SDS República de Colombia CASACIÓN N° 33612 TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro Corte Suprema de Justicia 1 19 República de Colombia CASACIÓN N° 33612 TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33612 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 293.

Bogotá D.C., septiembre quince (15) de dos mil diez (2010). VISTOS Procede la Sala a pronunciarse en torno a los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Marta proferida el 30 de septiembre de 2009, confirmatoria, con algunas modificaciones en punto de la pena, de la emitida el 13 de julio del mismo año por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Plato (Magdalena), por medio de la cual se condenó al mencionado y a Pedro Sánchez Romero por el delito de hurto calificado agravado.

HECHOS El 11 de diciembre de 2008, fueron sustraídas de la finca Amazonas, ubicada en el municipio de Nueva Granada en el mismo departamento, de propiedad del señor José Bolívar Mattos Barrero, 14 cabezas de ganado, motivo por el cual procedió a formular la correspondiente denuncia penal. Durante ese día y el siguiente, merced a una llamada recibida por el mencionado, fueron recuperadas en su totalidad las reses hurtadas en predios cercanos, al tiempo que, por labores de inteligencia, se logró establecer que los presuntos autores de la conducta delincuencial fueron Ángel Antonio Mendoza Urueta, Joaquín Ismael Sánchez Romero, Pedro Manuel Sánchez Romero, Francisco Navarro Medina, Francisco Cárdenas Henao, Laffi Castilla Casina y TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, este último quien se desempeñaba como capataz del fundo de donde se sustrajeron los semovientes.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. A solicitud de la Fiscalía, el 28 de diciembre siguiente el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Plato celebró audiencia preliminar en cuyo desarrollo se legalizó la captura de Ángel Antonio Mendoza Urueta, Francisco Navarro Medina, Pedro Manuel Sánchez Romero y TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO. Allí mismo, el ente investigador les formuló imputación por el delito de hurto calificado agravado, cargos frente a los cuales los dos primeros se allanaron, produciéndose la ruptura de la unidad procesal.

Acto seguido, el juez profirió a Sánchez Romero y ARÉVALO BELEÑO medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 24 de febrero de 2009, la fiscalía presentó escrito de acusación contra Pedro Manuel Sánchez Romero y TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, atribuyéndoles el delito de hurto calificado agravado (numeral 3° del artículo 240 y numerales 2 y 8 del 241 del Código Penal).

El 11 de marzo ulterior el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Plato realizó la audiencia de acusación. 3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de mayo siguiente y la del juicio oral tuvo lugar el 17 de junio, a cuyo término se anunció el sentido condenatorio del fallo. Acto seguido, se surtió el trámite del incidente de reparación integral y se fijó fecha para la lectura del fallo. 4.

El 13 de julio subsiguiente, se dio lectura al fallo de primer grado por cuyo medio el despacho de conocimiento condenó a TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO a la pena principal de doscientos cuarenta (240) meses de prisión y a Pedro Manuel Sánchez Romero a doscientos quince (215) meses de prisión, al encontrarlos autores del delito de hurto calificado agravado.

En la misma decisión, les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. Recurrida la sentencia por la defensa de los procesados, el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante fallo del 30 de septiembre del mismo año, la confirmó en lo esencial con la modificación en el sentido de reducir la pena de prisión para los dos procesados a ciento cuarenta (140) meses y con la adición consistente en negarles el sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Contra la sentencia anterior, el defensor de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, de forma exclusiva, interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, para lo cual presentó la correspondiente demanda. LA DEMANDA Formula dos censuras contra el fallo impugnado, del siguiente tenor: 1. Primer cargo. Causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, violación indirecta de ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad.

Para el casacionista se incurrió en el error enunciado porque el fallador “contempló pruebas practicadas a solicitud de la fiscalía que no fueron oportunamente descubiertas por el ente acusador”, situación que condujo a “la aplicación indebida de los artículos 29, 239, 240 num. 3° 241 Nums. 3° y 8° del CP dejando de aplicar los Arts. 250 Inc. Final.

CN; Art. 8° Num 2° Lit ‘c’ CADH; ART. 14, Num 3° Lit. ‘b’ del PIDCP; Arts, 8° Literal ‘j’, 142 Num 2°, y 346 de la Ley 906 de 2004”. Según el libelista, la fiscalía, estando obligada a realizar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios en la audiencia de acusación, conforme lo señala el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, no lo hizo en dicha oportunidad, sino extemporáneamente en la audiencia preparatoria “por lo que ninguna de las pruebas practicadas a solicitud del ente acusador pueden ser contempladas”, mismas con las cuales se fundamentó la responsabilidad de su prohijado.

