21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33593 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33593 Acta No.22 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010).

Decide la Corte sendos recursos de casación interpuestos por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 16 de agosto de 2007, en el juicio que le promovió CARLOS AUGUSTO OSPINA BONILLA al BANCO CAFETERO - BANCAFÉ.

ANTECEDENTES CARLOS AUGUSTO OSPINA BONILLA llamó a juicio al BANCO CAFETERO - BANCAFÉ, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle el valor inicial o primera mesada a partir del 7 de julio de 2001, aplicándole la indexación o corrección monetaria; la indemnización monetaria determinada en el Decreto 797 de 1949; y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la entidad demandada desde el 11 de septiembre de 1960 hasta el 6 de octubre de 1991; la demandada le reconoció la pensión de jubilación oficial a partir del 7 de julio de 2001, cuando cumplió la edad; la demandada tomó como base para liquidar la pensión el promedio de lo devengado durante el último año de servicio y, al aplicarle el 75%, arrojó la suma de $632.093.00; en la liquidación la demandada no tuvo en cuenta la devaluación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de terminación del contrato y la fecha en que empezó a disfrutar de la pensión de jubilación; como la demandada está en mora de reconocer los derechos solicitados, debe ser condenada conforme al Decreto 797 de 1949; agotó vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 37 - 41), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, básicamente los reconoció como ciertos, solo que adujo no haber indexado el ingreso base de liquidación porque el derecho del actor solo nació a partir del 2010. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: pago, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, improcedencia de la indemnización moratoria.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de mayo de 2004 (fls. 77 - 83), condenó a la demandada a pagar al actor: $105.258.675.30 por concepto de diferencias pensionales causadas desde el 7 de julio de 2001 hasta el último día de abril de 2004 y $10.030.935.57 por concepto de indexación. Negó las demás pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Ibagué, mediante fallo del 16 de agosto de 2007, reformó el del a quo, en el sentido de fijar como mesada pensional inicial la suma de $1.542.430.80; “debiéndose igualmente indexar las diferencias pensionales dejadas de pagar, acorde al monto aquí establecido.”.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de transcribir parcialmente la sentencia de esta Sala del 6 de junio de 2007, de la cual no indicó su número de radicación, consideró que la pensión del actor reunía los requisitos allí previstos para ser indexada, por haberse retirado del servicio el actor cuando ya estaba vigente la Constitución de 1991, y haber cumplido la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a la forma de indexar tal derecho, señaló que esta Corporación, en la providencia del 17 de marzo de 2003 (no señala radicación), había fijado tal procedimiento, por lo que, estimó, el método aplicado por el juez de primer grado no correspondía al indicado en la referida providencia, motivo por el cual procedió a hacerlo de acuerdo con los siguientes parámetros: “Para extraerse el ingreso base de liquidación se habrá de actualizar el salario devengado desde el 6 de octubre de 1991, fecha de su desvinculación, hasta el 7º de julio de 2001, cuando cumplió la edad requerida y fue pensionado.

“Así las cosas se toma el salario de $842.790.00, el cual se multiplica por el I. P. C., transcurrido de 1991 a 2001, y luego por el número de días de cada año y se divide entre el tiempo transcurrido desde la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, total de días que para el caso de autos corresponde a 3.510, obteniéndose los siguientes resultados: “…..” Efectuadas las operaciones, año por año, dijo: “Entonces, al sumar las anteriores cantidades correspondientes a cada uno de los años descritos, arroja el valor del ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor, indexada año por año, un monto de $2.056.574.40, que multiplicado por el 75% de ley, equivale a $1.542.430.80, valor entonces de la mesada pensional inicial.

“De acuerdo con lo anterior, se habrá de reformar la condena impuesta en primer grado por concepto de actualización de la primera mesada pensional. “Correspondiendo con esto, se dispondrá igualmente en esta instancia, que la indexación respectiva, se liquide sobre las diferencias pensionales dejadas de pagar de acuerdo con el monto aquí establecido.

“Como el recurso formulado por la parte demandada prosperó parcialmente, no se condenará en costas en esta instancia.” LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver. RECURSO DE LA PARTE ACTORA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto reformó la de primer grado, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo en su totalidad.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiará primero el tercero. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 1618 del Código Civil, en relación con los artículos 21, 36, 143, 151, 164, 204 de la Ley 100 de 1993; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995; 178 del C. C. A.; 25, 1626 y 1649 del Código Civil; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del C. S. del T.; 48 y 53 de la Constitución Política, “todo ello como consecuencia de evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal, por haber estimado erróneamente unas pruebas, según se expone a continuación:” Seguidamente bajo el título “LA VÍA DE IMPUGNACIÓN”, señala que se formula el cargo por la vía directa, porque se acogen los hechos básicos del proceso y porque los motivos de la sentencia son puramente jurídicos.

