República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33581 Carlos Armando Zapata Vs. Espinosa Salazar Limitada. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 33581 Acta No.70 Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008).

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la sociedad ESPINOSA SALAZAR LIMITADA contra la sentencia de 5 de febrero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario que le promovió CARLOS ARMANDO ZAPATA. Esa Corporación actuó en sede de descongestión, conforme al Acuerdo PSAA06–3430 de 2006, del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa.

ANTECEDENTES Demandó el actor con el fin de que se le reconociera el pago de horas extras diurnas ordinarias y dominicales, recargo por trabajo nocturno festivo, auxilio de transporte, cesantías e intereses sobre ellas, sanción por no pago oportuno de éstos, prima de servicios, subsidio familiar, suministro de calzado y vestido de labor, pensión de invalidez de origen profesional e indemnización plena de perjuicios.

Adujo que, al momento de demandar y desde el 6 de enero de 1987, presta sus servicios a la sociedad accionada, primero en labores de ordeño, transporte de leche, cuidado de ganado y mantenimiento de la finca, en el horario de 4:00 A.M. a 4:00 P.M., de lunes a domingo, lo cual hizo hasta el 12 de abril de 1999, cuando sufrió el accidente que le impidió seguir desarrollando esas labores y se dedicó a las de jardinero, por lo que se desmejoró frente a su antiguo oficio.

El salario devengado en la actualidad, agregó, es de $412.000, y desde el inicio de la relación laboral no se le liquidó, ni pagó suma alguna por concepto de horas extras diurnas ordinarias y en dominicales, recargo por trabajo nocturno ordinario, y en domingos y festivos, aún siendo trabajados por orden del empleador, como tampoco recibió el auxilio de transporte, y si bien inicialmente fue afiliado a la Caja Agraria para el subsidio familiar de sus hijos menores, posteriormente fue retirado sin su consentimiento desde el mes de diciembre de 1998.

No se le suministró, desde diciembre de 1997, dotación de labor, a pesar de no percibir dos salarios mínimos mensuales. Sostuvo, además, que el 12 de abril de 1999, cuando desempeñaba sus labores de ordeño, al transportar la leche en un vehículo de tracción animal para entregarla al camión que la recogía, se cayó y la llanta del vehículo que transportaba la leche le pasó por encima, causándole “lesión vascular isquémica arterial irreversible secundaria a trauma por aplastamiento y fractura de tercio medial fémur izquierdo”, lo que requirió amputación quirúrgica a nivel supracondílea.

Por consiguiente, acudió al Sistema General de Riesgos Profesionales del ISS, solicitándole la pensión por invalidez de origen profesional, pero le fue negada por medio de la Resolución Nro. 000212 de 22 de septiembre de 2000, pues la entidad adujo la desafiliación del asegurado por falta de pago de los aportes correspondientes a diciembre de 1998 y de enero a marzo de 1999, cotizaciones que no efectuó el empleador a pesar de descontar la parte al trabajador.

Al contestar la demanda, la sociedad Espinosa Salazar adujo que es cierto lo relacionado con el accidente de trabajo, pero en cuanto a las secuelas se remite a lo previsto por los médicos que lo atendieron en el ISS, que mediante notificación de fecha 23 de julio de 2001, informaron que había lugar a una incapacidad laboral del 33.85%, lo que determina una indemnización y no una pensión. Propuso como excepciones de prescripción, pago total de la obligación, demanda antes de tiempo, compensación y la genérica.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia de 28 de julio de 2004, condenó a la demandada a pagar al trabajador una pensión de invalidez vitalicia en cuantía mensual de $309.000 con los reajustes de ley y las mesadas adicionales; así como las prestaciones del artículo 34 del Decreto 1295 de 1994, intereses sobre las cesantías y primas; la absolvió de las demás pretensiones.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Recurrieron en alzada ambas partes, y el Tribunal de Antioquia, Sala Laboral, mediante sentencia de 5 de febrero de 2007 revocó solo en cuanto a la absolución impartida por el a quo, condenó a la sociedad a pagar al demandante la suma de $49.440 por el no pago oportuno de los intereses sobre las cesantías y a suministrar dos dotaciones de vestido y calzado de labor correspondiente a los años 1999 y 2000 y confirmó en lo demás. En lo que es de estricto interés al recurso extraordinario, basta resaltar lo considerado por el Tribunal respecto de la pensión de invalidez, habida cuenta del indiscutido accidente de trabajo, la prueba de la merma de la capacidad laboral del trabajador en un 73.15% (fls. 215), así como que se estructuró el 12 de abril de 1999 (fls. 215).