Refiere, concretamente, a las declaraciones recibidas en el juicio oral a José Bolívar Mattos Barrero, Freddy Alberto López Andrade, Eider Díaz Ricaurte, Eduardo Enrique Arrieta Robles, Manuel Esteban Barrios Mendoza, Adán Alberto Granados Tritón, César Fonseca Tovar y Víctor Moreno Romero. Para demostrar su aserto, transcribe apartes de la audiencia preparatoria de donde extrae los siguientes hechos: “Primero, que la Fiscalía no hizo descubrimiento probatorio en la audiencia de acusación y que sólo vino a ofrecer el descubrimiento al inicio de la audiencia preparatoria.

Segundo, aunque la defensa no estaba obligada a solicitar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios e información obtenida por el ente acusador, sin embargo hizo ingentes esfuerzos jurídicos en busca del descubrimiento pero los mismos le resultaron infructíferos, porque los jueces, equivocadamente consideraron que el fiscal estaba facultado para hacer el descubrimiento hasta la audiencia preparatoria.

Tercero, que no obstante haber indicado la defensa en la audiencia preparatoria que la fiscalía no le había hecho descubrimiento alguno y que pretender hacerlo en ese momento resultaba extemporáneo la audiencia preparatoria continuó”. Por lo tanto, estima que ninguna de las pruebas reseñadas puede ser valorada, pues no se cumplió con el presupuesto del descubrimiento oportuno siendo lo correcto prescindir de ellas, conforme lo ha considerado la Corte Constitucional y esta Sala.

El descubrimiento realizado en la audiencia preparatoria es inoportuno, en tanto ha debido realizarse en la de acusación, cuyo objeto no puede ser otro que “el otorgamiento de una garantía a la defensa para poder estudiar con detenimiento y objetividad toda la investigación realizada por la Fiscalía (observar las debilidades y fortalezas de la misma) para de esta forma poder dar una asesoría idónea al procesado”.

Culmina señalando que el recurso sustentado en este cargo tiene por finalidad propiciar la protección de las garantías de su procurado y la reparación de los agravios que se le han ocasionado. Con base en lo expuesto, depreca casar el fallo impugnado “dejando sin efecto o sin valor los fallos de primera y segunda instancia y consecuencialmente dictando sentencia de reemplazo, misma que ha de ser de carácter absolutorio”. 2.

Segundo cargo (subsidiario). Causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, violación directa de ley sustancial originada en la interpretación errónea del art. 240, num. 3°, del C.P. Comienza por señalar el censor que en el artículo 240, numeral 3°, del Código Penal, se sanciona el hurto con violación de domicilio, el cual no se comete cuando el sujeto activo “por cualquier circunstancia tiene derecho a ingresar al recinto privado, como sería el caso del celador de un almacén que tiene el derecho a ingresar a un establecimiento que vigila”.

Además, según la doctrina, la penetración debe realizarse en lugar habitado o sus dependencias inmediatas, entendiéndose por el primero el que sirve de residencia, descanso, domicilio “fines que deben cumplirse al momento de la acción, es el espacio físico que de manera funciona (sic) o real está destinado a ser ocupado, transitoria o permanentemente por el ser humano, para la satisfacción de sus necesidades de vivienda, descanso o trabajo”.

De ahí que, añade, con el tipo penal no sólo se protege el patrimonio económico sino también la habitación o domicilio ajeno, esto es, el bien jurídico de la intimidad personal y familiar, así como sus dependencias inmediatas, entendidas como aquellos lugares adyacentes a la habitación. En lo que concierne al caso concreto, dice el actor que el sentenciador al señalar que el delito imputado a ARÉVALO BELEÑO se configuró respecto de bienes que le fueran confiados, acepta explícitamente que estaba facultado para ingresar al lugar donde se hallaban los semovientes, por ser el administrador de la finca, motivo por el cual “mal podrá enrostrársele a mi procurado que ingresó de manera ilegítima o ilegal al predio (finca Amazona) donde se hallaban los semovientes”.

Por ello, se incurre en el error hermenéutico de considerar “que podía enligársele a mi patrocinado el hurto calificado por penetración engañosa porque la noche de los hechos había ingresado al predio no con el fin de cumplir con sus funciones sino con el propósito de apoderarse de lo hurtado”. Esto por cuanto, prosigue, la circunstancia calificante del hurto prevista en el numeral 3° del artículo 240 del C.P. no concursa con la de agravación del numeral 2° del artículo 241 ibídem, pues, “si el sujeto agente tenía la custodia de la cosa mueble ajena objeto de apoderamiento, mal puede decirse que el hurto se cometió con violación de domicilio (mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina), pues sería tanto como decir que violó su propio domicilio”.

