CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.33603 P/.Javier Olmedo Giraldo Marín D/.Homicidio culposo Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No.33603 P/.Javier Olmedo Giraldo Marín D/.Homicidio culposo Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33603 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 385 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS: Decide la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado Javier Olmedo Giraldo Marín contra la sentencia de octubre 1º de 2009 por medio de la cual el Tribunal Superior de Villavicencio confirmó la dictada en junio 18 de 2008 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando al procesado en mención a la pena principal de 28 meses de prisión, multa equivalente a 26.66 salarios mínimos mensuales legales y privación del derecho a conducir vehículos por un lapso de 4 años al encontrarlo responsable de la comisión del punible de homicidio culposo agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Aproximadamente a las 4:40 de la madrugada del 19 de mayo de 2001 cuando Humberto Sánchez Carmona se transportaba por el anillo vial de Villavicencio, kilómetro 1, a su lugar de trabajo en una bicicleta, fue arrollado por el vehículo de placas CQV-811 conducido por el capitán de la FAC Javier Olmedo Giraldo Marín quien desde las 11:30 de la noche anterior se hallaba divirtiéndose en el establecimiento denominado Capachos.

A consecuencia de lo anterior el ciclista, lanzado hacia el otro carril de la vía donde otros vehículos pudieron haberlo igualmente arrollado, falleció en dicho lugar. Por los anteriores sucesos la Fiscalía abrió en mayo 21 de 2001 la correspondiente investigación vinculando a la misma mediante indagatoria a Javier Olmedo Giraldo Marín a quien se le afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en resolución de octubre 29 de 2004 por el delito de homicidio culposo agravado.

La instrucción fue finalmente calificada en primera instancia mediante proveído de junio 7 de 2005, acusándose al procesado por el punible materia de la medida de aseguramiento, decisión que por virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa fue confirmada en resolución de segunda instancia fechada el 8 de febrero de 2006. Seguidamente se surtió la etapa de juzgamiento que concluyó con las sentencias de fecha y sentido ya reseñados, interponiendo el defensor del encausado el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Primer cargo: Con sustento en la causal primera de casación acusa el defensor la sentencia recurrida de haber infringido de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 329 y 330 del Decreto Ley 100 de 1980 que definen el homicidio culposo agravado, toda vez que el juzgador -dice- a pesar de que condenó al procesado por la muerte del ciclista, en varios apartes -que transcribe- deja traslucir la duda probatoria acerca de la responsabilidad, como que admite que el occiso no portaba chaleco reflectivo que lo identificara dentro de la vía, o que no le resulta claro si el ciclista transitaba por la berma al momento de producirse la colisión, o que no se analizó el lugar de la calzada donde se produjo el impacto, o que se hacía inane establecer si la huella de frenada correspondía o no al automóvil.

En esas condiciones -añade el censor- no puede menos que concluirse que no se probó certeramente la responsabilidad del acusado, pues no es admisible que las disposiciones legales de tránsito sean aplicadas únicamente a un sector de la población y que a ciclistas y motociclistas no les sea exigible el uso de prendas reflectivas, como lo disponen dichas normas.

Además -afirma- si no se estableció por qué lado de la vía se movilizaba el ciclista, entonces no se puede asegurar que su tránsito era acorde con los cánones normativos. Que el cuerpo del ciclista fuera a dar a la otra calzada indica acaso que iba distante de la berma? Y si la huella de frenada no era importante, cómo entonces se determina la velocidad? El fallador -sostiene el casacionista- acepta que no están demostradas fehacientemente múltiples circunstancias que inciden en el resultado criminal, entonces cómo no dar aplicación al in dubio pro reo si no hay certeza de cómo se produjo el hecho.

Solicita por ello que con reconocimiento de dicho axioma se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva al encausado. Segundo cargo: También fundado en la causal primera y por la misma vía, esto es la directa, denuncia el defensor la falta de aplicación del artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980 a partir de que se omitió considerar el principio de favorabilidad pues, cometidos los hechos en vigencia de aquél ordenamiento el citado precepto preveía una multa y una privación del derecho a conducir automotores menos restrictivos que en la Ley 599 de 2000.

