SDS República de Colombia CASACIÓN N° 33612 TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro Corte Suprema de Justicia 1 42 República de Colombia CASACIÓN N° 33612 TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33612 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta N°. 019.
Bogotá D.C., enero veintiséis (26) de dos mil once (2011). VISTOS Procede la Sala a pronunciarse oficiosamente y de fondo en torno a la posible vulneración de garantías fundamentales en el presente trámite seguido en contra de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y Pedro Sánchez Romero a quienes el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Plato (Magdalena) el 13 de julio del mismo año condenó por el delito de hurto calificado agravado, decisión que fue confirmada, con algunas modificaciones en punto de la pena, por el Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de septiembre de 2009.
HECHOS El 11 de diciembre de 2008 fueron sustraídas de la finca Amazonas, ubicada en el municipio de Nueva Granada en el departamento citado, de propiedad del señor José Bolívar Mattos Barrero, 14 cabezas de ganado, motivo por el cual procedió a formular la correspondiente denuncia penal. Durante ese día y el siguiente, merced a una llamada que recibió el mencionado informándole sobre el lugar donde se encontraban las reses, se recuperaron en su totalidad en predios cercanos; al mismo tiempo, por labores de inteligencia, se logró establecer que los presuntos autores de la conducta delincuencial fueron Ángel Antonio Mendoza Urueta, Joaquín Ismael Sánchez Romero, Pedro Manuel Sánchez Romero, Francisco Navarro Medina, Francisco Cárdenas Henao, Laffi Castilla Casina y TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, este último quien se desempeñaba como capataz del fundo de donde fueron sustraídos los semovientes.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. A solicitud de la Fiscalía, el 28 de diciembre siguiente, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Plato celebró audiencia preliminar en cuyo desarrollo se legalizó la captura de Ángel Antonio Mendoza Urueta, Francisco Navarro Medina, Pedro Manuel Sánchez Romero y TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO. Allí mismo el ente investigador les formuló imputación por el delito de hurto calificado agravado, cargos frente a los cuales los dos primeros se allanaron, produciéndose la ruptura de la unidad procesal.
Acto seguido, el juez profirió a Sánchez Romero y ARÉVALO BELEÑO medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 24 de febrero de 2009, la fiscalía presentó escrito de acusación contra Pedro Manuel Sánchez Romero y TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, atribuyéndoles el delito de hurto calificado agravado (numeral 3° del artículo 240 y numerales 2 y 8 del 241 del Código Penal).
El 11 de marzo ulterior el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Plato realizó la audiencia de acusación. 3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de mayo siguiente y la del juicio oral tuvo inicio el 17 de junio, a cuyo término el 19 siguiente se anunció el sentido condenatorio del fallo. Acto seguido, se surtió el trámite del incidente de reparación integral y se fijó fecha para lectura del fallo. 4.
El 13 de julio subsiguiente, se dio lectura al fallo de primer grado por cuyo medio el despacho de conocimiento condenó a TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO a la pena principal de doscientos cuarenta (240) meses de prisión y a Pedro Manuel Sánchez Romero a doscientos quince (215) meses de prisión, al encontrarlos autores del delito de hurto calificado agravado.
En la misma decisión, les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. Recurrida la sentencia por la defensa de los procesados, el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante fallo del 30 de septiembre del mismo año, la confirmó en lo esencial con la modificación en el sentido de reducir la pena de prisión para los dos procesados a ciento cuarenta (140) meses y con la adición consistente en negarles el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Contra la sentencia anterior, el defensor de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, de forma exclusiva, interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, para lo cual presentó la correspondiente demanda. 5. Mediante auto de septiembre 15 de 2010, la Sala inadmitió el libelo referido, sin embargo, al observar que el sentenciador de segundo grado pudo vulnerar garantías fundamentales dispuso que una vez cobrara ejecutoria el auto inadmisorio y se resolviera, en caso de interponerse, lo relacionado con el mecanismo de insistencia, se profiriera el pronunciamiento de rigor.
