CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 33605. Casación HERNANDO CUENCA CABRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 33605. Casación HERNANDO CUENCA CABRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33605 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 373 Bogotá, D. C., dieciocho (18 ) de noviembre de dos mil diez (2010).

V I S T O S Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de HERNANDO CUENCA CABRERA, si no fuera porque observa que la acción penal correspondiente a la conducta punible sobre la que versa este proceso prescribió antes de ser proferida la resolución de acusación.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La situación fáctica fue resumida por el fallador de segundo grado, así: “Fueron denunciados por Teodolinda Castañeda Hernández, en calidad de Administradora de Impuestos Nacionales de Neiva –DIAN- indicando que HERNANDO CUENCA CABRERA tenía la obligación de consignar dentro del término legal los valores determinados a través de las liquidaciones oficiales de revisión correspondientes al impuesto IVA para los periodos 2000-01 por $3.585.000,oo y $170.000 de sanción, 2000-02 por $3.325.000,oo, 2000-03 por $3.366.000,oo, 2000-04 por $3.423.000, sin que hasta la fecha se hubiese efectuado el pago, no obstante encontrarse vencido dicho plazo.” 2.

Por los anteriores hechos, el Fiscal 11 Seccional Delegado de Neiva, al momento de calificar el mérito del sumario por medio de resolución del 6 de octubre de 2006, acusó a HERNANDO CUENCA CABRERA como autor del comportamiento punible de peculado por apropiación (artículo 397 del Código Penal), “ hoy denominado omisión de agente retenedor ” –aclaró-, norma aquella que aplicó por favorabilidad de la pena.

Es relevante precisar que en la resolución de acusación de primer grado, el fiscal precisó que la conducta “ se adecua a la contenida dentro de los delitos contra la Administración Pública, definido en el artículo 402, bajo la denominación de omisión de agente retenedor o recaudador, que anteriormente se hacía extensiva al delito de peculado por apropiación por remisión del Estatuto Tributario… ” En igual sentido, el fiscal acusador expresó que “ el cuestionamiento de la responsabilidad penal de CUENCA CABRERA ha de hacerse respecto de los hechos que se investigan frente al punible contenido en el artículo 402 del C. Penal ” (omisión de agente retenedor o recaudador).

La resolución reseñada fue apelada por el defensor de CUENCA CABRERA y confirmada en segunda instancia el 15 de abril de 2008 por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva. En dicha determinación, el funcionario de segunda instancia explicó que el Fiscal Once Seccional “ acusó al antes nombrado como presunto autor responsable del delito de omisión de agente retenedor, anteriormente peculado por apropiación ”.

Para efectos de la decisión de fondo que aquí se adopta, vale la pena reseñar que con ocasión del recurso de apelación formulado contra la acusación proferida por el fiscal seccional, el defensor reclamó la prescripción de la acción penal. El fiscal de segundo grado negó dicha petición en consideración que el sujeto activo del delito era servidor público y, por lo mismo, era procedente el incremento en una tercera parte del término prescriptivo.

Previos estos antecedentes, el trámite de la causa le correspondió al Juez Segundo Penal del Circuito de Neiva, el cual, tras avocar el conocimiento de la actuación, correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y celebrar la audiencia preparatoria, adelantó igualmente la vista pública. En ésta, el fiscal manifestó que “ la Fiscalía, a través de la delegada 11 Seccional de la ciudad de Neiva, mediante resolución del 6 de octubre de 2006 acusó a HERNANDO CUENCA CABRERA del delito denominado genéricamente del Peculado, denominación que corresponde al Título del Capítulo que contiene el tipo penal del artículo 402 que de manera específica corresponde al delito de omisión de agente retenedor o recaudador… ” Más adelante, en la misma diligencia, el fiscal aclaró que la conducta imputada al procesado fue la contemplada en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, y procedió a analizar la concurrencia de cada uno de sus elementos constitutivos.

Cumplido lo anterior, el juez del conocimiento, en decisión del 22 de julio de 2009 emitió la sentencia de primer grado, a través de la cual condenó a HERNANDO CUENCA CABRERA a las penas principales de 3 años de prisión y multa por cuantía de $27.738.000, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del comportamiento punible de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal).

Así mismo, condenó al enjuiciado al pago de los perjuicios derivados de la ejecución del hecho punible por valor de $13.869.000 y le concedió el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena. La sentencia de primer grado fue apelada por el defensor del procesado y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través de fallo del 24 de septiembre de 2009.

En contra de la decisión del Tribunal interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación el apoderado judicial del procesado HERNANDO CUENCA CABRERA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como se indicó, sería del caso que la Corte se pronunciara sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada a nombre del procesado, si no observara que la acción penal correspondiente a la conducta por la que aquél fue condenado se halla prescrita. 2.

Sea lo primero aclarar que, aún cuando se presenta de manera poco técnica, no cabe duda alguna en que la resolución de acusación llamó a responder en juicio al procesado por la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador de que trata el artículo 402 del Código Penal. La confusión que genera el hecho de que el acusador de primer grado mencionara en la parte resolutiva de su decisión el delito de peculado por apropiación aparece rápidamente superada al revisar el cuerpo de dicha providencia; en ella se lee con claridad que el fiscal adecuó la conducta de CUENCA CABRERA a la descripción típica correspondiente al delito de omisión de agente retenedor o recaudador, comportamiento que fue originalmente previsto en el artículo 665 del Estatuto Tributario (adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997), según el cual la omisión de pago de la obligación impositiva a cargo de recaudador se presentaba como una modalidad del punible de peculado por apropiación descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000; fue esta última norma la que se citó en la resolución de acusación, en razón a la favorabilidad punitiva.