Demanda por ende se case la sentencia impugnada a fin de que tales sanciones sean reducidas. ALEGACIONES DEL NO RECURRENTE: El apoderado de la parte civil reconocida en este asunto aduciendo la injusticia que se evidencia por el hecho de que el fallo del ad quem no haya quedado ejecutoriado por virtud de la interposición del recurso extraordinario, manifiesta oponerse a las pretensiones de éste por encontrar que él no es más que una maniobra dilatoria en procura de lograr la prescripción de la acción penal, máxime que ni siquiera el mecanismo resultaba procedente por hallarse el delito investigado sancionado con pena que no excede de 6 años, sin contar la agravación porque las normas no disponen tenerla en cuenta para estos efectos, cuando la ley establece como límite punitivo para que proceda el recurso un máximo de 8 años, o cuando el proceso demostró la embriaguez del acusado al momento de cometer los hechos, o que el ciclista si portaba una prenda reflectiva.

Por ende -concluye el no recurrente- como la demanda es improcedente y no demostró los yerros que denuncia, ni la infracción al principio de favorabilidad, que no está previsto como causal de casación, solicita su rechazo de plano. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: Siendo claro para el Procurador Segundo Delegado en lo Penal que los juzgadores de instancia fundamentaron su fallo en la abundante prueba recopilada y que por virtud de ella no cabía ninguna duda que el acusado infringió los reglamentos de tránsito e incurrió en conducta imprudente al conducir en una noche lluviosa excediendo los límites de velocidad y bajo el influjo de bebidas embriagantes, erró consecuentemente el demandante -afirma el Delegado- cuando por la vía directa cuestiona los hechos declarados y las conclusiones probatorias de la sentencia pero además y principalmente cuando en acto de imprecisión descontextualiza su sustento para aseverar que aquélla admitió la duda sobre la responsabilidad del procesado, siendo que en parte alguna de la misma se llega siquiera a insinuar semejante razonamiento.

Por el contrario, analizado el contexto del fallo recurrido es incuestionable que el ad quem descartó la actividad de la víctima como la causante de su desgracia y aunque se admitió que ésta no portaba casco ni chaleco reflectivo también se aseveró seguidamente que esa no había sido la causa del accidente, como tampoco la había sido el modo en que transitaba dentro de la calzada puesto que lo hacía dentro de los límites señalados en el artículo 156 del Código de Tránsito.

En esas condiciones -concluye el Ministerio Público- no incurrió el Tribunal en la falta que se le achaca como violación directa de la norma, por eso el reproche no está llamado a prosperar. Segundo cargo: Como ciertamente los hechos objeto de juicio acaecieron en vigencia del Código Penal de 1980 y éste en su artículo 329 los sancionaba con prisión de 2 a 6 años, multa de un mil a diez mil pesos y suspensión de uno a 5 años en el ejercicio de la profesión,arte u oficio, incrementados de una sexta parte a la mitad cuando concurran circunstancias de agravación, al paso que la Ley 599 de 2000 en su precepto 109 los pune con prisión de 2 a 6 años, multa de 20 a 100 salarios mínimos mensuales y privación del derecho a conducir vehículos de 3 a 5 años, con igual incremento al citado, siendo esta la norma de que se valió el sentenciador para dosificar la pena, aprecia el Ministerio Público evidente el desacierto del fallo recurrido por no tenerse en cuenta el principio-garantía de favorabilidad.

En esa medida y como las sanciones de multa y privación del derecho a conducir resultaban menos gravosas en el Decreto Ley 100 de 1980 su dosificación procedía realizarse con sustento en esa normatividad, lo contrario significa, como en efecto sucede en este asunto, una vulneración al axioma de legalidad de la pena que debe restablecerse por virtud de la casación parcial de la sentencia que así solicita.

CONSIDERACIONES: Toda vez que el delito objeto de juicio se hallaba sancionado en el Código Penal de 1980 y actualmente en la Ley 599 de 2000 con pena privativa de libertad de 2 a 6 años, que se incrementa de una sexta parte a la mitad cuando -como en este asunto- concurre alguna circunstancia de agravación, lo que traduce una pena máxima imponible de 9 años de prisión, significa que el recurso de casación sí era procedente por la vía ordinaria pues en esas condiciones y aún con independencia de la fecha de comisión de los hechos, la pena excede de 8 años según la limitación en ese respecto impuesta por el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por eso ni a la demanda propuesta se le dio curso por vía excepcional a pesar de que el demandante así la propuso y sustentó, ni tampoco se le imprimió su rechazo como lo pretendía el no recurrente.

