República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33592 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Acta N° 36 Radicación N° 33592 Bogotá D.C, tres (3) de julio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de mayo de 2007, en el proceso adelantado por MARTHA EUGENIA FLOREZ VDA.

DE CALLE contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la actora que se declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios la compensación efectuada por la accionada, entre la pensión de jubilación que le reconoció a su cónyuge fallecido Carlos Enrique Calle Hernández y la pensión de vejez que a éste le otorgó el I.S.S., al igual que la compensación que hizo con la pensión de sobrevivientes a ella reconocida por dicha entidad de seguridad social, y en consecuencia, se le condene al pago de las sumas de dinero que ha compensado como consecuencia de tales subrogaciones, junto con los intereses moratorios máximos vigentes, y a las costas del proceso.

Como sustento de esas pretensiones manifestó, que su cónyuge Carlos Enrique Calle Hernández laboró para la demandada mediante un contrato de trabajo por más de 25 años, todos ellos antes del 23 de diciembre de 1993, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993; que éste había nacido el 27 de febrero de 1930, por lo que cumplió 60 años de edad antes de la vigencia de la citada ley, y murió el 29 de julio de 1996; que estuvo afiliado al I.S.S. por su empleadora a partir del 1º de enero de 1967; que el 30 de junio de 1987, ésta decidió desafiliar masivamente de tal entidad a todos su trabajadores activos y asumir ella las prestaciones económicas y asistenciales que llegaren a causarse en favor de aquellos; que la accionada le reconoció a dicho señor la pensión legal de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en un 75% del salario devengado en el último año de servicios; que al cumplir con los requisitos exigidos por el régimen de los seguros sociales obligatorios, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, el I.S.S. le concedió una pensión de vejez, por lo que la demandada, contra toda norma legal, procedió a subrogar parcialmente la pensión legal de jubilación que ya le había reconocido, pagándole solo la diferencia entre una y otra; que producido el fallecimiento de su esposo, el I.S.S. le reconoció a ella la pensión de sobrevivientes y la demandada a su vez, se declaró subrogada en dicha prestación, para que a partir de ese momento pagarle solo la diferencia entre una y otra, lo cual también es totalmente ilegal; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; de sus hechos admitió la relación laboral con el cónyuge de la demandante, la edad de éste, el tiempo que le trabajó, su fallecimiento, la pensión de jubilación legal que le concedió, su afiliación al I.S.S., el reconocimiento por parte de dicha entidad de la pensión de vejez, y la de sobrevivientes a la actora, la subrogación en tales prestaciones, por lo que solo ha pagado la diferencia entre una y otra.

Propuso como excepciones las de indebida integración del contradictorio, pago, prescripción trienal, subrogación e irretroactividad de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento, celebrada el 27 de mayo de 2005, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió en primera instancia a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia. Para ello se basó en sentencias de esta Sala del 27 de septiembre de 2002 radicación 18755 y en otra con radicado 19722, de la que omitió dar fecha, en las cuales se admite la posibilidad de la subrogación entre la pensión de jubilación otorgada al trabajador por el empleador del sector público, con la de vejez que posteriormente le reconozca el I.S.S. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la de primer grado que absolvió de las pretensiones tercera y cuarta de la demanda inicial, y en sede de instancia la Sala revoque esta última en ese puntual aspecto y en su lugar declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios la compensación efectuada por la accionada, entre la pensión de jubilación que le reconoció a Carlos Enrique Calle Hernández y la pensión de vejez que a éste le otorgó el I.S.S., al igual que la compensación que hizo con la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante por dicha entidad de seguridad social, y en consecuencia, se le condene al pago de las sumas de dinero que ha compensado como consecuencia de tales subrogaciones, junto con los intereses moratorios máximos vigentes, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formula dos cargos, aunque el segundo lo denomina como tercero, que no tuvieron réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente por interpretación errónea los artículos 13 y 14 del D.L.1650 de 1977, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año, 4°, 25 numeral segundo, 28 numeral 1° literal d), 52 y 71 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de igual año, 1°, numeral 1°, literal c), 16 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887.

Para demostrarlo sostiene, que es expresa la consagración legal de la subrogación de riesgos en el sector particular, sin que exista, en el oficial; además hace alusión a las distintas clases de pensiones, y remata diciendo que la compensación entre la jubilación legal y la de vejez opera bajo condición de que el empleador continúe cotizando a la seguridad social.

Aduce que el régimen de la seguridad social que habría de sustituir al patronal del Código Sustantivo del Trabajo, es el de la Ley 90 de 1946 cuyo artículo 72 se ocupa de precisar la subrogación de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, respecto de las pensiones legales de jubilación. Hace alusión al Acuerdo 044 de 1989 y sostiene, que únicamente con la continuidad de las cotizaciones se presenta la compartibilidad pensional.

Menciona las diversas formas de afiliación al I.S.S., para determinar los efectos de validez o no, de la realizada en casos como el que nos ocupa, y aduce que por analogía deben aplicarse los reglamentos de dicha entidad, y que por ello, para los trabajadores con más de diez años al momento de iniciarse la cobertura por parte de ese Instituto, no procedía la subrogación, pero que el empleador que reconoce la pensión si quiere hacerlo debe continuar cotizando al régimen para poder compensar los derechos.

