CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Rad. Núm. 33610 WALTER OCHOA GUISAO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Rad. Núm. 33610 WALTER OCHOA GUISAO Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33610 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 156 Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las víctimas, por el fiscal, por el Ministerio Público y por el defensor del postulado WALTER OCHOA GUISAO, desmovilizado de bloque de las “autodefensas campesinas del magdalena medio”, frente “omar isaza” de las autodefensas unidas de Colombia, en el proceso radicado con el número 110016000253200680005 que adelanta la Fiscalía Segunda de la Unidad Nacional de Justicia y Paz de Bogotá, contra la decisión del pasado nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010) tomada en la audiencia preliminar de formulación de imputación, mediante la cual el Magistrado de Justicia y Paz con funciones de control de garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá manifestó su incompetencia para conocer (parcialmente) de la imputación parcial de cargos por hechos sucedidos con posterioridad al 25 de julio de 2005, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 19 de la ley 975 de 2005.

HECHOS Con ocasión del proceso de desmovilización de las autodefensas producido en cumplimiento del acuerdo de Santa Fe de Ralito – Córdoba, firmado el 15 de julio de 2003, que generó el sometimiento a la justicia de las referidas autodefensas, WALTER OCHOA GUISAO “a. el mono, a. el gurre”, comandante desmovilizado del bloque de las “autodefensas campesinas del magdalena medio”, frente “omar isaza” de las autodefensas unidas de Colombia que operaba en los departamentos de Santander, Boyacá y Antioquia (zona geográfica del Medio Magdalena) se presentó voluntariamente ante la autoridad judicial, habiendo sido postulado por el Gobierno Nacional para el proceso de Justicia y Paz.

La formulación de imputación contra el señor OCHOA GUISAO se realizó por múltiples conductas punibles (el escrito de 858 páginas refiere en total 193 hechos, con múltiples delitos imputados al desmovilizado), entre ellas, por tres (3) delitos: concierto para delinquir, fabricación tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas Armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias a que se refieren los tres primeros hechos del escrito de la fiscalía, con la idea de continuar el trámite posterior de audiencia de formulación de cargos de manera conjunta con el desmovilizado Ramón Isaza, bajo una misma radicación. Los hechos ( 1, 2 y 3 ) que dan origen a la imputación fueron referidos en el escrito que presentó la fiscalía el 31 de julio de 2009 en la investigación que se adelanta contra el postulado Ramón María Isaza Arango de la siguiente manera: “ Hecho No. 1.

Por concierto para delinquir agravado: El imputado ingresó y fundó la estructura de las autodefensas campesinas del magdalena medio antioqueño que pasaron a ser luego las ACMM en 1977 y en ellas permaneció hasta la fecha de la desmovilización colectiva cumplida el 7 de febrero de 2007. Significa lo dicho que el postulado estuvo incurso entre la fecha de su ingreso a la organización armada ilegal y la fecha de la desmovilización colectiva en el delito de CONCIERTO PAR DELINQUR AGRAVADO de que trata el artículo 340, inciso 2º de la ley 599 de 2000 que prevé para el infractor pena de prisión de 6 a 12 años.

Se trata de un concierto para delinquir agravado y no simple, porque lo sabido es que el grupo armado ilegal se concertó para cometer delitos indeterminados, entre ellos desaparición forzada, torturas, desplazamientos forzados, homicidios, etc.; es decir, delitos de los previstos en el inciso 2º del artículo 340 del C.P. La Acusación por este hecho la hace la Fiscalía a título de AUTORIA MATERIAL.

En el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, el CONCIERTO PARA COMETER DELITOS, entre ellos DELITOS DE LESA HUMANIDAD como los descritos en el inciso 2º artículo 340 del C.P. constituye también delito autónomo de LESA HUMANIDAD. Así lo ha indicado la Jurisprudencia Nacional e Internacional y se encuentra consagrado en diferentes instrumentos internacionales.

Para el caso Interno, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia / decisión de abril 10 de 2008, rad. 29472, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas recogiendo pronunciamientos del Tribunal Internacional para Ruanda –sentencia de enero 27 de 2000; Corte Suprema de Justicia de Argentina en sentencia de agosto 24 de 2004 y Juzgado Federal de Buenos Aires de septiembre 26 de 2006”.

Hecho No. 2 Por porte ilegal de armas y municiones de defensa personal y de uso privativo de las Fuerzas Armadas. En desarrollo de las actividades delictivas, el postulado empleó ilegalmente armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas. La conducta corresponde con la descripción típica de los artículos 365 y 366 del C.P. del 2000 el primero referido a la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal sancionado con pena de prisión de 1 a 4 años; y el segundo referido a la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, sancionado con pena de prisión de 3 a 10 años.

