CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 33568 P/. Luís Fernando Berjan Almanza Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 33568 P/. Luís Fernando Berjan Almanza Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 33568 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 114 Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor de Luis Fernando Berjan Almanza contra la sentencia de agosto 31 de 2009, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida por el Juzgado 23 Penal del Circuito de la misma ciudad en junio 30 del citado año, condenando a dicho acusado a la pena principal de 8 años de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir.

ANTECEDENTES: El 7 de febrero de 2002, a partir de las 3:45 de la tarde aproximadamente, se reunieron en el apartamento 302 de la calle 41 No. 25-58 de Bogotá Ángela María Villamil Guevara, Sindy Lorena Eslava Díaz, Luis Fernando Berjan Almanza y Juan Manuel Páez Prieto; allí, tras ingerir cuatro copas de licor, luego de las 5:30 de la tarde y sin que hubiere prestado su consentimiento ni recordar nada de lo acontecido, fue accedida carnalmente Ángela María por Luis Fernando, razón por la que el 9 de febrero de 2002 se le practicó a aquélla en laboratorio privado examen toxicológico que arrojó resultado positivo para escopolamina.

Formulada denuncia el 11 de febrero siguiente por la misma ofendida, la Fiscalía adelantó en principio una investigación previa desde esa misma fecha, de manera que recaudados algunos elementos probatorios y de escuchar inclusive en versión libre a Berjan Almanza y a Páez Prieto, se inició sumario en abril 5 de 2004 al cual aquél fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente y afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en resolución de octubre 14 de 2005 por el punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir.

La instrucción fue calificada en marzo 9 de 2007 acusándose a dicho procesado como probable autor del referido delito, por manera que ejecutoriada la correspondiente resolución se adelantó la etapa de la causa que concluyó en las instancias con los fallos de fecha y sentido ya reseñados, interponiendo el defensor contra la del ad quem el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera de casación acusa el demandante el fallo impugnado de haber incurrido en error de hecho por falsa apreciación de la prueba toda vez que el único medio de convicción que indicaría la existencia de escopolamina en el cuerpo de la denunciante es el resultado del examen toxicológico que se le practicó en un laboratorio privado, más dicho análisis no se efectuó al día siguiente de los sucesos como equivocadamente lo sostiene el ad quem, sino 48 horas después, esto es el 9 de febrero, luego en ese orden el juzgador reconoce como cierto un hecho carente de demostración probatoria.

Por eso -agrega- si el sentenciador hubiere valorado correctamente la prueba y así determinado que la muestra de orina respectiva fue tomada 48 horas después de los acontecimientos, habría concluido que ese no era el único medio a tener en cuenta, por ser posterior a los exámenes que sobre la supuesta ofendida practicó el Instituto de Medicina Legal, ahí sí, al día siguiente de los hechos, como que en éste se observa a una paciente tranquila, alerta, de lenguaje coherente, lo que resultaba incompatible con los síntomas de intoxicación por escopolamina porque en concepto del mismo ente ellos debían ser mucosas y piel secas, dificultad para tragar, fotofobia, midriasis, visión borrosa, taquicardia, retención urinaria, hipotermia, agitación, convulsiones, coma, tanto que el Médico Forense ni siquiera consideró la posibilidad de ordenar un examen de toxicología y se limitó solamente a disponer el sexológico y físico general.

Esa prueba -sostiene el defensor- que fue legalmente ordenada, a lo sumo se puede tomar como un indicio no concluyente en el presente caso, por ello debía articularse con los exámenes que inicialmente practicó Medicina Legal, la propia versión de la denunciante y su amiga, pues con todo eso no se puede determinar científicamente si fue en el día 7 de febrero, el 8 o el 9 que se produjo la ingesta de escopolamina y mucho menos que el acusado haya sido quien la suministró. Al ser dicha prueba un indicio -agrega- la inferencia lógica sólo podía conducir a preguntarse por qué en el examen de Medicina Legal realizado al día siguiente de los sucesos a solicitud de autoridad competente, no se encontró síntoma alguno producido por la ingestión de dicho tóxico, o por qué en esa labor no se identificó a Ángela Villamil, o por qué ese examen no fue ordenado por autoridad alguna, por qué su transcripción se produjo casi un mes después de los hechos, o por qué la denuncia se formuló hasta el 11 de febrero, cuando las reglas de la lógica y la experiencia enseñan que en estos casos la prueba por excelencia la constituyen los dictámenes de Medicina Legal?.

En ese orden entonces -prosigue el demandante- se omitió valorar el examen general y sexológico de Medicina Legal en el que se determina que Ángela Villamil no presentaba los síntomas y signos clínicos que produce la ingesta de escopolamina, así como el documento de la misma entidad en que se informa sobre la sustancia, sus efectos, síntomas y duración desde los primeros 30 minutos hasta 24 o 48 horas después debido a que la escopolamina retarda el vaciamiento gástrico.

