CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No 33569 DIMAS HERRERA TRIANA VS NACION – MINDESARROLO E IFI CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.33569 Acta No. 29 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por DIMAS HERRERA TRIANA, contra la sentencia del 29 de junio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra la NACION – MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se declarara que “ prestó sus servicios personales a la entidad denominada Instituto de Fomento Industrial “IFI” en el lapso comprendido entre el 15 de septiembre de 1997 y el 10 de mayo de 2000 bajo una relación subordinada de trabajador oficial”, y que fue despedido unilateralmente por la demandada sin existir justa causa.

En consecuencia, solicita el reconocimiento de todos los derechos laborales legales y convencionales, tales como: el auxilio de cesantía, intereses, compensación de vacaciones, primas legales y extralegales, auxilio de transporte, cuotas de afiliación al ISS y a la Caja de Compensación Familiar, devolución de la retención en la fuente, las indemnizaciones por despido injusto debidamente indexada, y moratoria, los perjuicios morales y materiales por la terminación del contrato, y las costas del proceso.

Expuso que prestó sus servicios personales al Instituto de Fomento Industrial, del 15 de septiembre de 1997 al 10 de mayo de 2000, con funciones de analista de auditoría; su relación estuvo regida bajo la formalidad de “ contratos de prestación de servicios ”; las labores fueron cumplidas en el “ Departamento de Concesión Salinas”, de manera subordinada, sujeta a un horario predeterminado; cumplía y ejecutaba todas las órdenes directas impartidas por sus jefes, con una remuneración específica; fue despedido el 10 de mayo de 2000, sin que se alegara ninguna justa causa; conforme al artículo 7º del Decreto 539 de 2000, la Nación, a través del Ministerio de Desarrollo Económico, asumió las obligaciones derivadas del contrato denominado “ Concesión Salinas ”; presentó reclamación a las demandadas por las mismas peticiones de la demanda, agotó así la vía gubernativa e interrumpió el término de prescripción. En la respuesta a la demanda (folios 131 a 134), el Instituto de Fomento Industrial “IFI” se opuso a las pretensiones, negó los hechos y pidió que se demostraran; argumentó en su favor, que el actor no le prestó servicios bajo contrato de trabajo o de cualquier otra naturaleza.

Propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones laborales, falta de respaldo legal en las pretensiones, cobro de lo no debido, falta de título y causa para pedir, buena fe, compensación y prescripción. La primera instancia terminó con sentencia de 1º de diciembre de 2006, mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a las demandadas a pagar a favor del actor, la suma de $5.687.721,94 por concepto de auxilio de cesantía, $2.887.171,27 por prima de servicios, $5.687.721,94 por prima de navidad, $3.514.050 por vacaciones, así como las cuotas de afiliación y aportes al Régimen de Seguridad Social, desde el 15 de septiembre de 1997 hasta el 10 de mayo de 2000.

En lo demás absolvió e impuso costas a las accionadas (folios 437 a 451). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación que interpusieron ambas partes, el ad quem, por providencia de 29 de junio de 2007, revocó la del juez de primer grado, y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. Impuso costas en las dos instancias al demandante (folios 480 a 491).

Para lo que interesa al recurso, el fallador de alzada, luego de examinar los contratos estatales de prestación de servicios suscritos por el demandante y el Instituto de Fomento Industrial “IFI” (cuaderno anexo 1 y folios 13 y siguientes del cuaderno principal), así como las actas de terminación y liquidación de dichos contratos (folios 17, 24 y 36), las programaciones de actividades (folios 42 y siguientes), la diligencia de interrogatorio del representante legal del IFI, al igual que las declaraciones de Pedro Ignacio Sánchez Espitia (folios 240 a 252), Carlos Julio Luna Cabrera (folio 247), Diego Martín Gamez Oyuela (folio 294), Hernán Díaz Salazar (folio 313), Ana Cecilia Salcedo Balllesteros (folio 317) y Myriam Teresa López Duque, concluyó que, “ conforme a los anteriores elementos de juicio, y a pesar de que los testigos que solicitara la parte demandante, tienden a acreditar la existencia de un contrato de trabajo, la realidad demostrada en autos es que se trató de un contrato de prestación de servicios para la ejecución de labores especializadas o, por lo menos, que requieren una habilidad especial; no se demostró que el acuerdo suscrito entre las partes se cumpliera en la práctica como un contrato de trabajo; lo que se vislumbra es, precisamente, el cumplimiento de una labor con autonomía e independencia, como contador público en ejercicio de funciones como analista de auditoría interna, funciones que requieren de conocimientos especiales que se desarrollan con independencia y autonomía”.

