CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación, Fallo No. 33577 Ley 906 de 2004 Jaime de Jesús Castillo Medina 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación, Fallo No. 33577 Ley 906 de 2004 Jaime de Jesús Castillo Medina Proceso n.º 33577 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 198 Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala de manera oficiosa, sobre la presunta vulneración de garantías fundamentales dentro del proceso seguido en contra de JAIME DE JESÚS CASTILLO MEDINA, en el cual, el Tribunal Superior de Valledupar confirmó la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, en la que lo condenó como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, agravado, por la circunstancia del numeral 4° (se realice sobre persona menor de 14 años) del artículo 211 del Código Penal.

HECHOS Sobre las dos de la tarde del 7 de agosto de 2008, ingresó a la vivienda de Carmen Beatriz Rivera Llanos (madre de la víctima), Jaime de Jesús Castillo Medina, vendedor ambulante conocido de la familia, quien se percató que la señora Rivera Llanos no se encontraba en el lugar; tomó del brazo a la menor M. A. G. R., de once años de edad, la condujo forzadamente a una habitación, cubrió su boca y tocó lascivamente su zona genital, actos que suspendió, por llegar al lugar la hermana gemela de ésta y para evitar ser denunciado, les ofreció dinero.

ACTUACIÓN RELEVANTE El 13 de agosto de 2008, se realizó audiencia de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado (artículos 208 y 211 numeral 4º de la Ley 599 de 2000) e imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. La fiscalía lo acusó por el punible descrito ante el Juez Primero Penal del Circuito de Valledupar, el 7 de noviembre y 3 de diciembre siguientes se celebró la respectiva audiencia. La preparatoria se realizó el 19 de enero y 5 de febrero de 2009.

El juicio oral se llevó a cabo el 12 y 30 de marzo, 10 de junio, y 14 de julio, finalizado, se emitió el sentido de la sentencia y el 27 de agosto, fechas todas de 2009, el Juzgado condenó a JAIME DE JESÚS CASTILLO MEDINA como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, a las penas, principal de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de trece años, le negó la suspensión condicional de ejecución de la sanción y la detención domiciliaria.

Inconforme con el fallo, el defensor lo apeló, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 18 de septiembre de esa data, lo confirmó en su integridad. En desacuerdo con ese proveído, el apoderado de JAIME DE JESÚS CASTILLO MEDINA interpuso el recurso extraordinario de casación, libelo inadmitido por la Sala mediante auto de 14 de abril del corriente año. En la misma decisión, esta Corporación advirtió una probable vulneración de la garantía fundamental de prohibición a la doble incriminación, non bis in ídem y dispuso, que una vez surtido el trámite de insistencia, el expediente retornara al Despacho del Magistrado ponente para pronunciarse sobre el particular.

El defensor de CASTILLO MEDINA presentó escrito de insistencia, dentro del término establecido y el 21 de mayo del cursante, el Ministerio Público emitió concepto en que no avala la petición del recurrente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El problema jurídico por el cual la Sala dispuso de manera oficiosa el estudio de fondo del asunto, corresponde al evidente desconocimiento de la prerrogativa de prohibición a la doble incriminación descrita en el artículo 8° del Código Penal bajo el siguiente tenor: “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.” En efecto, JAIME DE JESÚS CASTILLO MEDINA fue acusado y condenado en primera y segunda instancia como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, descrito en los artículos 209 y 211 numeral 4° del Código Penal, a las penas, principal de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por trece (13) años, preceptos normativos que disponen: “Artículo 209.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.” “Artículo 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare con persona menor de catorce (14) años.” (negrilla fuera de texto) La transgresión se genera, cuando la edad inferior a los 14 años del sujeto pasivo se configura como una circunstancia integradora del tipo, pero también es prevista luego, como una causal de agravación punitiva y respecto de las dos descripciones normativas se hace el juicio de reproche, con incidencia material en la sanción impuesta.

Tales prohibiciones y penas tienen vigencia a partir de la Ley 1236 de 2008, la cual modificó algunos artículos del titulo IV del Código Penal, entre ellos, el 209 (actos sexuales con menor de catorce años) y el 211 (circunstancias de agravación punitiva). El apartado 7º de la citada disposición legal reformó el numeral 4º del artículo 211 aludido, establecía como agravante del comportamiento, que la conducta fuera realizada con persona menor de 12 años, cambio en donde aumentó ese parámetro a 14 años.

Demandado el precepto, fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional “ en el entendido que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ”, dicho de otra manera, para los comportamientos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años es incorrecto, emplear el incremento punitivo motivado en la edad de la víctima –menor de 14 años-, pues ya fue reprochado, con ocasión a la misma descripción del tipo base, criterio que fue tomado por esta Corporación. El axioma de non bis in ídem como atributo constitucional, corresponde a una restricción de la facultad sancionadora del Estado al fijar un límite contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por ello el juzgador no está autorizado para dividir el supuesto de hecho en diferentes hipótesis delictivas y así construir variados eventos punitivos.

De la misma manera, a las autoridades de todo orden, tampoco se les permite tener en cuenta un mismo componente del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción que se refleje como resultado en la individualización y determinación de la pena. Así, la garantía constituye una barrera de protección legal para el procesado contra una probable doble incriminación. Por tanto, esta salvaguarda está inmersa en el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al condenado por idéntico motivo fáctico.