En la demostración, sostiene el censor, lo siguiente: “Cuando el Tribunal aplicó una fórmula que no se haya contenida en la ley confundiéndola con otra aplicada por la Corte Suprema de Justicia interpretó erróneamente las normas señaladas en el cargo, la cual consideró satisfactoria para actualizar o indexar valores correspondientes al salario del demandante, pues confundió la verdadera fórmula que se haya contenida en los artículo 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y el artículo 178 del C. C. A. que disponen lo siguiente.

“Artículo 1º. Definición de términos utilizados en este decreto. Las siguientes definiciones en orden alfabético, se aplican para efectos de este decreto: “ACTUALIZAR. Es ajustar el valor monetario con base en el índice de precios al consumidor, ver artículo 11. “La remisión al artículo 11 que hace la definición la palabra ACTUALIZAR, no ubica dentro de la fórmula planteada por el legislador, para las actualizaciones, cuando indica: “ARTÍCULO 11.

ACTUALIZACIÓN Y CAPITALIZACIÓN. Para actualizar un valor monetario desde una fecha hasta otra, se lo multiplica por el IPCP de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha. “Para Capitalizar… “VR ACTUALIZADO = Capital por IPPC final IPPC final “En consecuencia, se interpretó equivocadamente una fórmula que no actualiza valor, sino por el contrario crea una confusión con la verdadera fórmula contenida en los artículo 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, para aplicar unas fórmulas que no tienen sustento jurídico y que son equivocadas.

“En consecuencia de todo lo expuesto se equivocó el Tribunal al considerar que dicha fórmula actualizaba el valor del salario del demandante, pero en realidad lo que hizo fue confundir la norma que indica la ley para actualizar los valores de una fecha a otra; pero si el ad quem hubiere aplicado correctamente las fórmulas contenidas en la ley invocada en el cargo que la confundió, los resultados de ella hubieren sido diferentes, pues, se hubiere actualizado el salario del demandante en debida forma.” LA RÉPLICA Es conjunta para los cargos segundo y tercero. Señala que el Tribunal no incurrió en la infracción directa ni la interpretación errónea de los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, toda vez que la fórmula empleada por éste se ajusta a los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que es esta Corporación la que en múltiples pronunciamientos, ha expuesto que la fórmula contenida en el decreto mencionado, está diseñada para la metodología que se emplea en la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, distintos de la indexación de la primera mesada pensional.

Al respecto transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 31 de mayo de 2006, radicación 24621, para más adelante, señalar que, si llegare esta Corporación a concluir que el ataque es fundado, no se podría, en sede de instancia, confirmar la decisión del a quo, toda vez que el índice inicial no puede ser el de la fecha de retiro, sino el que corresponde a 31 de diciembre de 1990, ni tampoco el índice final es el que corresponde a la fecha en que cumplió 55 años de edad, 7 de julio de 2001, sino el correspondiente al 31 de diciembre 2000, toda vez que la mesada pensional se incrementa a 1 de enero de 1992 con el I. P. C., de la totalidad del año 1991 y lo propio ocurre para incrementar la pensión a 1 de enero de 2002, se toma la totalidad del I. P. C. del 2001, pues, de lo contrario, sostiene, se estaría efectuando un doble incremento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque en el planteamiento del cargo afirma la censura que la violación directa de las normas señaladas, se debió a errores de hecho cometidos por el Tribunal, la verdad es que tal afirmación aparece descontextualizada de la acusación, pues no ofrece duda que la vía escogida del ataque es la directa, pues así se dice expresamente en la proposición jurídica y, más adelante se ratifica, al señalarse que se ha escogido esa vía porque se acogen los hechos básicos del proceso y porque los motivos de la sentencia son puramente jurídicos, además que ninguna referencia se hace a errores de hecho o a pruebas estimadas equivocadamente o dejadas de apreciar, y la demostración es eminentemente jurídica, por lo que sobre esta base se estudiará la acusación. En cuanto al fondo de la litis se tiene que para establecer el método de indexación, el Tribunal se acogió a jurisprudencia de esta Sala contenida en sentencia del 17 de marzo de 2003, más concretamente, la radicada bajo el número 18640, no obstante la posición sentada en aquella oportunidad fue variada por la mayoría de la Sala para casos como el presente en donde el trabajador se retiró del servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero cumplió la edad ya en vigencia de ésta.

Así en la sentencia del 16 de septiembre de 2008, radicación 32755, se dijo por la Sala, lo que para el caso debatido resulta pertinente: “En efecto, toda la discusión que plantea el recurrente en dichos cargos, gira en torno a la formula utilizada por el Tribunal para obtener el salario base de liquidación de la primera mesada pensional del demandante, que en criterio del recurrente, arroja un valor inferior a la tercera parte de la mesada que real y legalmente le corresponde.