Agregó que, aun cuando la prestación personal del servicio hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, conforme lo establece el artículo 24 del C.S.T., tal presunción es de carácter legal. Que en el sub judice, la subordinación alegada que se soporta en el cumplimiento de un horario de trabajo y la sujeción a órdenes impartidas por el auditor interno, en cuanto al modo de ejecutar la labor contratada, no muestra suficientemente su existencia, en tanto son aspectos que surgen en otro tipo de contrataciones diferentes a la laboral.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte, que case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, modifique parcialmente el fallo proferido por el juez de primer grado, adicionándole la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y el pago de las prestaciones extralegales, confirmándola en lo demás. Por la causal primera de casación laboral, el impugnante formula dos cargos que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar “por vía directa, a causa de la aplicación indebida de los artículos 176, 177 y 250 del Código Procesal Civil, aplicable a los procesos laborales por analogía por mandato del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, como violación medio, 24 del Código Sustantivo del Trabajo 1, 2, 3, 4 del decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945 y 32 de la Ley 80 de 1993 que conllevó a infringir los artículos 53 de la Constitución; 1, 3, 11, 16 y 17 de la Ley 6 de 1945; 12, 18, 19, 20, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 37, 38, 47, 48, 51 y 52 (modificado por el artículo 1º del decreto 797 de 1949) del decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949; 3, 4, 7, 9, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965), 474 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 7º del decreto reglamentario 1950 de 1973, 16 de la ley 446 de 1998, 35, 36, 37, 38 y 40 del Decreto 1848 de 1969, 32 de la Ley 80 de 1993 y decreto 539 de 2000”.

Adujo, que la presunción del artículo 24 C.S.T. es el contrato de trabajo, mientras que la carga de la prueba corresponde a quien deba desvirtuarla, conforme lo disponen los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, contrario a lo planteado por el Tribunal, si las demandadas pretenden desvirtuar que la relación laboral se regía por un contrato de trabajo, por cuanto en la planta de personal no existía la provisión de cargos para desempeñar las funciones desarrolladas por el actor, ha debido aportar al expediente la respectiva prueba y no invertir ilógicamente la carga probatoria.

Que si se aceptara la aseveración del Tribunal, en el sentido de que las funciones que requieren conocimientos especiales se desarrollan con independencia o autonomía, se llegaría a concluir que no debe existir contrato de trabajo para ninguna actividad técnica o profesional, lo cual conllevaría la inaplicación del derecho del trabajo y el arrasamiento de todas las instituciones.

Agregó, que “ los trabajos, así sean supremamente especializados, como los desarrollados por científicos, son subordinados no en el contenido al no existir superior que le controle sus conocimientos y ejecuciones, sino que hay subordinación en la periferia, como cumplir horarios, ponerse determinados distintivos (…) ”. LA REPLICA Afirma, que el Tribunal no alteró la carga de la prueba, por cuanto en la providencia es evidente que aplicó la presunción del vínculo, pero la dio por desvirtuada, luego de estudiar los documentos que obran en el proceso, concluyó que el servicio prestado lo fue de manera independiente y sin subordinación. De igual forma, advierte que es un desacierto denunciar la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, por cuanto ello son aplicables al asunto en controversia.

