CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.33608 PEDRO ALCÁNTARA LAITON CORTÉS VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.33608 Acta No. 70 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia del 9 de febrero de 2007, proferida por la Sala de Descongestión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario laboral promovido por PEDRO ALCANTARA LAITON CORTÉS contra el recurrente.
ANTECEDENTES El demandante reclamó el pago, debidamente indexado, de la pensión de jubilación, a partir del 1° de enero de 2004, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Afirmó que laboró para el Banco demandado, entre el 24 de abril de 1969 y el 31 de agosto de 1992; el último cargo fue el de supernumerario 2° con salario devengado de $266.096,71 y el último promedio mensual real devengado de $305.340,oo; por la naturaleza jurídica del banco demandado siempre tuvo la calidad de trabajador oficial; cumplió 55 años de edad el 1 de enero de 2004; reclamó con resultados desfavorables; agotó la vía gubernativa (fls. 3 a 5).
En la respuesta el demandado se opuso a las pretensiones, admitió los extremos de la vinculación, el cargo desempeñado, la fecha de nacimiento y que agotó la vía gubernativa; también aceptó la negativa a reconocerle la pensión de jubilación, con fundamento en que esa prestación la había asumido el ISS, por la subrogación del riesgo de vejez, aclaró que el salario promedio devengado por el actor fue de $170.637,oo.
Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 26 a 33). Por sentencia de 8 de julio de 2005, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco demandado a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 1° de enero de 2004, en cuantía de $199.568,78, que indexada ascendió a $1.091.122,34, hasta el momento en que el ISS le reconozca la pensión por vejez, con cargo al demandado de la diferencia del mayor valor si la hubiere y a las costas del proceso.
Declaró no probadas las excepciones propuestas (fls. 114 a 119). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el ad quem, mediante providencia del 9 de febrero de 2007, confirmó la sentencia inicial. No impuso costas en la alzada (folios 4 a 14 C. del Tribunal). El Tribunal acogió la tesis del juzgado según la cual, dada la condición de trabajador oficial del actor, el régimen aplicable al caso, era el contenido en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en consideración a que era beneficiario del régimen de transición porque tenía más de 15 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 y contaba 45 años de edad.
Con apoyo en sentencias de esta Sala de la Corte de 10 de agosto de 2000 y del 28 de noviembre de 2006, Radicados 14163 y 28419 que reprodujo en lo pertinente, sostuvo que como el actor cumplió los 20 años de servicios cuando el Banco era una entidad sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, el actor no perdía la prerrogativa a pensionarse como trabajador oficial por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora y en esa medida el juzgador de primer grado había definido el asunto como correspondía, incluso, respecto a la indexación de la primera mesada.
Respecto a la inconformidad del demandante en torno a que el salario promedio devengado en el último año de servicios no era el correcto, sostuvo que “no obra prueba al respecto de la cifra antes citada…” y lo que procedía era la confirmación de la sentencia inicial en todas sus partes. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia se revoque la del a quo y en su lugar se absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, de llegar a considerarse procedente la pensión de jubilación, solicita que se “ case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena a la indexación de la primera mesada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del promedio de lo devengado por el señor Laiton Cortés en el último año de servicios sin que en ningún caso ésta pueda ser inferior al salario mínimo ”.
Por la causal primera de casación propone dos cargos que no tuvieron réplica. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, y el Decreto 1650 numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos224 de 1966 aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 ”.
En la demostración del cargo afirma que no discute el tiempo de servicios del demandante, ni la fecha en que el actor cumplió los 55 años de edad, la afiliación a la Seguridad Social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la del cambio de naturaleza jurídica del Banco. Dice que su discrepancia radica en el hecho de no estar obligado a reconocerle la pensión de jubilación al actor, por cuanto no reunía los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y debido a que cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, durante la vinculación laboral.
Afirma que el Banco Popular fue privatizado desde el 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el demandante la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, ya que los 55 años de edad los cumplió el 1° de enero de 2004, por lo que al momento de la privatización tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido, y por consiguiente debía entenderse que el régimen aplicable era el propio de los trabajadores particulares, dada su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, quien debía subrogar al banco en el cubrimiento de la pensión, por lo que las normas aplicables en el caso del actor eran la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.
Sostiene que al no existir debate entre las partes sobre los presupuestos fácticos y en la medida que el Tribunal se fundamentó exclusivamente en las sentencias de esta Sala de la Corte, el cargo procede, por interpretación errónea de las disposiciones aludidas. SE CONSIDERA Como lo admite la censura, es preciso anotar, que no existe discusión en cuanto a los presupuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal, el cual, aunque sin decirlo expresamente, hizo suyas las consideraciones del juzgado, respecto de que el actor laboró para el banco demandado entre el 24 de abril de 1969 y el 31 de agosto de 1992; que el 1° de enero de 2004 cumplió 55 años de edad y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir de noviembre de 1996, “ esto es, más de cuatro años después del egreso del demandante ”.
En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación sea examinada bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto así se dispuso en la sentencia impugnada.
En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008 Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
Señala que en el evento de considerarse que el Banco está obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente la indexación del 75% del promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal, ya que en el proceso aparece demostrado que el demandante se desvinculó el 31 de agosto de 1992, esto es, con anterioridad al 1° de abril de 1994 cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión reclamada no es de de las previstas en la precitada norma.
SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto, era viable proceder a indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.
En torno al punto anotado se advierte que en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 1° de enero de 2004, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse entre otras la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.
Así las cosas, los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, deben aplicarse en el sub judice, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión (75%), pero en torno al salario base de liquidación, debe tenerse en cuenta el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, cuando para confirmar la decisión de primera instancia consideró viable la actualización del valor de la pensión como lo dispuso el a quo, “ en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios la cual indexada a enero de 2004 arroja como valor de la primera mesada pensional la suma de $1.091.122,34 ”, conforme con lo que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de febrero de 2007, por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario promovido por PEDRO ALCANTARA LAITON CORTÉS contra el BANCO POPULAR S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33608 Magistrada Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 14