Surtido el trámite, se procede a dictar el fallo correspondiente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este acápite la Sala abordará tres temáticas que, acorde con lo anunciado en el auto inadmisorio de la demanda presentada por el defensor de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, pueden configurar vulneración de garantías fundamentales que ameritarían eventualmente la casación oficiosa del fallo, a saber: i) violación del principio de legalidad por aplicación indebida de la circunstancia de calificación del delito de hurto contemplada en el numeral 3° del artículo 240 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 37 de la Ley 1142 de 2007 en detrimento de la situación del procesado en mención, ii) quebranto del mismo postulado en la determinación del ámbito de los cuartos de dosificación punitiva respecto de los dos sindicados y iii) vulneración de los derechos de la víctima por el trámite dado al incidente de reparación integral.
En el orden indicado se desarrollarán los temas. i) Vulneración del principio de legalidad por aplicación indebida de la circunstancia de calificación del delito de hurto en contra de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO: Como quedó reseñado en el apartado de la actuación procesal, desde el mismo acto de formulación de imputación, luego en el escrito de acusación, durante las audiencias de formulación de acusación y juicio oral y en las sentencias, se ha atribuido al procesado TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO responsabilidad por el delito de hurto calificado, según el numeral 3° del artículo 240, modificado por el 37 de la Ley 1142 de 2007, y agravado por los numerales 2 y 8 del 241 del Código Penal, modificado por el 51 de esa misma ley.
Rezan las referidas disposiciones: “Artículo 240. Hurto Calificado. Modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: 3. Mediante permanencia o penetración arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores…”.
“Artículo 241. Circunstancias de Agravación Punitiva. Modificado por el Artículo 51 de la Ley 1142 de 2007. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: 2.- Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente. 8.- Sobre cerca de un predio rural, sementera, productos separados por el suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor…”.
El sustento fáctico de la calificante del numeral 3 del artículo 241 y de la agravante consagrada en el numeral 2 del artículo 242 radicó en que TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO como capataz de la finca “Amazonas”, de propiedad del denunciante José Bolívar Mattos Barrero, se valió de esa condición para sustraer ilícitamente 14 cabezas de ganado de ese predio, al cual penetró de forma arbitraria o engañosa.
Así se reseñó en la sentencia de primera instancia: “La circunstancia de calificación se encuentra acreditada con la penetración en lugar habitado y la permanencia engañosa. La circunstancia de agravación deviene por haber obrado sobre cabeza de ganado para ambos acusados y adicionalmente para el señor TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, por aprovechar la confianza depositada por el dueño y que éste se desempeñaba como administrador de la finca Amazonas, inmueble del que fueron sustraídos los semovientes vacunos ” (subraya fuera de texto).
El Tribunal, a su vez, en la sentencia impugnada destacó: “…el delito de hurto se califica entre otras causales, cuando es realizado mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores, circunstancia que se cumple plenamente en el caso de marras, en tanto se afectó el derecho a la habitación, donde se pretende la tranquilidad del recogimiento y el derecho a la intimidad personal y familiar.
En lo que respecta a las circunstancias de agravación también se encuentran absolutamente configuradas, ya que por una parte, el punible endilgado se cometió abusando la confianza al darse la desposesión de la víctima para el apoderamiento del bien mueble confiado, en este caso los semovientes…”. Para la Sala es evidente que en el caso particular la circunstancia calificante del hurto y la agravante contenida en el numeral 2 del artículo 241 del C.P. deducidas en contra de ARÉVALO BELEÑO son incompatibles, pues si bien éste ostentaba la calidad de administrador del predio en mención y por tal condición facilitó la sustracción del ganado con ayuda de otras personas, a partir de ese supuesto resulta contradictorio inferir que su penetración o permanencia en el inmueble haya sido “arbitraria, engañosa o clandestina”, situación que, como se vio, a criterio de los juzgadores de instancia sustenta la atribución de la calificante.