La acusación la hace la fiscalía a título de AUTOR MATERIAL, la cual recoge la confesión sentada sobre ese particular por el postulado en sesión de versión libre de noviembre 21 de 2008. Hecho No. 3. Por utilización ilegal de uniformes e insignias. En desarrollo de las actividades delictivas, el postulado empleó ilegalmente uniformes e insignias similares a los de uso privativo de las fuerzas armadas.

La conducta corresponde con la descripción típica del artículo 346 del código penal de 2000 que prevé pena de prisión de 3 a 6 años. La acusación la hace la Fiscalía a título de AUTOR MATERIAL, la cual recoge la confesión sentada sobre ese particular por el postulado en sesión de VERSIÓN LIBRE de noviembre 27 de 2008” (sic.). Hasta aquí los tres primeros hechos referidos en el documento, de un total de 193; sobre tales comportamientos –exclusivamente- versa la controversia en sede de apelación.

ANTECEDENTES 1. En virtud de los acuerdos de Ralito firmado el 15 de julio de 2003 y acuerdo de Fátima suscrito el 12 y 13 de mayo de 2004, mediante resolución 091 de 2004, el señor Presidente de la República y sus Ministros del Interior y de Justicia y de Defensa Nacional, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y por la Ley 782 de 2002, y considerando que se encontraban dadas las condiciones para ello, declararon “ abierto el proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdos con las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC de que trata el artículo 3 de la Ley 782 de 2002”.

Con ocasión de tales acuerdos, se generó una serie de actos colectivos de desmovilización y desarme que se iniciaron el 25 de noviembre de 2004 en Turbo, Antioquia, y se extendió hasta el 11 de abril de 2006; el Bloque de autodefensas campesinas del Magdalena Medio se desmovilizó de manera colectiva el 6 de febrero de 2006. 2. La Ley de Justicia y Paz número 975 se expidió el 25 de julio de 2005.

3. WALTER OCHOA GUISAO se presentó voluntariamente ante las autoridades del 17 de junio de 2009. 4. En audiencia del 21 de enero de 2010, el Magistrado de Justicia y Paz con funciones de control de garantías, aprobó que se celebrara la audiencia de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento contra el señor OCHOA GUISAO por múltiples conductas punibles, para realizar posteriormente la audiencia de formulación de cargos de manera conjunta con el desmovilizado Ramón Isaza (folios 183, 184 / 5). 5.

La fiscalía formuló cargos contra el desmovilizado a partir del escrito de sustentación y desarrollo de audiencia de formulación de cargos de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz fechado el 31 de julio de 2009, en la investigación que se adelanta contra el postulado Ramón María Isaza Arango, líder de las autodefensas del magdalena medio.

Es decir: a partir de aquel escrito contra Ramón Isaza, la fiscalía formuló la imputación contra OCHOA GUISAO por los “HECHOS COMUNES” que vinculan a los dos postulados como penalmente responsables. 6. En audiencia del 9 de febrero de 2010, el magistrado de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con funciones de control de garantías declaró la legalidad de la imputación por la totalidad de cargos formulados por la fiscalía, por encontrarla “razonable, clara y suficiente”.

Sin embargo –y es aquí donde se presenta el núcleo de la controversia-, en relación con las conductas de concierto para delinquir, fabricación tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas Armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias a las que se refieren los hechos 1,2 y 3, el magistrado manifestó SU INCOMPETENCIA PARA CONOCER (PARCIALMENTE) de la imputación de cargos por hechos sucedidos con posterioridad al 25 de julio de 2005.

IDENTIDAD DEL PROCESADO WALTER OCHOA GUISAO “a. el mono, a. el gurre”, identificado con la cédula de ciudadanía número 10 179 825, comandante desmovilizado de bloque de las “autodefensas campesinas del magdalena medio”, frente “omar isaza” de las autodefensas unidas de Colombia que operaba en los departamentos de Santander, Boyacá y Antioquia.