Una vez más, la certeza sobre la adecuación típica imputada aparece con claridad en el contenido de la decisión del 15 de abril de 2008, por medio de la cual el fiscal de segunda instancia precisó que la acusación versó sobre el delito de omisión de agente retenedor, antes conocido como peculado por apropiación. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, así como los hechos imputados y el curso procesal de esta actuación, surge nítido que la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador que se le imputó a HERNANDO CUENCA CABRERA prescribió antes de que cobrara firmeza la resolución de acusación. En efecto, se sabe que el procesado tenía la obligación impositiva de consignar a favor de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, las sumas recaudadas por concepto del impuesto a las ventas a lo largo de los cuatro primeros periodos del año 2000; así, las obligaciones de realizar dichos pagos a favor de la DIAN vencieron, respectivamente, el 16 de marzo, 15 de mayo, 14 de julio y 14 de septiembre de 2000.

Por otra parte, el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal, de la siguiente manera: “ ARTICULO 402.

OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de […] En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas ” (subraya la Sala).

Significa lo anterior que si la obligación del responsable del IVA CUENCA CABRERA debió ser satisfecha en las fechas arriba detalladas, entonces el delito se materializó, respecto de cada una de las obligaciones pendientes, dos meses después del último día fijado para su pago, es decir, el 16 de mayo, 15 de julio, 14 de septiembre y 14 de noviembre de 2000.

De allí, entonces, que los momentos de ejecución y consumación de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador coinciden en un acto único, cual es la no consignación de las sumas recaudadas dentro del plazo concedido, es decir, dos meses después de las fechas fijadas por la administración fiscal. Determinado así el preciso momento en que tuvo lugar la consumación del comportamiento punible imputado, queda por confrontar lo dicho en precedencia con las reglas que regulan la prescripción de la acción penal.

Es así que el artículo 83 de la Ley 600 de 2000 establece que la prescripción opera cuando desde la ocurrencia de los hechos transcurre un término igual al de la pena máxima de prisión prevista en la ley, sin que, en ningún caso, pueda ser inferior a los cinco años. En este caso, el artículo 402 del Código Penal tiene consagrada para la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador una pena de prisión máxima de 6 años.

Además de lo anterior, el artículo 86 del mismo estatuto, antes de su reforma por la Ley 906 de 2004, establecía que el término de la prescripción se suspende –y se inicia a contar nuevamente- una vez en firme la resolución de acusación, evento que en el caso que ocupa la atención de la Corporación tuvo lugar el 15 de abril de 2008, fecha en la que el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva impartió confirmación a la resolución de acusación del 6 de octubre de 2006.

Basta lo anterior para constatar objetivamente que si los hechos imputados se configuraron a más tardar el 15 de noviembre de 2000 y, a la vez, el término de prescripción de la acción penal correspondiente al delito de omisión de agente retenedor o recaudador es de 6 años, entonces surge nítido que la prescripción respecto del más reciente de los comportamientos punibles imputados operó el 15 de noviembre de 2006, esto es, más de un año y cinco meses antes de que cobrara firmeza la resolución de acusación. Resulta pertinente precisar que no es procedente aplicar el incremento en la tercera parte para el término de prescripción consagrado en el inciso 6º del aludido artículo 83, pues –como la jurisprudencia de la Corporación lo ha precisado y reiterado- el sujeto activo del delito de omisión de agente retenedor o recaudador no es un servidor público.

En efecto, sobre la calidad de quien incurre en este particular comportamiento punible, la Colegiatura ha dicho que: “ los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos, motivo por el cual en la legislación punitiva de 2000 se dispuso que no incurrían en el delito de peculado por apropiación, pues fue creado un precepto especial y autónomo.

Vale decir, si tales agentes contaran con la mencionada condición, el legislador no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que un tal proceder vulnere el bien jurídico de la administración pública ” (subraya la Corte). Fue así como, de manera consecuente con el razonamiento reseñado, la Sala aclaró lo siguiente: “ para la Corte resulta acertada la decisión del juez de primer grado de declarar la prescripción […] sin que sea viable para efecto del cómputo adicionar una tercera parte de la pena prevista para los comportamientos realizados por los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, y en ese sentido se deberá casar parcialmente el fallo ” (subraya por fuera del original).

En estas condiciones, al ser incuestionable que la acción penal se ha extinguido a favor del procesado por causa del fenómeno de la prescripción, necesariamente se impone su declaratoria, como también la de los efectos de la aludida figura, es decir, la extinción de la acción penal, según lo norma el artículo 82-4 del Código Penal. Ahora bien, como quiera que la acción civil originada en el delito cuya acción ha prescrito se ejerció al interior del presente diligenciamiento, en los términos en que lo dispone el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, también se declarará la prescripción de aquella.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de HERNANDO CUENCA CABRERA.

SEGUNDO: DECLARAR que las acciones penal y civil que por el comportamiento punible de omisión de agente retenedor o recaudador se adelantaron en contra del procesado CUENCA CABRERA, se encuentran prescritas.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, SE DECRETA la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a favor de HERNANDO CUENCA CABRERA por el comportamiento punible reseñado.

CUARTO: Contra la decisión de disponer la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal y civil procede el recurso de REPOSICIÓN. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 24 de noviembre de 2008, radicación No. 30486, decisión reiterada en sentencia de casación del 4 de febrero de 2009, rad. 26888.

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