De otro lado, hace reparos técnicos al cargo, como es, que por el sendero de ataque escogido no puede acusar la violación de los artículos 1,2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, porque ello conduce a apartarse de las conclusiones fácticas del Tribunal, toda vez que si no declaró la existencia del contrato de trabajo, fue porque de manera acertada concluyó, que no se encontraban acreditados los supuestos de hecho contemplados en las normas.

Que, adicionalmente, en varios apartes de la sustentación del recurso, el censor introduce aspectos fácticos, que se apartan de lo que dio por demostrado el Tribunal, contrariando la vía directa escogida. SEGUNDO CARGO Textualmente lo plantea, así: “ Acuso la sentencia atacada (…) por vía indirecta a causa de la indebida aplicación de los artículos 1, 2, 3, 19, 20 del decreto 2127 de 1945 y 32 de la ley 80 de 1993 que conllevó a la violación de los artículos 53 de la Constitución; 1, 3, 11, 16 y 17 de la ley 6 de 1945; 4, 12, 18, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 37, 38, 47, 48, 51 y 52 (modificado por el artículo 1º del decreto 797 de 1949) del decreto 2127 de 1945; 3, 4, 7, 9, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965), 474 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 7º del decreto reglamentario 1950 de 1973, 16 de la ley 446 de 1998, 35, 36, 37, 38 y 40 del Decreto 1848 de 1969, artículo 1º decreto 252 de 1997, decreto 539 de 2000 ”.

Como errores evidentes de hecho, en que, a su juicio, incurrió el Tribunal, señala: “1. No dar por demostrado, siéndolo, que el actor le prestó sus servicios personales, regidos por un contrato de trabajo, al Instituto de Fomento Industrial. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que las demandadas desvirtuaron la presunción de que la prestación de servicios del actor estaba regida por un contrato de trabajo.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que durante la vigencia de los contratos el actor tenía derecho al pago de las prestaciones sociales legales y convencionales. “4. No dar por demostrado estándolo que la terminación de la prestación de servicios no tuvo justa causa. “5. No dar por demostrado, siéndolo, que las demandadas no actuaron de buena fe cuando contrataron bajo la forma jurídica de contrato administrativo de prestación de servicios, ni cuando terminaron injustamente la relación laboral”.

Denuncia como causante de los yerros fácticos relacionados, la errónea apreciación de los documentos de folios 13 a 40, 42 a 110; así como la no valoración de los documentos de folios 239 a 245 y 252 a 253, la convención colectiva de trabajo (folios 405 a 423), el informe de control fiscal (folios 1 a 165 del cuaderno de pruebas), el resultado de auditoria integral de 1998 (folios 149 a 219), los pagos periódicos hechos al actor (folios 29 a 115), el memorando confidencial del auditor interno (folios 111 y 112), el informe de gestión (folio 11), y los testimonios de Pedro Ignacio Sánchez Espitia, Carlos Julio Luna Cabrera y Diego Martín Gámez Oyuela (folios 247, 294 a 298).

Indica, que las pruebas referenciadas demuestran la subordinación y la poca o nula autonomía del actor en la prestación de sus servicios, como se observa en el informe de folio 11 y las planillas de programación de actividades y control de ejecución de las labores (folios 42 y s.s.), pues conforme se demostró en el cargo anterior, no tiene soporte alguno la afirmación del Tribunal, en cuanto que las funciones que requieren conocimientos especiales se desarrollan con independencia, ya que todas las actividades laborales, técnicas o profesionales, los requieren.

Agrega, que el solo informe de folio 11 y las planillas de programación y control de actividades de folios 42 a 110, demuestran que las actividades desempeñadas por el actor eran permanentes hasta cuando terminara la entidad empleadora. Que el ad quem no apreció, el memorando confidencial del auditor interno de folios 111 y 112, que reconoce que los profesionales contratados para apoyo administrativo, cumplen un horario de 48 horas semanales, así como las funciones establecidas en el contrato y la supervisión del interventor designado.