Por tanto -concluye- demostrado que para el 8 de febrero de 2002 cuando Medicina Legal la examinó, Ángela Villamil no presentaba síntoma alguno de ingesta de escopolamina, debe concluirse que la relación sexual entre ella y el acusado no tipifica el delito que a éste se le imputó, de ahí que demande se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva a su prohijado.

CONSIDERACIONES: Dadas las omisiones en que incurre el demandante al no indicar en su libelo el sentido de la violación que denuncia con sustento en la causal primera de casación, esto es si aquella lo fue de manera directa o indirecta; al no señalar cuál fue la norma de derecho sustancial infringida y el modo de vulneración, es decir si lo fue por falta de aplicación, aplicación indebida o errada interpretación; al no expresar a qué error de hecho se refiere y sobre cuál prueba recae, y muy especialmente las serias contradicciones en que discurre en el planteamiento del único cargo propuesto, no puede menos que concluirse que la demanda examinada carece de los requisitos técnicos que, propios de la impugnación extraordinaria, la harían admisible.

En efecto, invocado un error de hecho bien diríase que la infracción aducida lo es por la vía indirecta, pero más allá de dicha postulación nada en claro puede extraerse acerca de cuál es ciertamente el equívoco que se acusa cometido por el sentenciador toda vez que no se sabe si lo fue por un falso juicio de existencia, uno de identidad, o uno de raciocinio, pues indistintamente la argumentación plantea sin expresarlo de modo explícito, varios de ellos e incluso un falso juicio de legalidad que técnicamente corresponde a un error de derecho.

Así, empieza el censor por afirmar que a la prueba documental constituida por el resultado del laboratorio privado sobre tóxicos el juzgador le asignó una fecha distinta a aquella en que realmente se realizó, con lo cual podría pensarse entonces, obviando el principio de limitación y el carácter rogado de la impugnación extraordinaria, en un falso juicio de identidad que sin embargo el demandante no precisa para a cambio y sin razón alguna trocar el carácter de dicho medio de convicción y tildarlo como un indicio que se dedica a cuestionar sin sujetarse a los parámetros técnicos exigidos para el ataque de tal clase de prueba, como que ni siquiera se logra establecer si el reparo lo es en el hecho indicante o en la inferencia, o en el nexo entre uno y otra.

Además, si se entiende por lo anterior que el sentenciador tergiversó la prueba documental en cuanto afirmó que el examen toxicológico se realizó al día siguiente de los hechos cuando aquélla informa que la correspondiente muestra se tomó a la ofendida dos días después, nada en relación con su trascendencia argumenta el censor, como si el recurso tuviere por propósito hacer ver falencias aún ellas no tengan incidencia real alguna en la situación del acusado.

Cuál es acaso la consecuencia favorable para el procesado de que se diga que el examen se hizo uno o dos días después, si por otro lado y como lo transcribió el propio defensor con sustento en informe del Instituto de Medicina Legal, los efectos de la escopolamina pueden continuar por 24-48 horas debido a que dicha sustancia retarda el vaciamiento gástrico.

Para el colmo de la contradicción e imprecisión que evidencia el reproche, el demandante lanza del mismo modo cuestionamientos sobre la legalidad de esa prueba, que no desarrolla, quedándose simplemente en afirmaciones tales como que fue ilegalmente aportada o que no fue ordenada por alguna autoridad; luego eso significa que en relación con el mismo medio de convicción plantea errores que se patentizan excluyentes.

A todo lo anterior súmase igualmente como falencia del libelo el que en el mismo reproche se haya incluido otra prueba que se dice omitida, pero cuyo contenido el censor presenta de forma contradictoria por cuanto en algunas ocasiones afirma simplemente que el médico legista no dispuso examen de toxicología y en otras que aquél determinó inexistente la ingesta de escopolamina por no detectar sus síntomas, lo que en efecto son situaciones sustancialmente diferentes.

A partir de allí el defensor simplemente se dedica a presentar su propia valoración de las pruebas para concluir que si Medicina Legal no ordenó el citado examen fue porque no hubo la ingestión de la sustancia, con lo cual llanamente se opone a la conclusión contraria del sentenciador al acoger éste el documento proveniente del laboratorio privado, posición que obviamente no denota yerro alguna que pueda trascender en esta sede por cuanto lo que eso connota no es una omisión sino la escogencia del juzgador por alguna de las tesis que exhibe la dialéctica del proceso, a más de que ninguna trascendencia se puede extraer por la supuesta falencia cuando no logra el censor derruir el valor del resultado del examen de toxicología, o cuando él mismo transcribe que los efectos del citado tóxico pueden durar 24-48 horas debido a que la escopolamina retarda el vaciamiento gástrico.

Por tanto, como en las anteriores condiciones el cargo formulado no se sujeta a las condiciones técnicas que lo hagan abordable en esta sede, la demanda que lo contiene será inadmitida, más aún cuando no se aprecia la existencia de algún motivo que faculte la intervención oficiosa de la Sala en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación formulada en nombre de Luis Fernando Berjan Almanza. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 12