En efecto, no se podrá colegir la penetración o permanencia “arbitraria, engañosa o clandestina” de quien está autorizado, e incluso en este caso, está compelido a permanecer en el predio y sus dependencias en cumplimiento de funciones discernidas de supervisión y explotación a favor del propietario por virtud de una relación laboral. Por contera, cuando en la sentencia revisada se atribuye la circunstancia de calificación del delito de hurto en cuestión, en este caso excluyente frente a la de agravación del mismo comportamiento punible derivada del aprovechamiento de la confianza depositada por el dueño de la cosa, dada su condición de administrador del predio que le permitía lícitamente penetrar y permanecer allí, se quebranta el principio de legalidad del delito, estipulado en el artículo 29 de la Constitución Política, acorde con el cual sólo se responderá “por el acto” previamente definido en la ley como delictivo.
Entonces, al atribuirse la circunstancia de calificación del hurto referida a TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO se le está endilgando un acto que no cometió, esto es, haber penetrado o permanecido arbitraria, engañosa o clandestinamente al lugar, o a sus dependencias inmediatas, de donde fueron sustraídas las reses, lo cual tuvo repercusiones concretas en la dosificación de la pena que, de cara a enmendar el agravio causado en su contra, se repararán en capítulo posterior de esta decisión. ii) Vulneración del principio de legalidad en la determinación de los cuartos de dosificación punitiva: La Corte también advierte quebranto del mismo postulado, y específicamente del denominado principio de legalidad de las penas, cuando el Tribunal, so pretexto de corregir “varias falencias” en que incurrió el juzgador de primera instancia al cuantificar la pena a los procesados TEOBALDO ARÉVALO SÁNCHEZ (recurrente en casación) y Pedro Sánchez Romero (no recurrente en casación), cae en error al determinar los cuartos de movilidad punitiva atendiendo las pautas del artículo 60 del de la Ley 599 de 2000.
Sobre el particular, expresó el ad-quem: “…En este sentido, se tiene, que estableció (refiere al a quo ) correctamente los extremos punitivos para el delito de hurto calificado cuya pena por tratarse de penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores, es de seis (6) a catorce (14) años, o su equivalente de setenta y dos (72) meses a ciento sesenta y ocho (168) meses.
Como se trata igualmente de un delito calificado y agravado, de conformidad con el artículo 241 del C.P., la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes. Teniendo en cuenta, el artículo 60-4 que establece que si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica, los extremos punitivos quedarán establecidos en ciento veintiséis (126) meses a doscientos cincuenta y dos (252) meses, procediendo la Sala a determinar los cuartos así: Cuarto mínimo: de 126 meses a 157.5 meses.
Primer cuarto medio: de 157.5 meses a 189 meses. Segundo cuarto medio: de 189 meses a 220.5 meses. Cuarto máximo: de 220.5 meses un día a 252 meses ” (subraya fuera de texto). La operación anterior elaborada por el Tribunal es equivocada, pues si bien es atinado acudir a las pautas del numeral 4 del artículo 60 del C.P. para la determinación del ámbito de movilidad punitiva, como quiera que las causales de agravación del hurto deducidas constituyen circunstancias modificadoras de la pena en las proporciones allí fijadas, esto es, “la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica”, los extremos inferidos no son correctos.
En efecto, si al mínimo de la pena correspondiente al hurto calificado (72 meses) se le incrementa la menor proporción de incremento, es decir la mitad (36 meses), ello arroja un monto de 108 meses y no los 126 establecidos por el Tribunal; así mismo, si al máximo de 168 meses se le aumenta la mayor proporción de tres cuartas partes (126 meses), tal operación arroja la suma de 294 meses y no los 252 que dedujo el Tribunal.
Este yerro incidió en el ámbito de dosificación, pues para individualizar la pena no se partió de los extremos correctos, lo que correlativamente repercutió en la determinación de los respectivos cuartos. En consecuencia se realizará la corrección pertinente, dejándose en claro que este yerro afecta el proceso de individualización de la pena del procesado no recurrente en casación Pedro Sánchez Romero, mas no así la del procesado recurrente en casación TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, respecto de quien por razón del error denotado en el acápite precedente se prescindirá de imputar la circunstancia calificante, lo cual varía el marco general de punibilidad.