Es que -a diferencia de lo argüido por el apoderado de la parte civil- el quantum punitivo que hace procedente el recurso extraordinario de casación se determina a partir del fijado en el respectivo tipo penal infringido, adicionándolo o disminuyéndolo con los incrementos o atenuantes que se deriven de las circunstancias que respectivamente se hayan imputado.

Así en este asunto, atribuida la agravante derivada de la embriaguez, la pena señalada en el tipo básico, siendo su límite superior de 6 años, se incrementa igualmente en un máximo equivalente a su mitad, para un total de 9 años, quantum este que indudablemente viabilizaba el recurso por la vía común. Primer cargo: Hecha la anterior precisión, encuentra la Corte que el primer reproche se postula al amparo de la causal primera de casación, por la senda de la violación directa de la ley sustancial y aunque en principio tal planteamiento resulta técnicamente acertado es lo evidente que -como lo revela el Ministerio Público- su desarrollo y pretendida demostración distan de los parámetros que le son exigibles al recurso extraordinario, pero principalmente exhiben la carencia de fundamento.

Si bien -como pareciera en principio tenerlo en claro el censor- la duda probatoria puede hacerse valer por la vía directa cuando el sentenciador a pesar de reconocer su existencia en la motivación no la declara en la parte dispositiva del fallo, lo cual implica aceptar sin reserva alguna los hechos declarados en ella y la valoración probatoria efectuada pues la discusión se restringe a un aspecto puramente jurídico que ha de concluir en la demostración de falta de aplicación, aplicación indebida o errada interpretación de la norma, equivoca el demandante la vía de ataque cuando contrario a ese elemental parámetro cuestiona los hechos y las pruebas en que se fundó la sentencia, so pretexto de que el sentenciador puso en duda algunas circunstancias del suceso.

Cuestionamientos acerca de por cuál lugar de la vía transitaba la víctima, de por qué su cuerpo fue a dar al otro carril, o sobre si iba distante de la berma, o de cómo se iba a establecer la velocidad del automóvil si no era por la huella de frenada, o acerca de si el ciclista llevaba o no alguna prenda reflectiva, implican sin lugar a duda cuestionar la fundamentación del sentenciador y ello desde luego no resulta viable por la senda de la violación directa, sino de la indirecta con demostración de alguno de los yerros propios de esa vía, que obviamente el casacionista ni precisó, ni mucho menos argumentó o demostró. Pero más allá de ese equívoco, no menos evidente es que el demandante exhibe una argumentación sofística a partir de sesgar la argumentación del sentenciador, pues examinados los fallos de instancia en parte alguna de los mismos se aprecia el más mínimo argumento del cual pueda inferirse que se admitió la duda en la responsabilidad del acusado y que a pesar de eso ella no fue declarada en la parte dispositiva.

Lo que en ese respecto deduce el libelista es apenas su personal punto de vista, especulativo, a partir de ciertas afirmaciones del juzgador que en manera alguna evidencia la alegada hesitación, o que el hecho punible haya tenido por causa la actividad exclusiva de la víctima. Por el contrario, lo que ratifican los fallos de instancia es la ausencia de duda en la responsabilidad del acusado a la vez que descartan que la causa del hecho haya sido la actividad de la víctima; así, en términos del a quo: “si bien es cierto los autos reflejan que al momento en que suceden los hechos históricos el victimado no utilizaba la prenda que lo identificara sobre la vía, ya que el impermeable amarillo que portaba no posee sus características,…no por ello es predicable la responsabilidad del accidente a su propia conducta.

La causa del accidente se origina por el obrar imprudente y con violación de reglamentos de tránsito por parte del señor Giraldo Marín, porque de acuerdo a las condiciones narradas en la indagatoria creó el riesgo y en consecuencia un peligro que culminó con el resultado conocido”. En esa medida dos situaciones de riesgo y por él creadas se le imputaron al acusado: conducir bajo el influjo de bebidas embriagantes y a una velocidad superior a 30 kilómetros por hora, dadas las condiciones de visibilidad y las previsiones del artículo 138 del Decreto 1809 de 1990, situaciones que en parte alguna el sentenciador encontró desvirtuadas o puestas en duda porque el ciclista no llevare una prenda reflectiva, ni casco, o porque científicamente no se hubiera logrado determinar la velocidad del automóvil, ni supuestamente el lado de la vía por el que transitaba la víctima.