La sociedad, señaló la Corporación de instancia, se encontraba en mora de pagar las cotizaciones al Sistema de Riesgos Profesionales, y para la época del accidente (abril de 1999) estaba vigente la normatividad que establecía expresamente la responsabilidad del empleador en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales originadas durante la época de desafiliación. Anotó también que el aparte pertinente a la desafiliación fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C–250 de 16 de marzo de 2004, pero para la fecha del accidente de trabajo y de estructuración de la invalidez, el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, era la norma vigente, con el Decreto Reglamentario 1772 de 1994, artículo 10.

Precisó que el trabajador solicitó evaluación por secuelas de presunto accidente de trabajo del 13 de abril de 2000, al Instituto de Seguros Sociales, entidad que, mediante Resolución 000212 de 2000, negó “ la prestación económica solicitada por el asegurado Carlos Armando Zapata“ (f.3), con base en la mora del empleador (f. 4). Estimó el juzgador, por último, que la Ley 100 de 1993, en verdad “ estableció las acciones de cobro a favor de las entidades del sistema, pero lo es también, que las normas reglamentarias de tal ley, vigentes para el momento del accidente, trasladaban válidamente la responsabilidad al empleador, además, en el caso de autos, se trata de una pensión de invalidez de un trabajador que tiene una merma de su capacidad laboral del 73%, que demandó conforme a la legislación vigente al momento de estructurarse su invalidez y que la absolución del empleador no es posible frente a lo dispuesto por tales normas, que entre otras cosas imponía una desafiliación automática del Sistema de Riesgos Profesionales”.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y pretende con él que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó a la demandada al pago de una pensión de invalidez vitalicia, y, en sede de instancia, que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado y en su lugar la absuelva de las condenas y confirme en lo demás. Formula dos cargos, ambos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 16 del Decreto Extraordinario 1295 de 1994 y 10 de su Decreto Reglamentario 1772 de 1994, con relación a los artículos 7º, 20, 23, 46 y 48 del mismo Decreto Extraordinario y 17 de su Decreto Reglamentario, respectivamente, y con los artículos 40, 141, 249 y 250 de la Ley 100 de 1993 y con el precepto 4 de la Ley 169 de 1896 y numeral 2 del 193 del Código Sustantivo del Trabajo.

Advierte que no hay duda respecto “del hecho y sobre la norma aplicable”, pero el entendimiento, inteligencia y alcance que le da el Tribunal a dichas disposiciones es distinto a lo que realmente estas contienen, por cuanto lo otorga de modo restringido y casi textualizado al considerar que el no pago de más de dos cotizaciones por parte del empleador producen la desafiliación ipso facto y el traslado inmediato de responsabilidades que corresponderían al sistema de riesgos profesionales, al empleador; sentido y conclusión que son errados, puesto que antes de producirse su desaparición de la vida legal, la Corte Suprema de Justicia ya había dicho que esa desvinculación automática no procede, basándose no en el texto literal, sino en otros aspectos y consideraciones, que deben confluir al momento de interpretar una norma.

En el mismo sentido, anota, se expidió el artículo 10 del Decreto 1772 de 1994, reglamentario de la afiliación y las cotizaciones al sistema, con la diferencia de que la mencionada desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales será “de acuerdo con el reglamento de afiliación y cobranzas de la correspondiente entidad administradora”.

Y continúa el recurrente: “Con fundamento en las mencionadas disposiciones, el Tribunal consideró que la mora en el pago de los aportes produce de pleno derecho la desafiliación del sistema, al paso que para el recurrente se requiere de un acto de la entidad administradora del cual se informe debidamente al afectado”. Hace referencia a la sentencia de noviembre 2 de 2001, radicado 16344.

