio del mismo año (radicación 28755). Sin embargo, encuentro que la tesis ahora prohijada por la Corte parte de una mala lectura de dichas decisiones, pues lo que se quiso decir allí es que, entratándose de los procesos seguidos con fundamento en la Ley 600 de 2000, si se procede por un delito que amerita la imposición de detención preventiva, será necesario resolver situación jurídica, así por aplicación favorable de la Ley 906 de 2004 tal medida no sea viable, porque en ese caso el sindicado puede hacerse acreedor a alguna de las medidas no privativas de la libertad previstas en la codificación última citada, cuya normatividad entonces resulta ser la más benigna para el sujeto pasivo de la acción penal.

En otras palabras, frente a una normatividad que contiene la posibilidad de aplicar detención preventiva (Ley 600 de 2000) y otra que no da lugar a imponer esa medida, pero sí una no privativa de la libertad (Ley 906 de 2004), se acoge la ley más favorable, es decir, la última en cuestión. En manera alguna, la jurisprudencia citada prohija la tesis conforme a la cual en todos los procesos seguidos bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 se requiere definir la situación jurídica, pues ello no sólo desconoce palmariamente lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 354 de la Ley 600 de 2000, conforme al cual “ la situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva”, sino el propio principio de favorabilidad, como ocurriría si el delito por el que se procede no amerita la definición de situación jurídica.

En ese caso, no es posible acudir a la Ley 906 de 2004, que contempla respecto de todos los delitos la definición de la situación jurídica, estableciendo medidas no privativas de la libertad cuando no procede la detención preventiva, porque ello implicaría aplicar una norma que contiene una carga perjudicial para el reo, esto es, la de ser objeto de la definición de su situación jurídica que podría terminar con la imposición de una medida no existente cuando ocurrieron los hechos.

Es decir, frente a una normatividad que no impone resolver situación jurídica porque el delito no comporta la detención preventiva (Ley 600 de 2000) y otra ley que sí la establece, aun cuando dando lugar a una medida no privativa de la libertad (Ley 906 de 2004), la más favorable resulta ser la primera, sin duda. La segunda afirmación con la cual no estoy de acuerdo aparece en la página 45 del proyecto acogido por la Sala.

Allí se asevera que en este caso resulta más favorable aplicar los criterios dosimétricos previstos en el artículo 61 del Código Penal de 1980. Pienso que esto no es así, porque si en el presente evento no concurre circunstancia de agravación punitiva, conforme al estatuto punitivo de 2000 la pena debe fijarse en el cuarto mínimo, del cual entonces el juzgador no puede salirse.

En cambio, acorde con el primero de las referidas codificaciones, el juez puede tasar la pena excediendo el límite máximo del cuarto mínimo y desplazarse hasta el máximo imponible para el delito cometido, con lo cual la pena podría ser mucho mayor. Los anteriores razonamientos constituyen los motivos que me llevaron a aclarar voto en este caso.

Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra � Testimonio de Edgar Ramiro Saavedra Rodríguez, Gerente Control del Gasto, cuaderno No. 3, folio 50. � Cuaderno No. 1, folio 27. � Cuaderno No. 1, folios 35 y 46. � Cuaderno No. 2, folio 161 � Cuaderno No. 3, folio 39. � Cuaderno No. 3, folios 78 y 91. � Cuaderno No. 3, folio 137. � Cuaderno No. 3, folio 184. � Cuaderno No. 4, folio 182. � Cuaderno No. 4, folios 14 y 15. � Cuaderno No. 4, folios 12 y 26. � Cuaderno No. 4, folios 50 y 54. � En el mismo fallo también fueron condenados como coautores del mismo delito GLORIA INÉS CASTRO DÍAZ y JUAN CARLOS RAMÍREZ FUENTES. � Cuaderno del Tribunal, folio 40. � Sentencia de 8 de noviembre de 2000, radicación No. 14708; autos de 21 de octubre de 2009; de 10 de febrero de 2010, radicación No. 32766; de 21 de julio de 2010, radicación No. 34453; y de 26 de julio de 2010, radicación No. 34359. � Auto de casación de 11 de noviembre de 2009, radicación No. 32430. � Sentencia de casación de 31 de julio de 2007, radicación No. 27443. � Convalidación: los actos irregulares pueden convalidarse, por el consentimiento del perjudicado –tácito o expreso-, siempre que se observen las garantías constitucionales- � Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963. � Sentencia de casación de 11 de julio de 2002, radicación No. 13988. � Sentencias de 7 de marzo de 2000, radicación No. 13049; de 15 de diciembre de 2000, radicación No. 12397, de 16 de mayo de 2002, radicación No. 11798; de 23 de enero de 2003, radicación No. 19218; de 26 de enero de 2005, radicación No. 23081; de 9 de abril de 2007, radicación No. 27124; y de 9 de febrero de 2009, radicación No. 30898, entre otras. � Autos de casación de 27 de junio de 2007, radicación No. 27403; de 5 de diciembre de de 2007, Radicaciones No. 28589 y 28689; y de 31 de marzo de 2008, radicación No. 29335. � El artículo 207 de la Ley 600 de 200, dispone: “Causales.

En materia penal la casación procede por los siguientes motivos: (…) 2. Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. 3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad.” � “Artículo 217. Decisión, cuando la Corte aceptare como demostrada alguna de las causales propuestas procederá así: 1.

Si la causal aceptada fuere la primera, la segunda o la de nulidad cuando ésta afecte exclusivamente la sentencia demandada, casará el fallo y dictará el que deba reemplazarlo (…)” � Página No. 40 de la demanda. � Autos de casación de 9 de octubre de 2009, radicación No. 29949; y de 12 de mayo de 2010, radicación No. 33020, entre otros. � Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963. � Sentencia de casación de 29 de agosto de 2002, radicación No. 12025. � Sentencia de casación de 12 de septiembre de 2007, radicación 26967. � Sentencias de casación de 10 de junio de 2010, radicación No. 33010. � Sentencia de casación de 3 de junio de 2009, radicación No. 3182. � El delito de hurto se encuentra sancionado en el artículo 349 de la Ley 100 de 1980 con pena de 1 a 6 años de prisión, sanción que conforme al artículo 351 numeral 2° se incrementa de una 1/6 parte a la ½; y por lo dispuesto en el artículo 372, numeral 1° se aumenta de 1/3 parte a la ½, lo cual permite establecer un ámbito de movilidad que oscila de 18.66 a 162 meses. � Cuaderno No. 3, folio 79. � El artículo 63 del Código Penal, Ley 599 de 2000, establece que la pena privativa de la libertad impuesta en las instancias, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran: i) que la pena impuesta de prisión no exceda de tres (3) años y ii) que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos, que no existe necesidad de la ejecución de la pena. � Todos fueron declarados persona ausente. _1252396141.doc