Finalmente afirma, que el llamado obligatorio a la afiliación fue para entidades particulares y no para las oficiales, y que por excepción se les permitió continuar cotizando a estas últimas desde la expedición del Decreto 1650 de 1977, para subrogarse en los riegos, y da a entender que en este caso la accionada no cumplió con esa obligación una vez pensionó al cónyuge de la demandante e insiste en la diferencia entre el régimen de los Seguros Sociales en el sector particular y oficial.

VII. SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida por la censura, debe ponerse de presente que no son objeto de controversia los siguientes hechos: que el cónyuge de la actora Carlos Enrique Calle Hernández laboró para la demandada mediante contrato de trabajo entre el 16 de agosto de 1962 y el 25 de diciembre de 1989, período dentro del cual estuvo afiliado por ella al I.S.S. para los riesgos de IVM, hasta el 30 de junio de 1987; que mediante Resolución 061 del 27 de febrero de 1990, la accionada le reconoció a éste pensión legal de jubilación, a partir del 26 de diciembre de 1999; que igualmente el I.S.S. le concedió pensión de vejez a través de la Resolución 02865 del 4 de junio de 1990, a partir del 27 de febrero del mismo año; que por Resolución 553 del 11 de julio de 1990, la demandada se subrogó en el riesgo, por lo que le empezó a pagar solo la diferencia entre ambas pensiones; y que el citado Calle murió el 27 de julio de 1996, por lo que la entidad demandada, a través Resolución 232 del 2 de octubre de igual año, le reconoció a la actora como pensión de sobrevivientes únicamente la diferencia con la que por el mismo concepto le otorgó el I.S.S. Visto lo anterior, establecer si la accionada una vez le concedió pensión legal de jubilación al mencionado trabajador, continuó o no cotizando al I.S.S., para efectos de determinar si opera la subrogación de ésta con la de vejez que dicha entidad de seguridad social le reconoció, es una cuestión eminentemente fáctica que obliga al estudio de las pruebas aportadas al proceso, y por ende ajena al sendero escogido por la recurrente, razón por la cual la Sala para resolver el cargo no se ocupará de ese aspecto.

No obstante lo anterior, en relación con el tema jurídico que plantea la censura para tratar de destruir el fallo atacado, la Sala ha sido reiterativa en su criterio expuesto en la sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicación 18755, que rememoró el ad quem, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que precisó: “Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...”. (Resalta fuera del texto).

Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en la violación legal denunciada y en consecuencia el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, por falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 26, 28 y 52 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 193 y 259 del C. S. del T.; 11, 13 y 14 del D.L. 1650 de 1977; y 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, indica: “ PRIMER ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER AFILIADO al fallecido esposo de la demandante, en calidad de AFILIADO OBLIGATORIO, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en calidad de PENSIONADO en cuyo beneficio el empleador la reconocido (sic) PENSION DE JUBILACION que ha de ser COMPARTIDA O ASUMIDA TOTALMENTE POR EL ISS, en el período comprendido entre DICIEMBRE 26 DE 1.989, fecha ésta a partir de la cual se reconoció la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN que la entidad empleadora demandada reconoció en beneficio del demandante, y FEBRERO 27 DE 1990, fecha ésta a partir de la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció EN favor del demandante PENSIÓN DE VEJEZ, requisitos éstos exigidos por el régimen citado para que la COMPENSACIÓN DE ESAS DOS PENSIONES, PUEDA PRODUCIRSE.

“ SEGUNDO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER CONTINUADO PAGANDO LAS COTIZACIONES por el demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios, en el período comprendido entre DICIEMBRE 26 DE 1.989, fecha ésta a partir de la cual las empresas demandadas reconocieron PENSIÓN LEGAL de jubilación a favor del demandante, y FEBRERO 27 DE 1990, fecha ésta en la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció PENSIÓN DE VEJEZ en beneficio del demandante, requisito éste exigido por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para que la COMPENSACIÓN de las DOS PENSIONES PUEDA PRODUCIRSE.” Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas la demanda inicial -folios 3 al 14-; la contestación que a ella dio la accionada -folios 58 a 63-; y los documentos que obran a folios 99 a 102 y 106 a 109.

En la demostración la censura sostiene, que el juez colegiado pese a reconocer que la entidad demandada no afilió a Carlos Enrique Calle Hernández, cónyuge de la demandante, al régimen de los seguros sociales obligatorios, con posterioridad al momento en que le concedió la pensión legal de jubilación, y hasta que el I.S.S. le otorgó la de vejez, procedía la compensación de estas dos pensiones.

Para destruir la anterior argumentación, el recurrente busca en este cargo acreditar que la demandada no afilió a dicho señor ni le cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre la fecha en que le reconoció pensión de jubilación y aquella en que el I.S.S. le otorgó la de vejez que conlleva a que el Tribunal, violó las disposiciones que integran la proposición jurídica, lo cual hace inferir que no le era posible a la accionada subrogarse en el riesgo y compensar la pensión de jubilación reconocida con la prestación de vejez otorgada por la mencionada entidad de seguridad social.

IX. SE CONSIDERA Como el asunto propuesto por el recurrente, ya ha sido objeto de debate en varias oportunidades, valga traer a colación lo dicho al respecto por la Sala, que en esta oportunidad se reitera. Verbigracia en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18979, en la cual se dijo: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” En consecuencia, no incurrió el ad quem en los dislates fácticos que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no fue replicada.

En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de mayo de 2007, en el proceso adelantado por MARTHA EUGENIA FLOREZ VDA.

DE CALLE contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUIINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 10