Que tampoco valoró las planillas y recibos de folios 29 a 115 del primer cuaderno de pruebas, que relacionan los pagos periódicos hechos al actor. Por último, luego de extractar algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-154/97, advierte que, conforme lo establece el artículo 1º del Decreto 252 de 1997, el trámite para la celebración de contratos de prestación de servicios, a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 165 de 1997, únicamente puede iniciarse cuando el jefe del organismo respectivo haya expedido la certificación a que se refiere el parágrafo del citado numeral.

LA REPLICA Plantea, que si se examinan las documentales señaladas por el censor, de manera evidente puede corroborarse, que ninguna de ellas y, aun todas, observadas en su conjunto, demuestran la subordinación que pregona el recurrente. Que el informe de gestión de folio 11, constituye simplemente una comunicación donde el mismo demandante relata lo que él creía haber realizado, pero de manera alguna puede deducirse la existencia de poder subordinante.

Tampoco logra extraerse del documento de folio 69, que el actor se encontrara “ bajo las ordenes de un auditor interno ”, ya que en la mencionada misiva, no se le da ninguna instrucción ni se le impone horario alguno y, menos aún, está dirigida al aquí demandante. Igual predicamento hace frente a las restantes pruebas que son objeto de ataque.

SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente ambos cargos, por cuanto si bien están dirigidos por vías y modalidades de violación diferentes, existe identidad en las normas legales denunciadas, así como en el propósito que persiguen; además no se configuran las deficiencias técnicas que resalta el opositor a las dos acusaciones. Conforme a la parte motiva de la sentencia atacada, el Tribunal estableció que el actor prestó sus servicios para la demandada, pero los ubicó en el marco de un contrato ajeno al campo laboral, inferencia que dedujo de la valoración a los documentos denunciados y que obran en el cuaderno anexo 1, en los folios 13 y siguientes del cuaderno principal, 17, 24, 36, 42, así como del interrogatorio que absolvió el representante legal de la demandada y los testimonios de folios 240 a 252, 294, 313, 317, 322, 341.

Y fue precisamente la falta de prueba de la subordinación, la que condujo al Tribunal a inferir, después del análisis global y sistemático de todos los medios probatorios, la no demostración del contrato de trabajo que se afirma en la demanda, cuando textualmente dice: “ Examinados en su conjunto los citados medios de prueba, advierte la Sala que no le asiste razón a la parte actora, pues la subordinación alegada soportada en el cumplimiento de un horario de trabajo y la sujeción a órdenes impartidas por el Auditor Interno, en cuanto al modo de ejecutar la labor contratada, no es indicativo suficiente de ella, en tanto que son aspectos que desde luego surgen en otro tipo de contrataciones diferentes a la laboral”.

Conforme a lo anterior, el ad quem, en efecto infringió el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, pues no obstante admitir que el actor cumplía una jornada laboral, con sujeción a órdenes que le eran impuestas por su jefe inmediato, dedujo la inexistencia de la subordinación propia de un contrato de trabajo, desconociendo de esa forma, que la citada normativa establece textualmente, que “hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio en forma personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio.

No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que éstas se sujeten a horarios, reglamentos o control especial del patrono”. Precisamente, la Corte al fijar el alcance de la referida disposición legal, en sentencia del 2 de junio del presente año, radicación 33710, en cuanto se reiteró la del 17 de mayo de 2004, radicado 22357 y 11 de diciembre de 1997, radicado 10153, expresó: “se desprende claramente que cuando el prestador de los servicios en el sector público está sometido a horario, se está en presencia de un elemento indicativo de la subordinación laboral, puesto que precisamente la imposición de dicho horario por parte de quien se beneficia de la prestación del servicio implica un poder del mismo, que desconoce por su propia naturaleza la eventual autonomía del primero en tanto no le permite desarrollar la labor contratada dentro de un marco de libertad que es característica de una prestación de servicios como la que regula la disposición en comento.

“Sobre el particular, en sentencia del 11 de diciembre de 1997, radicado 10153, dijo esta Sala de la Corte: ““Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que “…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono ”.

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono”.

Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello”. (Negrillas fuera del texto).. Así las cosas, los cargos prosperan. En sede de instancia, además de las consideraciones que se dejaron destacadas al despachar los cargos, es pertinente advertir, que existe prueba en el plenario, de la que logra inferirse que efectivamente el demandante se encontraba bajo la continuada subordinación y dependencia del Instituto de Fomento Industrial – IFI.

La anterior inferencia se extrae de la programación de actividades que se le hacían al actor por parte del Departamento de Auditoría del IFI, conforme a los documentos que obran a folios 42 a 110 del expediente; el sometimiento a un horario y jornada laboral de 48 horas semanales, atendiendo comunicación de la Dirección, de acuerdo al memorando 042 del 20 de junio de 1996, que obra a folio 111 a 112; así como de los testimonios de Pedro Ignacio Sánchez (folios 175 a 179 y 252 a 253), Carlos Julio Luna Cabrera (folios 180 a 184 y 247 a 250), y Diego Martín Gómez Oyuela (folios 188 a 1990 y 294 a 298), quienes también afirman, que el demandante recibía órdenes e instrucciones de su jefe inmediato, el Director de Contraloría. Además, según lo acepta el representante legal de IFI –Concesión Salinas en el interrogatorio de parte absuelto (folios 232 a 244 del cuaderno principal), aquellas actividades realizadas por el demandante, “si fueron desarrolladas en alguna oportunidad con personal vinculado por el IFI mediante contrato de trabajo, desde el año 1992 aproximadamente, hacía atrás”, lo que significa, en el caso particular, que ellas hacían parte de las diversas tareas que prestaba el Instituto, por lo que su vinculación, acorde con la definición textual del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, siempre debió calificarse como regida por contrato de trabajo y no por el de prestación de servicios administrativos, regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, porque, así mismo, como se destacó al resolver el cargo, hubo horario en la prestación de servicios.

En consecuencia, si bien en los diferentes contratos que obran en el expediente, se alude a que los mismos se regían por la Ley 80 de 1993 y se incluyen cláusulas exorbitantes propias de los contratos estatales necesarias para su ejecución, el conjunto de los diferentes medios probatorios incorporados al proceso antes examinados, muestran que esa relación contractual estuvo cobijada por la subordinación jurídica que caracteriza un nexo de carácter laboral.

Así las cosas, se concluye que las partes estuvieron ligadas por un verdadero contrato de trabajo, del 17 de septiembre de 1997 al 8 de mayo de 2000, tal como también se desprende de los documentos que reposan de folios 13 a 37 del cuaderno principal y 1 a 23 del cuaderno anexo, así como de la certificación de folios 220 a 223. En cuanto al último salario mensual devengado por el actor, la relación de pagos que milita a folio 114 del cuaderno anexo, acredita que fue de $2.342.700,oo.

Ahora bien, como no se aportaron las convenciones colectivas de trabajo, vigentes para las fechas en que el actor prestó los servicios a la entidad, no resulta acreditada la fuente de los derechos extralegales reclamados, y, por lo tanto, se impone absolver a la entidad demandada de los mismos. De igual forma, se le releva del pago de las pretensiones por intereses a la cesantía y las primas de servicio, debido a que no existe consagración legal que disponga el reconocimiento de estos derechos a los trabajadores oficiales, porque el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, si bien estableció el pago de intereses, determinó que estarían a cargo del Fondo Nacional del Ahorro; el Decreto 1042 de 1978, creó el derecho a las primas de servicio de los empleados públicos del sector nacional, y, el Decreto 1045 de 1978, nada contempló al respecto.

No se accede al pago del auxilio de transporte, las cuotas de afiliación al ISS y la Caja de Compensación Familiar, el reembolso por retención en la fuente, la indemnización por despido y la sanción moratoria, por las siguientes razones: La asignación básica mensual del actor no era inferior a dos veces el salario mínimo legal de cada anualidad, que le diera derecho al auxilio de transporte, conforme a lo previsto por los Decretos 2453 de 1986, y 10 de 1996.