Prosigue el juez de primera instancia: “Se admite que el ciclista no portaba chaleco reflectivo que lo identificara dentro de la vía; pero, se repite, no por ello es responsable de su propia muerte. Sobre este particular ya se analizó, en el sentido de que es la imprudencia del conductor que causó la tragedia, que quiso y condujo su vehículo presentando las condiciones físicas y psíquicas que le impermitían manejar con pericia y la falta de visibilidad hacían que condujera con imprudencia”.

Y en términos del ad quem: “Revisada detalladamente la sentencia de primera instancia y las pruebas obrantes en el expediente, se llega a la inferencia que el fallador a quo realizó una valoración acertada del caudal probatorio; pues del croquis e informe del accidente, la prueba de alcoholemia realizada al procesado y las declaraciones obrantes puede colegirse sin mayor esfuerzo que no fue precisamente el occiso el causante del fatal accidente, sin desconocer que éste al momento del accidente no portaba los elementos de seguridad necesarios, exigidos por la normatividad para los ciclistas, pues si bien es cierto que no llevaba ni casco ni chaleco reflectivo, no se puede aseverar que ésta haya sido la causa del fatal accidente, pues como precedentemente se anotó, son muchas las pruebas que de manera directa determinan que el procesado no solo conducía su automóvil bajo el influjo del alcohol, como lo estableció el dictamen practicado, sino que además se desplazaba a una velocidad establecida entre los 60 y 85 km/h, cuando le era exigible que lo hiciera por debajo de los 30 km dadas las condiciones climáticas imperantes al momento de los fatídicos hechos…”.

Por ende, como lo que revela el fallo impugnado es precisamente lo contrario a lo alegado por el casacionista, por cuanto de lo transcrito se advierte que el juzgador no reconoció en su motivación duda alguna sobre la responsabilidad del acusado, es claro que el reparo, como lo señala el Delegado, no puede prosperar. Segundo cargo: Sin necesidad de que expresamente el principio de favorabilidad se halle previsto dentro de alguna de las causales de casación, como equivocadamente lo plantea el apoderado de la parte civil, es patente que su reconocimiento procede en esta sede en la medida en que por medio de alguna de aquéllas se evidencie su transgresión. Y así sucede en efecto en este asunto donde por su omisión se demostró la indebida aplicación del artículo 109 de la Ley 599 de 2000 y la simultánea falta de aplicación del precepto 329 del Decreto Ley 100 de 1980, con innegable incidencia en el principio de legalidad de la pena, tal como lo expresara el Delegado.

Es que ejecutado el punible en vigencia del Código Penal de 1980, el axioma de legalidad implicaba que era la pena allí señalada la aplicable, a no ser que la posterior, valga decir la prevista en la Ley 599 lo resultare retroactivamente dada su favorabilidad, supuesto este que ciertamente no se daba por ser en efecto las penas de multa y de privación del derecho a conducir automotores más restrictivas.

Si bien en ambos ordenamientos la pena privativa de libertad es igual, de dos a 6 años y también el incremento derivado de la causal de agravación que fue imputada por embriaguez del autor del punible, existe sí una considerable diferencia en las sanciones de multa y de privación del referido derecho, pues mientras en el Decreto Ley 100 de 1980 eran de mil a diez mil pesos y de 1 a 5 años respectivamente, en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 son de 20 a 100 salarios mínimos legales mensuales y de 3 a 5 años, también respectivamente.

Ahora, como el sentenciador dosificó la pena prevista en la Ley 599 citada y no la señalada en el anterior Código Penal cuando el principio de legalidad se lo imponía, es imperativo restablecer dicho axioma y en ese orden se casará parcialmente el fallo recurrido tal como lo deprecan demandante y Ministerio Público. Así, dados los mismos criterios que tuvo en cuenta el sentenciador de instancia tales penas corresponderán al mínimo legalmente previsto incrementado en una sexta parte por concurrir la agravación antes citada, de modo que la multa lo será en cuantía de $1.166,oo y la suspensión en el ejercicio de conducir vehículos automotores por lapso de 14 meses.

Por tanto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de declarar que la pena de multa impuesta a Javier Olmedo Giraldo Marín es de mil ciento sesenta y seis pesos ($1.166,oo) y la de suspensión en el ejercicio de la actividad de conducir vehículos automotores de catorce (14) meses. En lo demás la sentencia recurrida permanece incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 20