A lo anterior se suma, en palabras del censor, que se le dio a la disposición en comento un alcance que en realidad no tiene “pues consideró que las fincas (predios rurales extensos con capacidad para alimentar 400 o más semovientes, como en el caso que nos ocupa) se asimilan a dependencias inmediatas a la habitación, lo cual resulta absurdo”.

Esto último, porque ello equivaldría a pensar que cada vez que una persona pisa un predio ajeno incurre en el delito de violación de habitación ajena, por extensión indebida de la expresión “dependencias inmediatas”. Por lo expuesto, concluye que es “acertada la estimación del sentenciador en el sentido de haber condenado a mi defendido por el delito de hurto agravado por la confianza, porque para el apoderamiento de los semovientes aprovechó la confianza depositada por el dueño del ganado, señor José Bolívar Mattos Barrero, pues éste le había confiado a aquel la administración de la finca, siendo una de sus actividades velar por el ganado que se hallaba en la finca.

Esto no deja duda de que el comportamiento se encuadra en el Art. 239 del CP, en concordancia con el Num. 2° del Art 241 ibídem”. Sin embargo, añade, se equivocó al interpretar el num. 3° del art. 240 “ya que de una parte no se afecta la expectiva de intimidad cuando el sujeto agente del ilícito es el mismo morador, y tampoco se ve lesionada la intimidad cuando el ingreso se hace un predio (sic) rural que no forma parte ajuar (sic) de la casa”.

El cargo, continúa, tiene como finalidad garantizar la efectividad del derecho material “toda vez que se condenó a mi defendido por un delito que no cometió (hurto califica –sic-), lo que conllevó a un aumento punitivo considerablemente superior al que corresponde, causándome ingentes agravios de los que muy seguramente la alta corporación los reparará (sic) ”.

Fundamentado en lo expuesto, solicita “solo en el evento de que el primer cargo no prospere”, casar parcialmente el fallo impugnado “en el sentido de dictar fallo de remplazo (sic) condenado (sic) a mi defendido sólo por el delito de hurto agravado (prescindiendo del hurto calificado), en los términos previstos en el Art. 239 en armonía con el Art. 241 numerales 2° y 8°”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda objeto de estudio debe ser inadmitida, dado que el casacionista carece de interés para impugnar la sentencia en relación con los aspectos postulados, como así lo exige el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, al señalar que: “..no será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (subraya fuera de texto).

Conforme lo establece esta disposición, sólo se admitirán las demandas presentadas por quien tenga interés y, además de ello, exhiba adecuada estructura lógica y argumentación mínima tendiente a ofrecer las razones de disenso frente al fallo impugnado, a más de persuadir que se precisa de la decisión de la Corte para realizar alguno de los fines del recurso contemplados en el artículo 180 ibídem.

En efecto, sabido es que erige presupuesto del derecho a impugnar el interés jurídico del sujeto procesal, en tanto persiga, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial a fin de que se remueva, mejore o atempere la situación en ella declarada por cuanto le resulta gravosa. En esa dirección, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en precisar que la no interposición o sustentación adecuada del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado evidencia conformidad con tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia quien haya omitido este paso para reclamar a última hora un agravio y así pretender legitimarse en sede de casación. Dicho de otro modo: si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo o adecuadamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación. La anterior regla general, como también lo ha reiterado la Sala, se excepciona cuando (i) aparece demostrado que arbitrariamente se impidió el ejercicio del recurso de instancia, (ii) el fallo de segundo grado modifica la situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa (iii) se trata de fallos consultables que causan perjuicio al impugnante, para los eventos en que aún resulta procedente y (iv) el sujeto procesal propone nulidad por la vía extraordinaria.

Pues bien, a partir del anterior marco conceptual, precisa la Sala que, en este caso, la defensa no cumplió con la carga de interponer recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en relación con los temas específicos que ahora cuestiona a través de los dos cargos formulados en el libelo casacional. Ciertamente, en los reparos contenidos en la demanda se invoca la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad concretamente porque las pruebas fundantes del fallo de responsabilidad en contra de su defendido no fueron objeto de descubrimiento oportuno (primer cargo), y la causal primera por violación directa de la ley sustancial a raíz de la interpretación errónea de la circunstancia calificante del hurto prevista en el numeral 3° del artículo 240 de la Ley 599 de 2000 (segundo cargo).