Las correcciones pertinentes a la dosificación se efectuarán en capítulo posterior de esta decisión. iii) Eventual vulneración de los derechos de la víctima en el trámite del incidente de reparación integral. Conforme la reseña de la actuación procesal contenida en el acápite que precede, se tiene que el titular del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Plato a la finalización de la audiencia del juicio oral el 19 de junio de 2009, anunció el sentido condenatorio del fallo respecto de los procesados TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y Pedro Manuel Sánchez Romero.
Acto seguido, requirió al representante de la víctima en torno a su interés para promover el incidente de reparación integral. Ante la respuesta afirmativa de dicho interviniente, el director de la audiencia declaró abierto el incidente, disponiendo concederle la palabra al incidentante a efecto de que formulara su pretensión. Fue así como este sujeto procesal concretó su petición a la suma de $ 12.000.000, según dijo por concepto de los perjuicios materiales ocasionados a su representado con la conducta punible.
De inmediato, el titular del despacho judicial admitió el incidente y puso la pretensión en conocimiento de los defensores, a quienes concedió la palabra invitándolos “para que concilien la suma pretendida por el incidentante”. Los dos defensores coincidieron en señalar que se abstenían de cualquier comentario hasta tanto no se profiriera el fallo y conversaran el tema con sus representados.
En virtud de tal manifestación, el titular del despacho procedió a fijar fecha para la audiencia de lectura de sentencia, la cual tuvo realización el 13 de julio siguiente, en cuyo desarrollo no se abordó el tema referente a los perjuicios, como tampoco en la sentencia, aspectos que no merecieron comentario alguno del ad quem. Pues bien, el trámite anterior dado al incidente de reparación integral por el juzgado de primera instancia no se sujetó al procedimiento reglamentado en los artículos 103 a 105 originales de la Ley 906 de 2004, vigentes para la época en que se surtió. Las referidas normas señalaban lo siguiente: “Artículo 103.
Trámite del incidente de reparación integral. Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer. El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere (sic) la única pretensión formulada.
La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de recurso de impugnación en los términos de este código. Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del declarado penalmente responsable y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente y lo allí acordado se incorporará a la sentencia. En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no lograrse el declarado penalmente responsable deberá ofrecer sus propios medios de prueba.
Artículo 104. Audiencia de pruebas y alegaciones. El día y hora señalados el juez realizará la audiencia, la cual iniciará con una invitación a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporará a la decisión. En caso contrario, se procederá a la práctica de la prueba ofrecida por cada parte y se oirá el fundamento de sus pretensiones.
Parágrafo. La ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este trámite implicará el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud, y la condenatoria en costas. Si injustificadamente no compareciere el declarado penalmente responsable se recibirá la prueba ofrecida por los presentes y, con base en ella, se resolverá. Quien no comparezca, habiendo sido citado en forma debida, quedará vinculado a los resultados de la decisión del incidente.
Artículo 105. Decisión de reparación integral. En la misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal”. Por su parte, el artículo siguiente establecía un término de caducidad para solicitar el incidente en los siguientes términos: “Artículo 106. Caducidad.
La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad”. Es claro que, como se precisó en el recuento elaborado, el funcionario judicial inició el trámite del incidente de reparación integral ciñéndose al procedimiento establecido porque tan pronto como anunció el sentido condenatorio del fallo abrió el incidente tras consultar al representante de la víctima sobre su interés en promoverlo, con lo cual dio aplicación al mandato contenido en el original artículo 102 ibídem, en cuyo texto se indicaba que: “emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes”.
También procedió con sujeción a la ley cuando, una vez abierto formalmente el incidente, concedió la palabra al representante de las víctimas con el objeto de que concretara la pretensión en contra del declarado penalmente responsable y, de la misma forma, cuando invitó a la defensa a llegar a un acuerdo conciliatorio, ajustando todo ello a lo preceptuado en los dos primeros incisos y a la primera parte del tercero del original artículo 103 del estatuto procesal.