Agrega finalmente que, de conformidad con los hechos aceptados en los autos, nunca se comunicó a la empresa su desafiliación en los términos del reglamento de afiliación y cobranzas de la correspondiente entidad administradora, conforme al artículo 10 del Decreto Reglamentario 1772 de 1994; el trabajador continuó afiliado al Sistema y la empresa siguió pagando las cotizaciones, las que nunca han sido devueltas por el Seguro Social.

Aún más, el trabajador fue atendido médica y hospitalariamente al momento de la ocurrencia del percance laboral. SE CONSIDERA Como quiera que el problema jurídico planteado por el recurrente es, exclusivamente, sobre el errado entendimiento dado por el Tribunal a la primera parte del segundo inciso del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C–250 de 16 de marzo de 2004, debe memorarse lo expresado sobre el particular por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 12 de diciembre de 2007 (radicación 31247), en la que a su vez se reprodujeron apartes de la del 2 de octubre de 2007 (radicación 28790): “…en virtud de los principios que orientan la seguridad social, en el caso de mora en el pago de dos o más cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, no se originaba la desafiliación automática del sistema, dado que ésta es potestativa de las entidades administradoras según las particularidades de cada caso.

Esto, porque las mencionadas administradoras cuentan con la opción de iniciar las acciones de cobro, apoyadas en los artículos 23 del Decreto 1295 de 1994 y 17 del Decreto Reglamentario 1772 del mismo año. En concreto, en la providencia aludida se dijo lo siguiente: “Frente al otro punto de la acusación a que se contrae el segundo cargo, consistente en que la relación laboral entre GONZÁLEZ GALEANO y la TRANSPORTADORA finalizó antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, y por consiguiente ante la mora en el pago de dos o más cotizaciones, estaba vigente la y la “interpretación jurisprudencial de esa ilustre Corporación sobre la no obligatoriedad de avisar la mora en el pago de las dos últimas cotizaciones allí establecidas”, esta Sala de la Corte rectifica su criterio expuesto en diversos pronunciamientos en torno al punto de la disposición indicada, incluido el de 24 de julio de 2003, radicado 20332, que a su vez rectificó el planteamiento esbozado en las sentencias 16344 y 17118 de 2 de noviembre de 2001 y 5 de marzo de 2002, respectivamente, en las que se sostuvo que ‘…frente al hecho de las cotizaciones en mora, las ARP deben definir si se acogen a la desafiliación automática y en caso afirmativo comunicarlo así al empleador y al afiliado a fin de que conozcan el hecho y asuman las graves consecuencias del mismo…’; en el sentido de precisar que dados los principios rectores de la Seguridad Social, las repercusiones y las variantes tanto económicas como de reglas de recaudo, en caso de mora en el pago de dos o más cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, ello no traía como consecuencia inexorable su desafiliación automática del sistema, por no ser esta forzosa para las entidades administradoras, debiendo tomar en consideración las particularidades de cada caso, máxime que poseen la opción de iniciar las acciones de cobro apoyadas en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994 y 17 del Decreto Reglamentario 1772 del mismo año, amén de que no se entendería que mientras se habla de desafiliación automática, por otra parte la ARP debe iniciar las acciones de cobro a que haya lugar respecto a las cotizaciones en mora de ese empleador.

“Por ello, frente al hecho de las cotizaciones eventualmente en mora por parte de la empleadora TRANSPORTADORA EL PEÑOL, lo que correspondía a la ARP era definir si se acogía a la desafiliación automática referida en el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 vigente para la época, y en caso afirmativo dar parte a aquella y al trabajador, pues como se pronunció esta Sala de la Corte el 5 de marzo de 2002, radicación 17118: “…se advierte en primer lugar que la desafiliación automática implica una drástica sanción al patrono…Pero debe entenderse también y ello es lo más grave que el hecho perjudica en modo especial al trabajador destinatario de la Seguridad Social excluido del sistema, dado que ante un siniestro podría quedar en el desamparo por la insolvencia actual o futura del empleador.

“Así las cosas, frente a una medida sancionatoria tan rigurosa lo mínimo que se impone para que pueda ser jurídicamente eficaz es que los afectados se enteren de ella en forma adecuada, a fin de que den las explicaciones que estimen necesarias, formulen objeciones o en general adopten las medidas conducentes a remediarla. Pues no es aceptable, verbigracia, que el afiliado conozca su desprotección ante el siniestro, cuando la administradora le niegue los derechos que reclame, o, lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte, y los familiares derecho habientes se vean en una situación de desamparo o de litigio…”.