LA DECISIÓN IMPUGNADA El auto del 9 de febrero de 2010 en virtud del cual el Magistrado de control de garantías manifestó SU INCOMPETENCIA PARA CONOCER (PARCIALMENTE) de la imputación de cargos por hechos sucedidos con posterioridad al 25 de julio de 2005. EL RECURSO DE APELACIÓN - AUDIENCIA DE ARGUMENTACION ORAL 1. El apoderado de las víctimas (Dr. César Augusto Sánchez) fundamentó la impugnación en que los cargos contra el desmovilizado por los delitos de concierto para delinquir, fabricación tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas Armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias a que se refieren los hechos 1,2 y 3, deben ser cobijados por el trámite de la Ley 975, no obstante tratarse de comportamientos que parcialmente sucedieron en fecha posterior al 25 de julio de 2005, pues, en todo caso esas conductas, parcialmente cometidas con posterioridad a la vigencia de la ley 975, se ejecutaron también “con ocasión de la pertenencia al grupo”; con fundamento en el artículo 17 inciso segundo de la Ley 975, consideró que el postulado tiene potestad para confesar todas las conductas que cometa, con ocasión de la pertenencia al grupo ilegal, hasta el momento de la desmovilización. 2.

El Fiscal Segundo de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz hizo un recuento histórico de los hechos antecedentes (imputación parcial de cargos contra el desmovilizado Ramón Isaza), y en acuerdo con el primer apelante, complementó que es necesario admitir la imputación por conductas sucedidas con posterioridad al 25 de julio de 2005, pero que en todo caso se hubieren cometido con ocasión de la pertenencia al grupo ilegal, teniendo en cuenta que la desmovilización colectiva fue un hecho posterior a la vigencia de la ley de justicia y paz.

Recordó que luego de la fecha de la vigencia de la ley, la Unidad Nacional de Información de Justicia y Paz tiene evidencia de 7197 hechos ejecutados después de esa calendada, reportados por las víctimas y atribuibles a los desmovilizados, que quedarían por fuera del proceso de justicia y paz de no admitirse la inclusión de tales conductas en el programa de justicia restaurativa, con la consecuente afectación al interés de las víctimas en lo que respecta a los propósitos de verdad, justicia y reparación. No aceptar la inclusión de hechos posteriores a la vigencia de la ley de justicia y paz, implicaría “cambiar las reglas del juego”, la violación al debido proceso y la prevención de los postulados que aspiran a confesar –con verdad total- el fenómeno del paramilitarismo; es decir, se afecta “la espontaneidad” en las confesiones, teniendo en cuenta –además- que la desmovilización colectiva fue una condición de elegibilidad en cumplimiento de los acuerdos de paz (artículo 10 de la ley 975). 3.

El Representante del Ministerio Público (Procurador 9º Judicial Penal II) coadyuvó las impugnaciones, se refirió a la declaración de exequibilidad parcial del artículo 72 de la ley 975 de 2005 (CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia 1199 de 2008). 4. El defensor del postulado pidió aceptar las peticiones de los anteriores recurrentes; recordó que su prohijado se presentó voluntariamente el 18 de junio de 2009 y que mantiene el interés en la política de sometimiento en los términos del acuerdo de paz. 5.

El representante de las víctimas (Dr. Héctor Restrepo Zuleta) renunció a la impugnación porque encontró que los argumentos de los anteriores recurrentes, en el sentido de que las conductas cometidas por los desmovilizados ocurridas con posterioridad a la vigencia de la Ley 975 del 25 de julio de 2005 y hasta la fecha de la desmovilización, deben ser cobijadas con la aplicación de la ley de Justicia y Paz porque de otra manera fracasaría el proceso de justicia transicional.

CONSIDERACIONES La competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Magistrado de Justicia y Paz con funciones de control de garantías del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que impartió legalidad a la formulación de imputación realizada, se deriva directamente del artículo 26 de la Ley 975 de 2005. 1.

La idea nuclear sobre la aplicación de la ley de Justicia y Paz, consiste en que, cuando la desmovilización se produce después de la vigencia de la Ley 975 de 2005, en todos los casos, los hechos que entran al rito del proceso de Justicia y Paz, son los que tuvieron ocurrencia durante la vigencia de la ley citada, y no después, como lo precisó la Corte en decisión del 24 de febrero de 2009, rad. núm. 30999.

Bajo el criterio de que “ todos los hechos punibles sometidos al ámbito de la Ley 975/05 exigen que su perpetración se produzca durante y con ocasión de la pertenencia de los individuos desmovilizados de los grupos armados ”, la ley de Justicia y Paz es precisa en el sentido de que la norma aplica para hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia (artículo 72).

Sin embargo, tratándose de comportamientos permanentes, atendiendo a la gradualidad del proceso de desmovilización colectiva e individual (antes y después de la vigencia de la ley), corresponde a la Corte en su función constitucional de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, encargada de hacer efectivo el imperio de la ley (artículos 234 y 230 de la C. Pol.) y en su función legal de hacer efectivos el derecho material, el respeto de las garantías procesales de los intervinientes, la reparación de agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 de la Ley 960 de 2004), atemperar el entendimiento de las disposiciones relativas a la aplicación de la ley de Justicia y Paz: 2.