Sin embargo, constatado por el titular del despacho que no había ánimo conciliatorio de conformidad con lo expuesto por los defensores, ha debido convocar a una nueva audiencia de conciliación dentro de los ocho (8) días siguientes para el mismo efecto y, en caso de persistir la negativa, brindar la oportunidad al declarado penalmente responsable de ofrecer sus propios medios de prueba con el objeto de rebatir la pretensión, en los términos dispuestos en el tercer inciso -segunda parte- de la mencionada disposición. En tal caso, como lo señalaba la misma preceptiva, se abría un espacio dentro de la misma audiencia para la correspondiente controversia probatoria y el debate argumentativo donde cada una de las partes defendiera su posición. Acto seguido, el funcionario debía tomar una determinación, la cual, como lo señalaba el original artículo 105, “se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal”.
No obstante lo consagrado de forma taxativa en la ley vigente en ese momento y a existir una voluntad exteriorizada del representante de la víctima de promover el incidente en cuestión, el director de la audiencia, súbita y abruptamente truncó el trámite y, peor aún, no tomó ninguna determinación sobre la materia que debía integrarse al fallo, de lo cual no se percató el Tribunal.
La Corte, al advertir esta situación, previno, en el auto inadmisorio de la demanda, sobre la posibilidad de casar oficiosamente el fallo, en tanto encontró que al no surtirse el trámite del incidente conforme a las preceptivas legales vigentes y no tomar una determinación al respecto podría haber afectado los derechos de la víctima reconocida en esta actuación, ante lo cual la solución sería la de decretar la nulidad de la actuación en pro del debido proceso y los derechos de la víctima.
Sin embargo, no se adoptará tal solución por razón de que la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 posterior contiene un tratamiento distinto de este incidente. Ciertamente, esta ley modificó los referidos artículos 102, 103, 105 y 106 de la Ley 906 de 2004, concernientes a la regulación del incidente de reparación integral, de la siguiente forma: “Artículo 86.
El artículo 102 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 102. Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante.
Artículo 87. El artículo 103 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 103. Trámite del incidente de reparación integral. Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer.
El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y ésta fuera la única pretensión formulada. La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de los recursos ordinarios en los términos de este código. Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del condenado y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente.
En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no lograrse, el sentenciado deberá ofrecer sus propios medios de prueba. Artículo 88. El artículo 105 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 105. Decisión de reparación integral. En la misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, mediante sentencia. Artículo 89.
El artículo 106 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 106. Caducidad. La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) d ías después de haber quedado en firme el fallo condenatorio” (subrayas fuera de texto). Significa lo anterior que si bien la mecánica del incidente no sufrió alteración sustancial, ahora, a diferencia de la reglamentación original contenida en la Ley 906 de 2004, no cabe duda que el momento oportuno para promover el incidente de reparación integral es dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo condenatorio, sin importar cuándo se produzca tal fenómeno procesal.
De la misma forma, no asalta incertidumbre en el sentido de que la pretensión se debe instaurar ante el fallador de primer grado, quien, a su vez, tendrá la obligación de impartir el trámite establecido en la ley. De lo expuesto emerge evidente que aun cuando no se surtió el incidente de reparación integral de conformidad con las normativas vigentes en ese momento y que por ello la solución jurídicamente viable era, como ya se precisó, el decreto de la nulidad de la actuación procesal para que se adelantara y decidiera de acuerdo con lo reglamentado a fin de garantizar el debido proceso y el derecho que le asistía a la víctima a obtener una reparación, con las modificaciones contenidas en la Ley 1395 de 2010 ya no es necesario acudir a ese remedio, porque la apertura del incidente en cuestión nace con la ejecutoria del fallo, fenómeno que en el caso sub exámine se consolida con la de esta decisión. Por lo tanto, se devolverá la actuación al juez de conocimiento, quien deberá tramitar el incidente de acuerdo con el rito establecido.
Además, abstenerse de invalidar la actuación en esta ocasión por los matices especiales que surgen de la reglamentación contenida en la nueva ley, consulta con la naturaleza ultima ratio de las nulidades y con el principio de residualidad que inspira su decreto, según el cual sólo se acudirá a tal salida extrema cuando no exista otra vía expedita para subsanar el yerro advertido.