“Se advierte, en principio, que no existe discusión alguna en que la empresa demandada reconoció al actor la pensión de jubilación, a partir del 27 de marzo de 1996, fecha en que cumplió la edad exigida, liquidada con el salario que tenía al momento de su retiro, ocurrido el 31 de diciembre de 1979, y que ascendía a la suma de $26.500. Tampoco generó controversia, el hecho de que al ser liquidada la pensión, ésta arrojó una suma inferior al salario mínimo, por lo que debió ajustarse al fijado para ese año, esto es, a la suma de $142.145,oo mensuales.

“De acuerdo con la sentencia impugnada, el Tribunal para establecer el salario base de liquidación de la mesada pensional del demandante, tomó el salario devengado al momento del retiro, y lo actualizó año por año hasta el mes de marzo de 1996, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor de cada una de esas anualidades, esto es, utilizó la formula que anteriormente la Sala venía acogiendo frente a casos similares al aquí debatido.

“No obstante lo anterior, la Corte recientemente, ha optado mayoritariamente por dar aplicación a la formula que reclama el impugnante, en situaciones como las acontecidas en el sub judice, en que no se devengó salario ni se realizó cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional. “En sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, y reiterada en la del 28 de febrero del presente año, radicación 30010, se sostuvo: “Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: “Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “ VA = VH x IPC Final IPC Inicial “ De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

“Conforme con los supuestos fácticos destacados, y al nuevo criterio jurisprudencial antes transcrito, es indudable que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente en el segundo cargo, al liquidar el ingreso base de la pensión de jubilación, por lo que deberá casarse parcialmente la sentencia impugnada en el tema objeto de estudio. ” Conforme a lo anterior el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia recurrida.

Como los restantes cargos tienen el mismo alcance y finalidad, ante la prosperidad del tercero, queda la Corte relevada de su estudio. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto dispuso “…indexar las diferencias pensionales dejadas de pagar, acorde al monto establecido”, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, en cuanto dispuso igualmente la indexación de las diferencias pensionales dejadas de pagar y, en su lugar, absuelva a la demandada de dicha indexación. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 304, 305 y 306 del C. P. C.; 25, 50 Y 145 del C. P. del T., violación que, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Señala que la anterior violación se debió a los siguientes errores de hecho: “1. Dar por establecido, sin ser ello cierto, que las pretensiones del demandante estuvieron encaminadas a obtener también la indexación de cada una de las diferencias pensionales dejadas de pagar, desde luego una vez indexada la primera mesada pensional. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el objeto de la demanda que dio inicio al presente asunto, no fue otro distinto, a obtener de una parte, la indexación de la primera mesada pensional causada entre el 6 de octubre de 1991, fecha de retiro del demandante, y el 7 de julio de 2001, cuando cumplió los 55 años de edad; y de otra, la indemnización moratoria prevista por el decreto 797 de 1949.” Dice que los anteriores errores de hecho se debieron a la apreciación errónea de la demanda inicial y del escrito de apelación (fls. 84 – 85).

Señala que su inconformidad con el fallo radica en que el Tribunal, luego de determinar que el demandante tenía derecho a la indexación de la primera mesada, olímpicamente y sin mayores consideraciones, expresó “…se dispondrá igualmente en esta instancia, que la indexación respectiva, se liquide sobre las diferencias pensionales dejadas de pagar de acuerdo con el monto aquí establecido”; que la indexación de las diferencias pensionales generadas por la indexación de la primera mesada, jamás fue demandada por el actor; que las pretensiones y los hechos que soportan la demanda, especialmente el sexto, llevan a la conclusión de que lo pedido es la actualización de la primera mesada, pero nunca se pidió la indexación de cada una de las diferencias pensionales dejadas de pagar, como de manera equivocada lo impuso el Tribunal, con violación del principio de congruencia y violación del derecho de defensa y del debido proceso.

Señala igualmente el censor que el Tribunal no valoró en su justa dimensión el escrito de apelación, en donde, dice, a pesar de que puso de presente la improcedencia de la condena, aquél no quiso adentrarse en su estudio y, de oficio y sin mayores razonamientos, buscó la manera de imponerla, lo que, dice, no es su función, ni siquiera bajo las facultades ultra y extra petita, que no las tiene el ad quem; que la sentencia no está en consonancia con las peticiones y los hechos de la demanda.