En dichos eventos –de ejecución permanente- en interpretación concordante con el artículo 26 del Decreto 4760 de 2005, es dable precisar que la ley de beneficios alternativos es aplicable solamente … “en aquellos eventos en que la consumación, materializada con el primer acto, se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma ”.

Así se dijo en la decisión del 24 de febrero de 2009, rad. núm. 30999. Lo anterior implica entender que en relación con ese género de comportamientos permanentes, lo relevante es que… “ el primer acto se haya producido con anterioridad a la vigencia de la ley 975 de 2005”, es decir, con ocasión de la pertenencia del desmovilizado al grupo armado ilegal, lo que evidentemente ocurrió en este caso, en el cual tanto el concierto, como el porte ilegal de armas y el uso ilegal de uniformes (tal como se observó en el acto de desmovilización) revisten ese carácter dados su inicio antes del 25 de julio de 2005 y su culminación el día de la desmovilización. 3.

Una lectura correcta de tales disposiciones (artículo 72 de la Ley 975 de 2005 y artículo 26 del decreto 4760 de 2005) permite afirmar que las conductas de carácter permanente son susceptibles de imputación en el trámite de la ley de Justicia y Paz porque reúnen tan específicas condiciones (de ser permanente, anterior a la vigencia de la ley de Justicia y Paz, y ejecutada con ocasión de la pertenencia al grupo ilegal).

Por ello, son susceptibles de procesar y juzgar dentro del proceso de justicia transicional, sin que ello signifique afirmar que tal permisión fomente de alguna manera la comisión de crímenes indiscriminados contra la población civil: En las discusiones previas a la aprobación de la Ley 975 de 2005 se previó la comisión de delitos con posterioridad al término de vigencia de la ley, aunque no se hizo pronunciamiento explícito sobre la manera de imputar delitos que revistan el carácter de ejecución permanente: Estos son apartes de la intervención del Ministro del Interior y Justicia el 13 de Junio de 2005 en el recinto del Congreso de la República: “…si nosotros decimos que la ley queda abierta, todo el mundo se dedica a hacer tropelías, asesinatos, homicidios, masacres, pensando que el Código Penal no se le aplica, sino que se le aplican son las penas alternativas establecidas, por eso hay que hacer un corte… porque sería derogar todo nuestro ordenamiento jurídico… …no se puede dejar abierta la vigencia de esta ley o la aplicación de esta ley hacia el futuro sin poner una fecha cierta por lo que yo mencionaba, todas las personas que deseen cometer los delitos más espantosos contra la humanidad, delito de lesa humanidad los cometerían con la tranquilidad de que los vamos a llevar a una pena alternativa, deben entender que hasta aquí la sociedad estableció una meta.

Estableció una línea, tienen plazo para reconsiderar su posición… pero sí es absolutamente indispensable establecer la vigencia como está establecida en el articulado …”. (Fuente: gaceta del Congreso No. 356 de 13-06-05, citada en el auto del 24 de febrero de 2009, rad. núm. 30999). 4. El proceso de Justicia y Paz busca una transición hacia el logro de una paz sostenible, sin desconocer derechos fundamentales de los colombianos, sin desconocer derechos fundamentales de las víctimas, en todo caso procurando la reincorporación a la vida civil de los miembros de los grupos armados ilegales y garantizando los derechos a la verdad, justicia y reparación, dentro del marco jurídico regido por la Constitución Política, y condicionado a la observancia obligatoria de normas humanitarias integradas al ordenamiento jurídico interno en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, que impone al Estado adaptar las normas internas a los contenidos del Derecho Internacional Humanitario.

Para la aplicación del derecho transicional “ las autoridades colombianas deben observar no solo la normatividad interna sino aquella integrada en el bloque de constitucionalidad y las decisiones proferidas por organismos internacionales, tales como el Comité de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ”, todo ello en aras de hacer compatibles las decisiones judiciales internas con los estándares internacionales de administración de justicia. Toda interpretación normativa debe hacerse entonces, en clave del proceso de Justicia y Paz y en la perspectiva de coherencia del proceso y de la sentencia con tales estándares internacionales de Justicia, es decir, debe ponderarse con los fines que busca el proceso de justicia de transición que persigue Colombia, sin soslayar que atentados graves contra la humanidad no pueden tolerarse con posterioridad a la vigencia de la ley de justicia y paz, pues dichas conductas no serán sometidas al trámite de beneficios de pena alternativa.