Se demanda el pago de las cuotas de afiliación al ISS y a la Caja de Compensación, pero no se acreditó la afiliación a las mismas, y mal se haría en reconocer al actor tales conceptos, dada la carencia de legitimación en su reclamación, pues evidentemente serían aquellas entidades las recaudadoras o las beneficiarias de dichos aportes. El reembolso de lo deducido por retención en la fuente, es una cuestión tributaria ajena al objeto debatido, por no tratarse de un asunto de naturaleza laboral, que debió ser reclamado frente a la DIAN.

No se demostró el hecho del despido para, de alguna forma, derivar responsabilidad del empleador relacionada con el pago de los perjuicios demandados, pues en el expediente no aparece la causa de terminación del contrato de trabajo. Y, con relación a la indemnización moratoria, considera la Sala que, aun cuando se determinó que las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo, la conducta del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, de no pagar las prestaciones sociales adeudadas a la terminación del vínculo contractual, radicó en la firme convicción, de que la relación entre ellas estuvo regida por los diferentes contratos de prestación de servicios que suscribieron, los cuales en su redacción se acogieron a las disposiciones administrativas, circunstancia indicativa de buena fe, que determina la exoneración, pues no existen elementos de prueba que demuestren su intención de menoscabar o defraudar los derechos del actor.

Si bien la Contraloría General de la República, en el informe integral de 1998 a folios 44 y siguientes, indica que de las 26 personas vinculadas a diciembre de 1998 por contrato de prestación de servicios, que examinó, debían ser vinculados por contrato de trabajo, por la forma como venían cumpliendo sus funciones, en la relación de los contratos objetados, no se señaló ninguno de los suscritos por el demandante, para de esta forma deducir falta de buena fe del IFI.

Respecto de las demás peticiones de estirpe legal, se condena a la demandada a reconocer y pagar lo siguiente: AUXILIO DE CESANTIA Esta prestación se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945, que la establece.

Efectuadas las operaciones aritméticas de rigor, incluyendo para su cuantificación la prima de navidad, se obtiene conforme a los salarios de cada año, las siguientes sumas: $435.760,34 para 1997; $1.683.339,66 para 1998; $2.174.250,oo para 1999; y $857.640,17 para 2000. En total se adeuda por concepto de auxilio de cesantía la suma de $5.150.990,17.

VACACIONES Como no aparece acreditado que el actor hubiera disfrutado de ellas, conforme con lo dispuesto en los artículos 8º del Decreto 3135 de 1968, 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, acorde con el tiempo laborado, le corresponde la suma de $2.196.906,oo. PRIMA DE VACACIONES Esta prestación no se encuentra prevista para los trabajadores oficiales de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y, por consiguiente, tampoco para las sociedades de Economía Mixta asimilables a ellas, por lo que no es de recibo esta pretensión, según lo prevé el artículo 1º del Decreto 1045 de 1978.

PRIMA DE NAVIDAD De conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969, corresponde al demandante por este concepto los siguientes valores. $425.590,27 por 1997; $1.553.852,oo por 1998; $2007.000,oo por 1999; y $832.960,oo por 2000. En total se adeuda por este concepto la suma de $4.819.402,27.

INDEXACIÓN En razón a que en este asunto no prospera la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, resulta viable la indexación de las acreencias laborales deducidas, en atención al criterio reiterado de la Sala en este sentido. De ahí que conforme a la información suministrada por el Dane, se debe por éste concepto la suma de $8.225.245,36.

En cuanto a la excepción de prescripción, debe advertir la Sala, que ninguno de los créditos laborales deducidos alcanzó a extinguirse por el transcurso del tiempo, toda vez que no transcurrió el término de los tres (3) años previsto en el artículo 488 del C.S.T., pues la reclamación que realizó el actor el 9 de junio de 2000, conforme al documento de folios 4 y 5 del expediente, interrumpió ese lapso.