Por su parte, la defensa del procesado, en procura de sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, centró su argumentación en que los testigos sobre los cuales se edificó la condena son de referencia, pues “ninguno de ellos tuvo percepción directa de los hechos”, para lo cual se adentra en su contenido.

También adujo que esas mismas probanzas carecen de credibilidad y que el fallador a quo incurrió en errores en el proceso de dosificación punitiva. Al confrontar las temáticas, se observa, entonces, que no existe la necesaria identidad para tener por satisfecho el presupuesto del interés que franquee el acceso al medio extraordinario de impugnación. Ello, se reitera, porque sobre los temas específicos ahora planteados en sede extraordinaria, el defensor, en esa oportunidad, no se ocupó y, por lo mismo, el Tribunal tampoco pudo pronunciarse en virtud de la competencia restringida que le asiste, sobre lo cual la Sala ha señalado que si bien no existe norma específica referente a la competencia del superior para resolver el recurso de apelación en la Ley 906 de 2004, como sí ocurría con la Ley 600 de 2000, se entiende que la ostenta exclusivamente para pronunciarse sobre los aspectos impugnados por el apelante.

Así las cosas, evidente resulta que no se agotó la instancia en relación con los argumentos ahora propuestos, pues la inconformidad del impugnante en casación gira en torno de aspectos no comprendidos en el recurso de apelación instaurado por el mismo sujeto procesal contra la sentencia de primer grado. Además, no concurre ninguna de las cuatro hipótesis referidas en precedencia como excepción a la carga de impugnar la sentencia de primer grado sobre el mismo tópico que sustenta el recurso extraordinario de casación. A lo expuesto ha de agregarse, específicamente en punto de la primera censura del libelo, que carece de razón el demandante cuando advierte que no hubo un descubrimiento oportuno de las pruebas sobre las cuales se sustentó el fallo de responsabilidad en contra de ARÉVALO BELEÑO, por cuanto no procedió en la audiencia de formulación de acusación, como lo ordena el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, sino en la preparatoria.

En efecto, revisados los registros de la actuación se logra advertir que si bien es cierto en el estrado se suscitó una discusión en torno al momento oportuno para allegar algunos elementos materiales de prueba, debate que se prorrogó hasta la audiencia preparatoria, también lo es que los testimonios recibidos en el juicio oral sobre los cuales se basó primordialmente el fallo condenatorio en contra del procesado, como lo son los de José Bolívar Mattos Barrero, Fredy Alberto López Andrade, Eyder Díaz Ricaurte y Eduardo Enrique Arrieta Robles, fueron debidamente descubiertos en el escrito de acusación. Así mismo, este descubrimiento se materializó en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 11 de marzo de 2009 ante el juez de conocimiento, en donde nuevamente fueron mencionados, con toda la información pertinente, anunciándose que se harían valer en el juicio oral para sustentar la acusación, previo traslado del escrito de acusación a las partes e intervinientes.

Con lo anterior, como lo tiene sentado la Sala, se cumplió a cabalidad con la exigencia legal del descubrimiento probatorio respecto de dichas probanzas. Por razón de lo expuesto, se procederá a inadmitir la demanda presentada por el defensor del procesado TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO. No obstante, la Corte observa que el sentenciador de segundo grado pudo vulnerar el principio de legalidad al imponer al procesado en mención la circunstancia calificante del delito de hurto prevista en el numeral 3° del artículo 240 del Código Penal y las garantías de la víctima en cuanto surtió de forma irregular el trámite del incidente de reparación integral.

Por tanto, como ya lo ha hecho en pretéritas oportunidades, la Sala ordenará que una vez cobre ejecutoria la presente decisión y se resuelva, en caso de interponerse, lo relacionado con el mecanismo de insistencia que procede contra la providencia inadmisoria de la demanda, vuelva el proceso al Despacho de la Magistrada ponente para de oficio proferir, en su momento, el pronunciamiento de rigor.

Cuestión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, por las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. 2.

Ejecutoriada la presente decisión y resuelto, en caso de interponerse, el mecanismo de insistencia, volverá el proceso al Despacho de la Magistrada ponente, a fin de que la Sala provea de manera oficiosa acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme lo expresado en esta providencia. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. sentencia del 11 de abril de 2007, rad. 26128. � Fol. 98 de la carpeta. � Record 17’05’’ del c.d. contentivo de la audiencia de formulación de acusación. � 8’02’’ ibídem. � Cfr. Sentencia del 21 de octubre de 2009, rad. 31001 y auto del 2 de diciembre de 2008, rad. 30770. � Cfr. auto del 2 de septiembre de 2008, radicación 30267. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.