El Derecho penal y el Derecho Internacional Humanitario prohíben los atentados contra personas que no participen directamente en las hostilidades o han dejado de participar en ellas, y prohíbe los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental, en particular el homicidio y los tratos crueles. 5. Uno de los puntos nucleares del proceso de Justicia y Paz es el “CESE DE LAS HOSTILIDADES” y sobre todo, el compromiso de los miembros del grupo de autodefensas de “ABSTENERSE DE COMETER CONDUCTAS ILÍCITAS”.

Dicho ámbito de interpretación y aplicación de la ley implica de parte del funcionario judicial la verificación de que el desmovilizado contribuya decisivamente a la reconciliación nacional (artículo 2º. de la ley 975 de 2005). En la aludida decisión del radicado número 30999 del 24 de febrero de 2009, en criterio que ahora reitera la Sala, se dijo: “9.

Tampoco la Sala advierte contradicción entre el contenido del artículos 72 de la ley 975 de 2005 y aquellas disposiciones que mencionan el acto de desmovilización –entre otros los artículos 2º, 17º-, precisamente por la especificidad de materia que aborda cada uno de ellos; sólo el primero alude concretamente al término para que proceda el beneficio, aspecto reforzado en el artículo 26 del Decreto reglamentario 4760 de 2005 referido a la misma materia pero en cuanto a las conductas de ejecución permanente, exigiendo que el primer acto se haya producido con anterioridad a la vigencia de la ley 975 de 2005 ”.

(Se destaca). La admisión de las imputaciones relacionadas con delitos de ejecución permanente en el ámbito de la ley de Justicia y Paz no implica… “extender patente de corzo a los miembros de los grupos armados al margen de la ley que hoy continúan delinquiendo en todo el territorio nacional”, para que ejecuten toda suerte de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio u homicidios y sólo pueda aplicárseles una pena simbólica, que desde ningún punto de vista será congruente con estándares internacionales de administración de justicia. Así, el entendimiento de la norma que predica que la ley de Justicia y Paz es aplicable a hechos que hayan tenido ocurrencia antes de la vigencia de la ley 975, interpretada de forma concordante con el artículo 26 del Decreto 4760 de 2005, permite dar cabida a las conductas permanentes que trascienden a la fecha de vigencia de la ley de Justicia y Paz, y cuya comisión permanente se extiende hasta la desmovilización del postulado, siempre y cuando el juez verifique que el procesado mantiene vigentes los propósitos fundamentales para hacerse merecedor de las penas alternativas que ofrece el sometimiento a Justicia y Paz: el cese de hostilidades, el compromiso de abstenerse de cometer conductas ilícitas, que contribuya de manera efectiva a la consecución de la paz nacional con actos orientadas a desmantelar el grupo (que revele las fuentes de financiamiento, los nexos con promotores económicos, ideológicos) y que contribuya a la reparación de víctimas (artículo 11 ib.).

Desde esa perspectiva, en clave del proceso de justicia restaurativa, las conductas permanentes previstas en los hechos 1,2 y 3, de concierto para delinquir, fabricación tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas Armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias (sin pretender que sea una lista cerrada de comportamientos) resisten el criterio de ponderación por parte del juez de Justicia y Paz, que le permita predicar que a pesar de permanecer en el tiempo la conducta ilícita (con posterioridad a la vigencia de la ley y hasta la fecha de desmovilización colectiva o individual, art. 17 inc. 2 ib.), también se mantiene el férreo propósito de sometimiento voluntario y de contribución a la paz nacional (artículos 6, 7, 10, 11, 17, 19 ib.).

En esas condiciones específicas, podrá el Juez colegir que el desmovilizado contribuye decisivamente a la reconciliación nacional en aras de acceder a la pena alternativa, principal beneficio de la ley que rige las condiciones del acuerdo humanitario (artículo 3, 29 de la ley 975 de 2005). 6. En el ámbito del proceso de Justicia y Paz, aceptar la imputación de conductas que revistan el carácter de permanencia en el tiempo, cometidas eso sí desde antes de la vigencia de la ley 975 del 25 de julio de 2005, no implica desnaturalizar el espectro de aplicación de la ley, ni tampoco comporta “condonar crímenes futuros”.

