CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 33606 Roberto Augusto Salcedo Cogollos Vs. Cementos del Caribe. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33606 Acta No. 66 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 29 de junio de 2007, proferida por la Sala Octava Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por ROBERTO AUGUSTO SALCEDO COGOLLOS contra CEMENTOS DEL CARIBE S.A.

ANTECEDENTES ROBERTO AUGUSTO SALCEDO COGOLLOS demandó a Cementos del Caribe S.A., para que, por los tramites de un proceso ordinario laboral, fuera condenado a reintegrarlo al cargo que ocupaba; subsidiariamente, al reconocimiento de la pensión vitalicia o la pensión sanción, al pago de horas extras diurnas o nocturnas, reliquidación de las prestaciones sociales, tales como cesantía, intereses sobre cesantía, primas, vacaciones, “ etc ”,al pago de la indemnización por despido injusto, de dos horas recreativas semanales, a la indemnización moratoria, y a lo extra y ultra petita.

En sustento de sus pretensiones adujo que laboró entre el 28 de junio de 1982 y el 6 de mayo del 2000; el último cargo desempeñado fue el de ayudante electricista, con una asignación básica mensual de $ 673.591 pesos; fue despedido injustamente violándosele así la estabilidad laboral consagrada en la Ley y en la convención colectiva; recibió por concepto de liquidación y prestaciones la suma de $ 16.462.435 pesos; sufrió un accidente de trabajo, por lo que fue pensionado por el ISS.

En la respuesta a la demanda (folios 119 a 123), la sociedad aceptó la prestación de servicios, los extremos de la relación laboral el cargo desempeñado, el salario básico alegado, y el promedio mensual de 171.591 pesos; negó el despido, se opuso a las pretensiones, y en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de derecho a reintegro, subrogación total en los riesgos que podían afectar al trabajador, inexistencia de obligaciones, prescripción, compensación, pago y la genérica.

El Juzgado Quinto laboral del circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 7 de julio de 2005 (folio 209 a 220), declaró no probadas las excepciones de prescripción, compensación y pago; “ PROBADAS LAS DE INEXISTENCIA DE DERECHO A REINTEGRO, SUBROGACIÓN TOTAL DE LOS RIESGOS QUE PODÍAN AFECTAR AL TRABAJADOR E INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES, propuestas por la demandada, salvo en que la obligación de continuar cotizando para pensión a favor del actor; y condénese a la demandada CEMENTOS DEL CARIBE S.A. a cotizar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a nombre del demandante, señor ROBERTO AUGUSTO SALCEDO COGOLLO hasta que este logre cotizar 1000.

Siendo potestativo de la demandada pagar en forma vitalicia la pensión restringida o conmutar con el fondo de pensiones el valor de las semanas faltantes para las 1000 semanas en vez de las cotizaciones”. No fijo costas. Apelaron las partes, y el Tribunal por sentencia del 29 de junio de 2007 (Folios 6 al 14 C.2), reformó la sentencia impugnada en la siguiente forma: revocó la condena dispuesta por el a quo a cotizar al ISS hasta las 1000 semanas, en su lugar condenó a la demandada a pagar la pensión sanción a partir del 9 de mayo del 2004, la confirmó en lo demás e impuso costas en esa instancia al demandado.

En lo que al recurso interesa, el a quem, luego de copiar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, consideró que el actor tenía derecho al pago de la pensión sanción, teniendo en cuenta que fue despedido el 6 de mayo de 2000, después de haber cumplido 15 años de servicios, por no haber cumplido el demandado con la obligación señalada en los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 6 del acuerdo 29 de 1985, amén de que no obstante no cumplir con la edad “ tenía un derecho cierto o adquirido de conformidad al artículo 8 de lay 171 de 1961”, acorde con sentencia de esta Corte de 13 de marzo de 1970, cuyo aparte pertinente trascribió. RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, con fundamento en la causal primera de casación, prevista en el artículo 87 del C.P.L y S.S., modificado por el Artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte “ CASE el numeral segundo de la sentencia gravada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el ordinal tercero de la proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla el siete (7) de julio de dos mil cinco (2005) y, en su lugar, ABSUELVA a la sociedad demandada y provea a su favor sobre costas en la primera instancia y en el recurso de casación ”.

Con el anterior propósito formula dos cargos que no fueron replicados, los cuales, pese a estar enderezados por distinta vía, se estudiaran conjuntamente, porque denuncian similares disposiciones legales y persiguen idéntico objetivo. PRIMER CARGO Acusa por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, lo cual condujo a la falta de aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 259 del CST.

En la demostración, arguye que al haberse producido la desvinculación del actor el 6 de mayo de 2000, la norma que regula la pensión reclamada es el Artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que reemplazó el 267 del CST y el Art.8 de la Ley 171 de 1961, y el 37 de la Ley 50 del 1990, que condiciona la causación de la pensión sanción a que el trabajador no haya sido afiliado al Sistema General de Pensiones, por omisión del empleador.

Que de no haberse rebelado el sentenciador contra el mandato del Art. 133 de la Ley 100 de 1993, no habría fulminado la condena que impuso. CARGO SEGUNDO Acusa, por la vía indirecta, “ por falta de aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y artículo 6 del acuerdo 29 de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 2879 de 1989”.