De ahí que no se declarará probado ese medio de defensa. Sobre las demás excepciones propuestas, son suficientes las mismas consideraciones que se dejaron consignadas en instancia, para concluir su no prosperidad. Sin costas en casación. En primera y segunda instancia serán a cargo de la demandada, Instituto de Fomento Industrial IFI. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 29 de junio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que DIMAS HERRERA TRIANA, promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL I.F.I. En sede de instancia, MODIFICA la sentencia de primer grado en cuanto al monto de las condenas que impuso al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI de las pretensiones relativas al auxilio de cesantía, vacaciones, prima de navidad, para en su lugar condenarlo a pagar al actor, respectivamente, las sumas de $5.150.990,17, $2.196.906,oo., $4.819.402,27.

Así mismo, se REVOCA la absolución por indexación de las sumas adeudadas, y en su lugar, se condena por ese concepto, a la suma de $8.225.245,36., al igual que la condena por prima de servicios, y en su lugar, se absuelve de dicha pretensión. En lo demás, se confirma, la de primer grado, con aclaración de que se declaran no probadas las excepciones propuestas.

Reconocer personería a la Doctora Lucía Arbelaez de Tobón, con T.P. Nro 10.254 del C.S de la J., como apoderada judicial del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI – EN LIQUIDACION, para los fines indicados en el poder que obra a folios 78 y 87 del cuaderno de la Corte. Sin costas en casación. En ambas instancias estarán a cargo del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 33569 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Demandado: I.F.I. Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne al razonamiento por el cual se le otorga al horario de prestación del servicio un valor definitorio de la existencia de la subordinación laboral. 1.

La fijación de un horario para quien deba atender los usuarios de la entidad contratante no puede ser tomado como elemento unívoco de subordinación; cuando aquel se pacta puede serlo como circunstancia de coordinación entre quien ha de prestar el servicio y quien lo ha de recibir. Ciertamente el señalarle a un profesional un horario de permanencia en la institución y el anuncio que en ese lapso es el que se les señalará el tiempo de consulta, que ellos no pueden libremente cambiar, es una medida de organización interna administrativa, y absolutamente indispensable de respeto para con el público, para con terceros que han de acudir en demanda de servicios de salud; a esta restricción se ha de someter todo tipo de servicios, ya fueren prestados por personas independientes o los trabajadores subordinados, para los afiliados a una entidad.

La estimación de un horario de manera que se le tome como signo inequívoco de subordinación, desconoce la tesis continuada de la Sala sobre que, el horario en las relaciones entre particulares es sólo un criterio indicativo de la subordinación, no uno determinante que es el que finalmente se le otorga. 2. La declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de la que se declaró su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en materias en las que aquellas no tienen libertad contractual, por comprometer derechos irrenunciables amparados por normas con el carácter de orden publico.

Así entonces, la prevalencia de la realidad de un vínculo laboral sobre las declaraciones formales de las partes contenidas en un contrato de prestación de servicios, civil, comercial o administrativo, apareja como consecuencia la ineficacia de las cláusulas, como lo consagra el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, ora porque se oponen directamente a la regulación laboral, como cuando se declaran como independientes y autónomas las actividades que se prestan subordinamente; y ora que estén íntimamente ligadas con aquellas, pues el desaparecimiento de las primeras arrastra el de las segundas; la voluntad declarada respecto a un elemento del convenio no puede considerarse como válidamente expresado si este razonablemente hubiera sido distinto de conocerse la especie contractual.

Cuando por el contrario resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede ser salvada e incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, sin que ésta se oponga a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo.

De esta manera ha de valer como causa legal del la terminación del contrato, sin derecho a indemnización por un supuesto despido sin justa causa. 3. En el mismo orden de ideas, la ineficacia de la cláusula que declara la independencia de los servicios, arrastra consigo el pacto de honorarios pues estos corresponden a esa tipología de convenios; no puede pues, operar la analogía contractual para hacer valer el pacto sobre honorarios, como acuerdo sobre salarios, como procede la Sala en la sentencia. En lugar de ello debió proceder a establecer el salario por las reglas probatorias ordinarias para el efecto, y dentro de las cuales, puede tener valor indiciario la remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios administrativos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 28