Tal manera de interpretar la ley de sometimiento a la Justicia en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz, atiende al más alto interés del Estado colombiano en términos de verdad, de justicia y de reparación, y no desconoce la coherencia de las decisiones judiciales con estándares internacionales en términos de verdad y de justicia. Cosa diversa es que después del 25 de julio de 2005, y antes de la desmovilización, el postulado se dedique a la comisión de delitos comunes o atentados graves contra el Derecho Internacional Humanitario, porque es claro que tal género de conductas no las cobija el acuerdo humanitario, y su juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Si después de la fecha que marca la vigencia de la Ley 975 de 2005 el desmovilizado mantiene su vínculo con el grupo armado ilegal (o con uno conformado con idénticos propósitos) y continúa realizando las operaciones ilícitas del grupo ilegal, marcadas por la sistematicidad y en el contexto de violencia que puedan configurar crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad, genocidios, violaciones graves de derechos humanos e incluso delitos comunes, develará el juzgador que los propósitos no han sido precisamente los de sometimiento en el marco del acuerdo humanitario regido por el proceso penal ante la justicia de transición. De esta manera, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema hace compatible su jurisprudencia con el sentido de la sentencia C – 1199 de 2008 de la Corte Constitucional, cuando se refirió a la eficacia del artículo 72 de la ley 975 de 2005: “Ahora bien, cosa distinta es la eficacia del precepto, esto es, la real posibilidad de ejecutarlo, proyectando sus mandatos imperativos a la resolución de un caso concreto.

Esa eficacia de la norma es entonces un atributo relativo, que depende del pleno cumplimiento de los supuestos, tanto materiales como personales, e incluso temporales, a los cuales, por voluntad del mismo legislador, se encuentra sujeta su aplicabilidad. Bien puede ocurrir entonces que una disposición legal formalmente vigente no sea así mismo eficaz, por no reunirse a cabalidad los criterios fácticos a los que la misma norma haya condicionado su aplicación, o que un precepto vigente, y en principio aplicable, no sea eficaz respecto de un sujeto determinado, por no reunirse en cabeza suya los supuestos materiales y personales necesarios para reclamar dicha aplicación. En el caso de las disposiciones que integran la Ley 975 de 2005, y particularmente frente a aquellas que establecen beneficios de carácter penal, es claro entonces que para su invocación y aplicación no basta la comprobación de su vigencia temporal.

Por el contrario, para ello será necesario que en el caso concreto se cumplan a cabalidad los supuestos de los cuales depende su aplicación, aspectos sobre los cuales esta corporación tuvo oportunidad de discurrir ampliamente en la sentencia C-370 de 2006, dentro de los que se destacan aquellos que atañen al comportamiento de los individuos interesados en hacerse acreedores a tales beneficios, como son, entre otros, la colaboración eficaz en el esclarecimiento de los hechos investigados, la entrega de bienes para la reparación, el cumplimiento de las garantías de no repetición, etc.

Por lo anterior, la Corte precisa entonces que la aplicación de estas normas no puede entenderse como automática, ya que está condicionada, no apenas a la acreditación de su transitoria vigencia, sino al efectivo cumplimiento, durante aquel período, de los presupuestos materiales y personales a que se ha hecho referencia. En otras palabras, es claro que los beneficios que esta ley establece sólo son aplicables a partir del momento en que se cumplen todos los requisitos previstos en la propia ley y de conformidad con la interpretación constitucional fijada en la sentencia C-370 de 2006 y en las demás sentencias que esta corporación ha proferido sobre la constitucionalidad de tales preceptos”. 7.

No desconoce la Sala que la imputación por concierto se funda en que… “ el grupo armado ilegal se concertó para cometer delitos indeterminados, entre ellos desaparición forzada, torturas, desplazamientos forzados, homicidios, etc.; es decir, delitos de los previstos en el inciso 2º del artículo 340 del C.P.”, y que desde esa óptica la decisión que ahora se adopta entrañaría tremenda incoherencia, porque el concierto para delinquir en tan específicas condiciones es un crimen de lesa humanidad (como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala ), luego no admitiría imputación posterior a la vigencia de la ley 975.

Sin embargo, la aceptación de la imputación de tal comportamiento (de carácter permanente y cometido también con posterioridad al 25 de julio de 2005) obedece tanto a la postulación del desmovilizado a someterse a la ley penal en el marco de un proceso de reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que quieren contribuir efectivamente a la consecución de la paz nacional (un proceso humanitario), como a la confianza que en el Estado (gobierno – jueces) inspira el hecho mismo de la desmovilización, la cesación de hostilidades y el compromiso de abstenerse de cometer conductas ilícitas (artículo 11.4 de la ley 975).