Sobre el tema de la comunicación al empleador en mora, en sentencia del 20 de noviembre de 2007 (rad. 28724), la Sala expresó: “La Sala mantendrá en esa postura porque la notificación de la mora es una exigencia que se deriva de los contratos de buenísima fe dentro de los cuales están los contratos de seguros previsionales, y de ella surgiría la obligación de notificar no sólo al empleador moroso sino también al trabajador que resultaría afectado por ese estado de cosas, con el fin de enmendarlo mediante el pago de las cotizaciones a fin de que pueda continuar gozando del amparo.

“Y, no se ha de entender que esta exigencia, de carácter menor, tiene la capacidad de desnaturalizar el sistema, -en el que por principio los riesgos creados al trabajador por el empleador son su responsabilidad, y se trasladan al asegurador bajo condiciones, como la del pago oportuno de las primas -, puesto que lo que se procura es justamente que se cumpla con esta condición, para que opere a plenitud el servicio público de la seguridad social en riesgos profesionales.

“El aviso de cesación de aseguramiento, permite un adecuado y leal uso del derecho de la aseguradora de no continuar ofreciendo la protección por el incumplimiento del empleador, sin consentir la situación ambigua que sólo le reporta beneficios a ella, de recibir a discreción las cotizaciones en mora, admitiendo las que no le generan erogaciones, y rechazando, aún se trate de trabajadores amparados por la misma póliza, de aquellos que resultaron inválidos o fallecieron.

“La automaticidad de la desafiliación que disponen los reglamentos del sistema de riesgos profesionales no puede ser entendida como una autorización para desnaturalizar la relación de aseguramiento regida por la buenísima fe, ni tampoco para que obre como exoneración de la mínima diligencia que debe quien administra el servicio público de la seguridad social de procurar la efectividad de la protección”.

Los argumentos que la Corte Suprema tuvo en aquellas oportunidades, para darle una hermenéutica finalista y sistemática al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, mantienen plena vigencia, razón suficiente para reiterarla ahora y concluir que la simple mora del empleador, aunada a la conducta doblemente indicativa de que no existió desafiliación legítima del trabajador demandante, hechos no cuestionados en el presente proceso, ni en la acusación, no conducen a la desafiliación automática del actor, quien, por esa misma circunstancia, mantiene a salvo sus derechos frente a la entidad de seguridad social a la que está afiliado.

El cargo prospera y, como el segundo tenía idéntico propósito, por sustracción de materia se abstiene la Corte de examinarlo. No hay lugar a costas en el recurso. En sede de instancia, la Corte sólo agrega que estando acreditada la afiliación del trabajador demandante al Sistema General de Riesgos Profesionales, el retraso en el pago de las cotizaciones de diciembre de 1998 a marzo de 1999, que no implicó desafiliación del sistema, como se constata con el texto del folio 158 en el que se lee: “Carlos Armando Zapata, C.C. 74.341.583, figura cotizando a los sistemas de salud, pensión y riesgos profesionales a partir del ciclo 97 – 02, sin novedad de retiro 2000 – 06, bajo el empleador ESPINOZA SALAZAR LTDA, NIT 860.051.111 – 8”.

Además, los certificados de incapacidad expedidos hasta marzo de 2000 (folios 8 a 18), son suficientes para no trasladar el riesgo al empleador, quedando eso sí, a salvo, la obligación que pueda corresponder a la entidad de seguridad social, la cual no puede analizarse, por no ser ella parte del proceso. No hay lugar a costas en la segunda instancia. Las de la primera serán por cuenta de la parte demandada, pero reducidas en el 50%, por haber prosperado parcialmente el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, del 5 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral de CARLOS ARMANDO ZAPATA contra la sociedad ESPINOSA SALAZAR LIMITADA, en cuanto condenó a la demandada a pagar la pensión de invalidez reclamada por el actor.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia y se ABSUELVE de la pretendida pensión de invalidez a la empresa accionada. Sin costas en casación ni en la segunda instancia. Las de la primera serán a cargo de la parte demandada, reducidas en el 50% por haber prosperado parcialmente el recurso.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 8