Esto dijo la Corte Constitucional, al declarar condicionalmente exequible el precepto: “4. Las finalidades constitucionales del principio non bis in ídem como garantía del debido proceso El artículo 29 de la Constitución contempla el derecho al debido proceso. De forma directa estatuye el derecho de quien sea “sindicado (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Una lectura puramente literal del enunciado llevaría a interpretarlo en el sentido de que se limita a consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente, por un hecho por el cual ya había sido condenado o absuelto en un proceso penal anterior. Sin embargo, lo cierto es que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho responde a una necesidad mucho más profunda del Estado Constitucional de Derecho.

No se agota en proteger a las personas del riesgo de verse involucradas más de una vez en procesos penales por el mismo hecho. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso mismo, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso.

(…) 5.2.4. La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal. [14] Este punto guarda relación directa con el cargo formulado por el demandante en el asunto bajo examen. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a esta prohibición en el tratamiento de varios casos en los cuales se alegaba una presunta violación del principio non bis in ídem.

En la Sentencia T-575 de 1993, la Corte protegió el derecho al debido proceso de un accionante al encontrar que en la sentencia penal condenatoria se había desconocido el principio non bis in ídem, al ordenar “una adición a la pena con base en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código Penal pese a que previamente se había aumentado la pena básica de conformidad con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 351”.

La Corte expresó lo siguiente: “[e]l principio que prohíbe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas.

Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial” (Subrayas fuera del texto) [15]. Más adelante, en las Sentencias C-006 de 2003 [16] y C-229 de 2008 [17], la Corte reiteró que hacía parte del principio non bis in ídem, el reconocimiento de la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, conocida comúnmente como “prohibición de la doble valoración de una circunstancia”. [18] Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.

Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.

De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.

(…) 6.3. Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto.” Así, cuando la fiscalía, luego los jueces de instancia, formularon cargos y condenaron, respectivamente, a JAIME DE JESÚS CASTILLO MEDINA como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por la causal 4ª del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, reformado por la Ley 1236 de 2008, donde se incrementó el juicio de reproche de la conducta cuando se realice sobre persona menor de 14 años, desconocieron “ La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal ”, dislate que ahora la Sala debe corregir en ejercicio de la facultad oficiosa para restablecer las garantías que halle conculcadas; por tanto, se procederá a excluir la imputación de la agravante y consecuentemente a redosificar la pena que le fue impuesta, de la siguiente manera: El delito de actos sexuales abusivos se encuentra sancionado en el artículo 209 del Código Penal con pena de 9 a 13 años de prisión, los cuales equivalen de 108 a 156 meses, para un ámbito de movilidad de 48 meses, el cual dividido en 4 para establecer los diferentes cuartos, corresponde a 12 meses.

Pena: Mínima: 108 meses. Máxima: 156 meses. Ámbito de Movilidad: 48 meses. Determinación de cuartos: 156-108 = 48/4=

12. ÁMBITO DE MOVILIDAD Cuarto Mínimo Cuartos Medios Cuarto Máximo 108 a 120 120,1 día a 132 132,1 día a 144 144, 1 día a 156 Ahora y atendiendo los parámetros de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad valorados por el a quo, consistentes en que la conducta del acusado produjo un daño efectivo al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la víctima, lo llevó a ubicarse dentro del primer cuarto, pero no en el mínimo de éste, pues después de realizar los incrementos punitivos por la modalidad agravada, determinó una pena de 154 meses.

De esta manera y luego de realizar la operación aritmética se establece, que sobre el mínimo del primer cuarto incrementó un 8.33%, porcentaje que aplicado a la nueva punibilidad -108 meses- corresponden a 8.99 meses, para un total de ciento dieciséis (116) meses y veintinueve (29) días, equivalentes a nueve (9) años, ocho (8) meses y veintinueve (29) días, la cual será en últimas, la pena que finalmente purgará el procesado, en lugar de la equivocada de trece (13) años, inicialmente impuesta por las instancias, como se indicará en la parte resolutiva del presente proveído.

Consecuencialmente, se aplicará la misma sanción a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, determinada por el mismo periodo de la pena principal. En los demás aspectos, el fallo permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE

1. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar el 18 de septiembre de 2009, en el sentido de condenar a JAIME DE JESÚS CASTILLO MEDINA como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años y eliminar la circunstancia específica de agravación punitiva, por vulneración al principio de prohibición de doble incriminación, según lo expuesto en la parte motiva. 2.

IMPONER a JAIME DE JESÚS CASTILLO MEDINA la pena principal equivalente a nueve (9) años, ocho (8) meses y veintinueve (29) días de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como se indicó en la parte final de este proveído. 3. En todo lo demás el fallo impugnado permanecerá incólume. 4.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Las sentencias de primera y segunda instancia se emitieron el 27 de agosto y el 19 de septiembre de 2009, respectivamente � La Sala omite el nombre de la menor, conforme a lo dispuesto por la Ley 1098 de 2006 � Folio 3 de la carpeta � Folios 17 y 18 de la carpeta � Folio 19 � Folio 21 � Folio 37 � Folio 38 � Folios 41 y 44 � Folios 45 y 50 del expediente � Folios 51 a 62 ídem � Publicada en el diario oficial No. 47.059 de 23 de julio de 2008. � Referente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. � Sentencia C-521 de 2009. � En la sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009, criterio reiterado en la de 28 de abril de 2010, radicación No. 32782, la Sala expuso: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

(…) Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem.” � En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación de 19 de enero de 2006, radicación No. 19814. � Sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009. � Se aumentó la pena de 144 a 234 meses, donde el primer cuarto correspondió de 144 a 166 meses. _1252396141.doc