En suma, el proceso de Justicia y Paz se funda en una confianza recíproca, en el principio de lealtad, en el compromiso del desmovilizado de contribuir a la reconciliación nacional, todo ello sometido a verificación en el proceso penal de Justicia y Paz (artículo 2º. Ley 975 de 2005). Desde esa perspectiva interpretativa, el concierto para delinquir ocurrido de forma permanente, antes y después del 25 de julio de 2005 (hasta la fecha de desmovilización), tanto como otras conductas que revistan el mismo carácter, en las que incurrió el desmovilizado con ocasión de la militancia en la organización ilegal, tiene que ser apreciado “en clave del proceso de justicia transicional”; luego, habrá que examinar en cada caso concreto si con ocasión del concierto el procesado incurrió en crímenes contra la humanidad, y por esa vía examinar qué tan cierto es el propósito de participar en el proceso de reconciliación nacional entre el Estado y los miembros del grupo desmovilizado. 8.

Cuando no hay lealtad en el marco del acuerdo humanitario, lo propio es tramitar la exclusión del desmovilizado del programa de justicia transicional y la entrega del caso a la justicia ordinaria, porque se revela que el propósito del desmovilizado es alcanzar impunidad (relativa); no obstante que el postulado se declare responsable de algunos crímenes cometidos por la organización, lo cierto es que con su falta de sinceridad obstruye alcanzar los fines del proceso de paz como mecanismo para garantizar los derechos sociales a la verdad, la justicia y la reparación en el marco de un proceso penal, regido por la Ley 975/05.

En ello debe haber total claridad. Sin embargo, también debe haber claridad en que la comisión de delitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 975, y la prueba de la responsabilidad del imputado, no implica –por sí- la exclusión de éste del proceso de justicia alternativa, y lo pertinente en esos casos es que el juez de justicia y paz remita las copias del hecho a la Fiscalía General de la Nación por ser conducta de competencia para la instrucción y el juzgamiento de la justicia ordinaria. 9.

Si con posterioridad a la vigencia de la ley y antes del acto de sometimiento, el desmovilizado incurrió en delitos tales como homicidios, torturas, desaparición forzada de personas, secuestros, hurtos, peculados, falsedades, etc., es totalmente claro que para dichas conductas no es dable aplicar pena alternativa alguna, pues como se indicó con claridad desde las discusiones previas a la aprobación de la ley de sometimiento en el Congreso de la República, tales comportamientos serán del ámbito de competencia de la justicia ordinaria en la medida que para ellos no cabe la prebenda de la pena alternativa a la que se refiere la Ley 975 de 2005.

Comportamientos de esta especie son los que develan con claridad que el juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria y no a la de Justicia y Paz, y es a ese tipo de crímenes a los que se refirió la Sala en la decisión del 24 de febrero de 2009, rad. núm. 30999. 10. Un argumento final, práctico, permite mayor coherencia en el argumento que se prohíja: Si bien, con ocasión de la desmovilización de comandos paramilitares muchos de sus integrantes optaron por conformar nuevos grupos ilegales en diferentes zonas del país para incursionar en delitos de idéntica natura (las águilas negras, etc.) y para ellos corresponde el juzgamiento ante el juez ordinario, lo perceptible es que otros desmovilizados habrán mantenido férrea disciplina y voluntad de sometimiento a la ley de justicia y paz hasta su entrega efectiva a la justicia. Nada justifica (para casos de la segunda referencia) que se adelante un proceso ante Justicia y Paz por el concierto para delinquir en que incurrió el paramilitar desmovilizado “hasta la fecha del 25 de julio de 2005”, y se remitan copias para adelantar otro proceso por la misma conducta ante la jurisdicción ordinaria, donde resultará condenarlo sin el beneficio – derecho de la pena alternativa, no obstante que la responsabilidad dimana de una “conducta permanente” en la que incurrió el desmovilizado “con ocasión de la pertenencia al grupo”, no obstante haber contribuido efectivamente a la consecución de la paz nacional.

En suma, el fundamento de la permisión de la imputación por la totalidad del comportamiento de aquella naturaleza, obedece a la contemplación material de la prueba que revela que el postulado no desdibujó los propósitos fundamentales de la ley de justicia y paz: el cese de las hostilidades, el compromiso de abstenerse de cometer conductas ilícitas, la contribución efectiva con la paz nacional (artículo 11), y que por ello se hizo merecedor a acceder al derecho de la alternatividad de la pena.