LA RÉPLICA Dice que el cargo es incompleto porque no se señalan todas las normas en que se basó el Tribunal, además que se citan otras que no fueron tenidas en cuenta, por lo que no se puede predicar que fueron aplicadas indebidamente; que el objetivo de la casación es el de preservar la ley sustancial, por lo que el lineamiento jurisprudencial que se pretende atacar debe ser desestimado de plano; que brilla por su ausencia la demostración del quebranto de las normas señaladas; que se deben derrumbar todos los pilares en que funda la decisión y en el cargo no se discute la procedibilidad de la indexación de la primera mesada, que es el centro de la litis, por lo que el censor se queja de cuestiones accesorias.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Desde la reforma introducida al recurso de casación por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, no es necesario integrar una proposición jurídica completa y solo basta con señalar una norma sustantiva de alcance nacional que habiendo sido la base esencial del fallo o ha debido serlo, se considere violada, por lo cual carece de efectividad la observación de la réplica en cuanto a no se mencionan todas las normas en que se basó el Tribunal, como también la de que se enuncian algunas que no tuvo en cuenta.

Así mismo, se ha aceptado por la jurisprudencia, la acusación por infracción de normas adjetivas cuando, por su causa, se ha llegado a la violación de normas sustantivas (violación medio), que es lo que ocurre en el planteamiento del presente ataque, por lo que, por este aspecto, no le asiste razón a la réplica. Por último, para contestar todos los reparos formulados por la oposición, debe señalarse que el cargo está acorde con el alcance de la impugnación, que no controvierte la condena principal por indexación de la primera mesada pensión, la cual se mantiene incólume, pues lo perseguido con la acusación es la infirmación de la condena accesoria referente a la indexación de las diferencias pensionales, limitación que es lícita, en la medida que se persigue la casación parcial del fallo.

En cuanto al fondo de la litis, el Tribunal, en lo que respecta a la indexación de las diferencias pensionales resultantes, lo que hizo fue ratificar la condena del a quo por este concepto, pero atemperándola al nuevo monto de la pensión que fijó de acuerdo a la fórmula de indexación que aplicó. Aunque, como lo informa la censura, la demandada apeló de tal decisión del a quo, lo hizo bajo el argumento de que “…no procede y disciento –sic- de ello porque así como se dispuesto –sic- en la providencia la primera mesada pensional fue indexada con el fin de actualizar su poder adquisitivo y riñe contra el derecho y la misma jurisprudencia nacional, que sobre las mesadas ya indexadas a dicho monto, se aplique nuevamente una indexación que va en contravía del principio non bis in idem contemplado por el art. 29 de la Constitución Nacional.” Como se ve, por ningún lado planteó la apelante ante el Tribunal el hecho de que la indexación de las diferencias pensionales no fue pedido en la demanda, ni que el a quo no podía ejercer las facultades extra y ultra petita, por lo que la segunda instancia carecía de competencia para acometer el estudio bajo este supuesto, conforme al principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del C. P. del T., ni tampoco puede ser traído en casación por la recurrente, sino no lo alegó en las instancias.

En consecuencia se desestima el cargo. En instancia, debe señalarse que el a quo no indicó en su providencia el método empleado para calcular la indexación de la primera mesada de la pensión, no obstante partió de la base, para cuantificar las condenas por diferencias pensionales causadas, del valor inicial indexado de ésta de $3.075.044.65, que es el 75% de la suma que resulta luego de multiplicar $842.790.00, que corresponde al salario promedio tenido en cuenta para liquidar la pensión del actor, conforme a la Resolución 132 de 2001 (fls. 1 – 6), por el cociente resultante de dividir el IPC correspondiente a julio de 2001, de 126,257531 (índice final) por el IPC correspondiente a octubre de 1991, de 25.952957 (índice inicial), certificados por el DANE (fls. 13 – 16).

Lo que indica que el a quo aplicó la fórmula de indexación empleada por la Corte para estos eventos y que es la que corresponde, por lo que se confirmará la decisión de primer grado. Costas en primera y segunda instancia a cargo de la parte demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 16 de agosto de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del juicio ordinario laboral seguido por CARLOS AUGUSTO OSPINA BONILLA al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ, en cuanto reformó la de primer grado para fijar como mesada pensional inicial la suma de $1.542.430.80. y dispuso “indexar las diferencias pensionales de pagos, acorde al monto aquí establecido”.

No la casa en lo demás. En instancia se confirma la decisión de primer grado. Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33593 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Demandado: BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 33593 Me separo de la decisión que le dio prosperidad al recurso propuesto por la parte demandante, porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, que sirvieron de base para no darle razón al impugnante, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Por otra parte, y en lo que atañe al recurso del banco demandado, estimo que sí estaba habilitado para plantear en casación lo relativo a la indexación, de suerte que sus argumentos han debido estudiarse de fondo y por ello pienso que la sala no aplicó correctamente el principio de consonancia. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 32