Finalmente, se aclara que no es necesario surtir el término de caducidad previsto en el artículo 106 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 89 de la Ley 1395 de 2010 para que los sujetos legitimados soliciten el incidente, como quiera que ya obra manifestación expresa del representante de la víctima en ese sentido. Corolario de lo expuesto, la Corte dispondrá la devolución de la actuación al juez de primera instancia, quien deberá dar trámite al incidente de reparación integral ciñéndose a las preceptivas vigentes. iv) Redosificación de la pena: Acorde con lo expuesto en los capítulos precedentes, procederá la Sala a individualizar la pena del procesado recurrente en casación TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y del no recurrente Pedro Manuel Sánchez Romero, labor que efectuará en capítulos independientes.
Pena a imponer a TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO: Prescindiendo de la circunstancia de calificación del delito de hurto contemplada en el artículo 240 de la Ley 599 de 2000, como se precisó en acápite previo indebidamente imputada al procesado en mención, se tiene que el delito por el cual debe responder es el de hurto agravado conforme a los numerales 2 y 8 del artículo 241 ibídem, modificado por el 51 de la Ley 1142 de 2007, según el cual “la pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes”.
Entonces, a la pena básica prevista para el delito de hurto en el artículo 340 de la Ley 599 de dos (2) a seis (6) años de prisión, o lo que es lo mismo de veinticuatro (24) a setenta y dos (72) meses de prisión, se le aplica inicialmente el incremento contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en cuanto que “ las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo”.
Tal operación arroja un marco punitivo de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses, el que a su vez incrementado “de la mitad a las tres cuartas partes” por la circunstancias específicas de agravación del hurto imputadas en contra de ARÉVALO BELEÑO, aplicada la menor proporción al mínimo y la mayor al máximo conforme lo enseña el numeral 4 del artículo 60 del Código Penal, da un nuevo subtotal de cuarenta y ocho (48) a ciento ochenta y nueve (189) meses de prisión. Respetando las pautas establecidas por el Tribunal y atendiendo que en contra de este procesado no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, la pena se ubicará en el primer cuarto del anterior ámbito punitivo, comprendido entre cuarenta y ocho (48) meses y ochenta y tres (83) meses y siete (7) días de prisión. Y siguiendo los mismos criterios sentados por el Tribunal, no se impondrá la pena mínima de dicho cuarto, sino que tal monto se aumentará en una proporción igual (11,1%), esto es, en cinco (5) meses, diez (10) días, para un total de pena a imponer al procesado TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO de cincuenta y tres (53) meses y diez (10) días de prisión. La modificación de la conducta imputada y de la condigna sanción impuesta en los términos vistos determina que la Sala entre a examinar si es viable conceder a favor del procesado el sustitutivo de la prisión domiciliaria reglamentado en el artículo 38 del Código Penal que le fuera negado por el Tribunal en razón al monto de la pena.
Sobre el particular habrá de precisarse que si bien respecto de este procesado se cumple con el llamado presupuesto objetivo previsto para la concesión del mencionado beneficio, dado que la sentencia se impone por el delito de hurto agravado cuya pena mínima, como atrás se explicó, es inferior a cinco (5) años (48 meses), no así sucede en relación con el subjetivo en tanto lo demostrado en la actuación indica que los sindicados conformaban una organización dedicada al hurto de ganado, lo cual agrava en grado sumo la modalidad de la conducta, cuyo agotamiento en este caso se habría configurado de no ser por la circunstancia fortuita de que uno de los semovientes hurtados fue arrollado por un vehículo, situación que torna necesario que ARÉVALO BELEÑO purgue la pena en establecimiento carcelario.
Pena a imponer a Pedro Manuel Sánchez Romero: De acuerdo con lo señalado en precedencia, en el proceso de dosificación de la pena de este sindicado el Tribunal incurrió en vulneración del principio de legalidad de la pena que es preciso corregir, en tanto le asiste a la Sala facultad para ello así se trate de un no recurrente en casación si se encuentra afectación de sus garantías fundamentales.