Denuncia como error evidente el no dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue afiliado al Sistema General de Pensiones y, que no se discutió la omisión del empleador en tal sentido. Denuncia la falta de apreciación de: “ 1. Respuesta dada por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 28 de abril de 2004, al oficio número 7897 dirigido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla a dicho Instituto y los documentos anexos a la misma. 2.

Documentos aportados durante la diligencia de inspección judicial, referentes a los pagos y deducciones efectuados al demandante, donde constan las retenciones que se le hacían para el régimen general de pensiones. 3. Interrogatorio de parte absuelto por ROBERTO AUGUSTO SALCEDO COGOLLOS ”. En la demostración, luego de trascribir aparte del fallo del Tribunal, precisa que los documentos expedidos por el ISS, en respuesta a oficio del Juzgado, dan fe de la afiliación del trabajador por parte de Cementos del Caribe S.A. al Sistema General de Pensiones, circunstancia corroborada por la deducciones que le efectuaban a éste, según documentación allegada en la inspección judicial, así con también con la respuesta ofrecida por el actor en el interrogatorio de parte en que acepto dicha afiliación al Instituto, en cubrimiento de los riesgos de IVM.

Que, por lo tanto, al estar afiliado al ISS, no podía ser beneficiado por la pensión sanción, a luz de lo normado por el Art. 133 de la Ley 100 de 1993, aplicable a este caso, por haber sido despedido el demandante el 6 de mayo de 2000. CONSIDERACIONES El Tribunal, no obstante haber encontrado demostrado que el actor “ fue despedido unilateralmente por parte del empleador el 6 de mayo de 2000, después de haber laborado por más de 15 años a la empresa demandada (Folio 40) b) en el presente caso la pensión restringida de jubilación corre a cargo de la empresa demandada, toda vez que no cumplió con la obligación señalada en los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 6 del acuerdo 29 de 1985, que rige para el empleado de seguir cotizando al seguro hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez.

C) que a pesar de que el actor cumplió los 50 años de edad el 19 de mayo de 2004, bajo el régimen de la Ley 100 y que la regla general es que mientras el trabajador no cumpla con los requisitos del tiempo de servicio y de la edad, solamente tiene una expectativa de derecho a la jubilación, se concluye que aunque el demandante al momento de la desvinculación (06 de mayo 2000) no cumplía con el requisito de la edad, tenía un derecho cierto o adquirido de conformidad al artículo 8 de la Ley 171 de 1961”.

Pues bien, si el demandante fue despedido injustamente -6 de mayo de 2000-, después de 15 años y menos de 20 de servicios – hechos que no se discuten -, es claro que la norma aplicable en este evento es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque, sin duda alguna, el hecho que marca la normatividad aplicable es el de la desvinculación. En ese orden, basta precisar que la disposición, cuya falta de aplicación denunció la censura en el primer cargo (Art. 133 de la Ley 100 de 1993), establece como requisito adicional a los anteriormente descritos, para que proceda la pensión sanción, que el trabajador no haya sido afiliado a la seguridad social por omisión del empleador; y, está claro que, en este caso, contrariamente, ello sí aparece plenamente demostrado, según certificación del ISS (folios 142 a 145), entre el 19 de octubre de 1954 y mayo de 2000, así como con la respuesta afirmativa a la pregunta dos del interrogatorio de parte que rindió el actor, respecto de que la empresa lo había afiliado a la entidades de seguridad social para cubrir los riesgos de invalidez vejez y muerte (Folio 147).

En el anterior orden de ideas, como surge evidente la equivocación del Tribunal prospera el cargo y, por lo tanto, se casara parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto por su numeral segundo condenó a la empresa demandada a pagar la pensión sanción. En sede de instancia, sin más consideraciones a las expuestas al resolver el cargo, se revocará el numeral tres del fallo del juzgado que condenó a CEMENTOS DEL CARIBE S.A. a cotizar al ISS a “ nombre del demandante, señor ROBERTO AUGUSTO SALCEDO COGOLLO hasta que logre cotizar 1000.

Siendo potestativo de la demandada pagar en forma vitalicia la pensión restringida o conmutar con el fondo de pensiones el valor de las semanas faltantes para las 1000 semanas en vez de las cotizaciones” (Folio 220 C.1). En su lugar se absolverá de dicho concepto y se confirmara en lo demás. No se impondrán costas en casación ni en segunda instancia. En primera instancia correrán a cargo del demandante.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal, en cuanto por su numeral segundo condenó a la empresa demandada a pagar la pensión sanción. En sede instancia, sin más consideraciones a las expuestas al resolver el cargo, se revocará el numeral 3 del fallo del Juzgado que condenó a CEMENTOS DEL CARIBE S.A. a cotizar al ISS a “ nombre del demandante, ROBERTO AUGUSTO SALCEDO COGOLLO hasta que logre cotizar 1000.

Siendo potestativa de la demandada pagar en forma vitalicia la pensión restringida o conmutar con el fondo de pensiones el valor de las semanas faltantes para las 1000 semanas en vez de las cotizaciones”. En su lugar se absolverá de dicho concepto y se confirmará en lo demás. No se impondrán costas en casación ni en segunda instancia. En primera instancia correrán a cargo del demandante.

CÓPIESE

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12