En relación con el informe estadístico que presentó el fiscal a la Sala, según el cual, la Unidad Nacional de Información de Justicia y Paz tiene evidencia de 7 197 hechos posteriores, reportados por las víctimas y atribuibles a los desmovilizados, la Sala responde con claridad que corresponderá examinar cada hecho específico –a la luz de los parámetros señalados-, por cuanto –insiste la Corte- la temporalidad entre la vigencia de la ley 975 y las fechas de desmovilización colectiva o individual no puede ser entendida como un lapso de impunidad relativo, como una condonación relativa de penas por crímenes cometidos después del 25 de julio de 2005.

Ninguna razón asiste al fiscal impugnante cuando argumentó que de ser excluidos aquellos comportamientos (posteriores) del proceso de justicia transicional, se verían afectados los intereses de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Soslaya el funcionario que tales expectativas se satisfarán en el proceso ordinario, donde el procesado cuenta con las garantías fundamentales del debido proceso, del derecho de defensa, del juez y de fiscal imparciales.

El vértice de los acuerdos de paz que terminó con la expedición de la ley 975 es el compromiso unilateral de los miembros de grupos ilegales de cesar toda actividad ilícita, y si tal acuerdo de lealtad se quebrantó por el desmovilizado que (con rótulos diversos, vg. águilas negras) continuó incurriendo en comportamientos atroces excediendo la fecha del 25 de julio de 2005, a dichas conductas no las cobija la pena alternativa, y son del conocimiento del juez ordinario.

Con ese modo de ver las cosas, la Corte no hace cosa diversa que refrendar “las reglas del juego” que motivaron el acuerdo humanitario en el marco del proceso de justicia, en cumplimiento de los acuerdos de paz (artículos 10 y 11 de la ley 975). 11. En suma, la Sala encuentra que las conductas con carácter de permanencia en el tiempo, sucedidas desde antes de la vigencia de la ley 975 del 25 de julio de 2005 y hasta la desmovilización individual y – o colectiva del procesado, pueden ser objeto de imputación en el ámbito de aplicación de la Ley de Justicia y Paz, luego admiten el beneficio jurídico de la pena alternativa.

De donde se sigue que la decisión del magistrado de Justicia y Paz de Bogotá que negó impartir aprobación parcialmente a las imputaciones 1, 2 y 3 de concierto para delinquir, fabricación y tráfico de armas y utilización ilegal de uniformes e insignias, porque se trataba de comportamientos permanentes que rebasaron la fecha del 25 de julio de 2005 (de promulgación de la ley de Justicia y Paz), no estuvo ajustada a derecho.

Por ello, la Sala REVOCARÁ la determinación del Magistrado de Justicia y Paz con funciones de Juez de control de garantías. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1) REVOCAR la decisión del magistrado de control de garantías de declararse INCOMPETENTE (parcialmente) para conocer de cargos por comportamientos de ejecución permanente registrados con posterioridad al 25 de julio de 2005. 2) DECLARAR LA LEGALIDAD de la formulación de imputación contra WALTER OCHOA GUISAO por los delitos de concierto para delinquir, fabricación tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas Armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias a que se refieren los tres primeros hechos del escrito de la fiscalía. 3) DEVOLVER la actuación al Magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que continúe con el trámite de la ley 975 de 2005.

Contra esta decisión no procede recurso alguno; se notifica en estrados. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Tomado del documento “presentación general del proceso de paz con las Autodefensas” del Alto Comisionado para la Paz; ib.

Auto del 24 de febrero de 2009, rad. núm. 30999. �CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006. � Auto del 31 de julio de 2009, rad. Núm. 31539. �Auto del 31 de julio de 2009, rad. Núm. 31539. �Acuerdo de Fátima 12 y 13 de mayo de 2004… “f. Los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia se abstendrán de: desarrollar actividades ilícitas, reclutar personas, ejercer presión o amenazas sobre pobladores o visitantes, desarrollar entrenamiento armado y ordenar o coordinar acciones ilegales desde la zona”.

(Cita del radicado núm. 30999 del 24 de febrero de 2009); conc. artículo 11, num. 11.4 de la Ley 975 de 2005. �La connotación de crimen de lesa humanidad, radica en saber que tales comportamientos son trascendentes por la magnitud del daño y de la afectación social, porque ofenden la dignidad inherente al ser humano. (Cfr. rad. núm. 33301, del 11 de marzo de 2010). � Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 8°.

Violaciones severas de las Convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949. � Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 7°. � Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 6°. � Caracterizadas por no constituir un ataque generalizado y sistemático, y por ello su diferenciación respecto de los crímenes de lesa humanidad. � CORTE CONSTITUCIONAL sentencia C – 1199 de 2008. �Cfr. Auto del 10 de abril de 2008, rad. núm. 29472. �En el mismo sentido, auto del 10 de abril de 2008, rad. núm. 29472.

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