Como atrás se precisó, la vulneración consistió en que el ad quem al establecer el margen de dosificación punitiva rebasó los topes previstos en la ley, lo cual incidió en la determinación de los cuartos de movilidad y, desde luego, en la sanción final impuesta a este procesado. En efecto, partiendo de considerar que Sánchez Romero debe responder por el delito de hurto calificado, cuya pena, de conformidad con el artículo 240 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 37 de la Ley 1142 de 2007 es de seis (6) a catorce (14) años de prisión, y agravado a tenor del artículo siguiente modificado por el 51 de la misma ley, debiendo la pena imponible aumentarse “de la mitad a las tres cuartas partes”, se procederá a la corrección pertinente.
Así las cosas, sobre el margen señalado se aplicará el incremento correspondiente a la agravación siguiendo la pauta establecida en el numeral cuarto del artículo 60 del Código Penal, esto es, la menor proporción al mínimo y la mayor al máximo, procedimiento que arroja un ámbito punitivo de ciento ocho (108) meses a doscientos noventa y cuatro (294) meses.
Dentro de este ámbito, siguiendo los párametros señalados por este fallador, la pena se ubicará en el cuarto mínimo comprendido entre ciento ocho (108) meses y ciento cincuenta y cuatro (154) meses y quince (15) días. A su vez, dentro de este interregno, como también lo precisara el Tribunal, no se partirá del mínimo, sino que se aumentará en la misma proporción (11,1 %), esto es, en doce (12) meses, para un total de pena a imponer al procesado Pedro Manuel Sánchez Romero de ciento veinte (120) meses de prisión).
Cuestión final: En el fallo impugnado precisó el Tribunal que “también observa la colegiatura, que el juez de conocimiento omitió imponer la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, consecuencia de la imposición de la pena de prisión, pero no pudiendo imponerla en esta oportunidad por tratarse de apelante único, so pena de vulnerar el principio de reformatio in pejus”.
Pues bien, verifica la Corte que en verdad el juzgador a quo incurrió en dicha omisión, desconociendo con ello el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, según el cual: “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”.
Al desconocer esta preceptiva, no llama a duda que tal sentenciador contrarió el principio de legalidad de las penas, pero como una modificación en ese sentido, bien lo aduce el Tribunal, comportaría quebranto de la garantía de la prohibición de la reformatio in pejus, según criterio mayoritario de la Sala de aplicación preferente sobre aquel, se abstendrá de efectuar la corrección respectiva.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de fijar como pena definitiva al procesado TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO cincuenta y tres (53) meses y diez (10) días de prisión y a Pedro Manuel Sánchez Romero ciento veinte (120) meses de prisión. 2.
PRECISAR que una vez cobre ejecutoria esta decisión se devolverá la actuación al juez de primera instancia con el fin de que surta el incidente de reparación integral, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 3.- ACLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvo parcialmente el voto MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Salvo parcialmente el voto JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA Salvo parcialmente el voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para imponer la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a los procesados TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y Pedro Manuel Sánchez Romero de conformidad con el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, en cuanto “ la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”, en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.
Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.
Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.
El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.
“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».
Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.
La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.
En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.
El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.
Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.
Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.
Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.
El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.
La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “ Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.
Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.
En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).
De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.
No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.
Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.
En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso al omitir los juzgadores de instancia imponer la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas en contra de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y Pedro Manuel Sánchez Romero prevista en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, motivo por el cual no podía ser marginada por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el principio de legalidad.
En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. � Cfr. Tercer archivo del c.d. contentivo de la audiencia del juicio oral. � C.d. contentivo de la última sesión del juicio oral, 1’40’’. � 2’00’’ ibídem. � 3’00’’ ejusdem. � 3’15’’. � A partir 3’38’’. � Publicada en el Diario Oficial No. 47.768 de la fecha. � Cfr., entre otros, auto de fecha 12 de mayo de 2004, rad. 20114. � Cfr. Sentencia de fecha abril 8 de 2008, rad. 28277. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare.
De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.
Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit.
Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.