CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.33560 NUVIA RUTH SANTOS RODRÍGUEZ VS. INVÍAS y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33560 Acta No. 05 Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de NUVIA RUTH SANTOS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de junio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y solidariamente contra la sociedad INGENIERÍA y CONSTRUCCIÓN LTDA INCONSTRUC LTDA.

ANTECEDENTES: La actora demando al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y a la sociedad INCONSTRUC LTDA, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, sean condenados solidariamente a pagarle: los salarios entre el 16 de febrero y el 31 de mayo de 1999, el auxilio de alimentación por el mismo período, los “ salarios correspondientes a la licencia remunerada por maternidad ” entre el 1 de junio y el 6 de septiembre de 1999; la cesantías y los intereses por los años 1998 y 1999, la sanción por el no pago de los intereses a las cesantías, la prima de servicios del primer semestre de 1999 las vacaciones de los dos últimos años, la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., la indemnización por despido injusto, la indexación sobre todos los valores, los “ daños morales subjetivos ” ocasionados con el retiro injusto, los valores cancelados a “ COLSÁNITAS ” por medicina prepagada, y los aportes para los riesgos por IVM.

En sustento de sus pretensiones afirmó, que laboró para la sociedad INCONSTRUC LTDA entre el 4 de junio de 1997 y el 6 de septiembre de 1999, en desarrollo del contrato con INVÍAS para el mejoramiento de la carretera Santafé de Bogotá - Villavicencio K 55 – K 87; el último cargo desempeñado fue el de Administradora de obra, con salario de $1.534.000 mensuales y auxilio de alimentación de $120.000,oo; el 6 de septiembre de 1999 le cancelaron el contrato en forma unilateral e injusta; hizo uso de licencia remunerada por maternidad entre el 1 de junio y el 6 de septiembre de 1999; entre el 16 de febrero de 1999 y el día del retiro, no le cancelaron salarios, primas, auxilio de alimentación ni la licencia por maternidad; le adeudan vacaciones, cesantías, intereses a las mismas; no obstante que le hicieron descuentos, no canceló los respectivos aportes a la seguridad social desde el mes de mayo de 1998; asumió los gastos de la maternidad, a través de la póliza de medicina prepagada; su desvinculación le ocasionó daños morales y materiales; el INVÍAS es solidariamente responsable en virtud del contrato de obra suscrito con INCONSTRUC LTDA; reclamó con resultados negativos (fls. 9 a 15).

El INVÍAS al contestar la demanda (fls. 27 a 30), manifestó desconocer la relación laboral de la demandante con dicha sociedad; de la mayoría de hechos sostuvo que no le constaban. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. Solicitó que se llamara en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA.

Por auto de 9 de agosto de 2006, el juzgado del conocimiento no accedió al llamamiento en garantía (fls. 59 a 61). A su turno el curador ad litem designado para representar a “ INCONSTRUC LTDA ”, al contestar la demanda, manifestó que no le constaba ninguno de los hechos de la misma y que se debían probar. Se opuso a las pretensiones y formuló la excepción de “ prescripción de la acción ” (fls 56 a 57).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 22 de noviembre de 2006, condenó al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y solidariamente a la sociedad INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN LTDA INCONSTRUC LTDA, a pagarle a NUVIA RUTH SANTOS RODRÍGUEZ las siguientes sumas: $3.834.999 por salarios; $420.000,oo por auxilio de alimentación; $3.195.833,33 por cesantía definitiva; $383.499.99 por intereses a la cesantías; $767.000,oo por prima de servicios; $1.534.000,oo por vacaciones; $383.499,99, por “ sanción legal por no haberse cancelado los intereses sobre la cesantía ”; $51.133,33 diarios a partir del 7 de septiembre de 1999 por indemnización moratoria y $3.200.000,oo por indemnización por despido sin justa causa.

Absolvió de las demás pretensiones. Le impuso costas a “ las demandadas ” (folios 111 a 126). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2006, modificó el fallo del a quo y en su lugar absolvió al INVÍAS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Confirmó las condenas impuestas contra la sociedad INGENIERÍA y CONSTRUCCIÓN LTDA INCONSTRUC LTDA, al estimar que por no haber apelado, carecía de competencia funcional para estudiarlas. No impuso costas en la alzada (fls. 146 a 160). El ad quem examinó los medios de prueba de los que concluyó que estaba demostrado que la accionante prestó servicios a la sociedad INGENIERÍA y CONSTRUCCIÓN LTDA, INCONSTRUC LTDA entre el 4 de junio de 1997 y el 6 de septiembre de 1999 en el cargo de Administradora de Obra, con el salario y auxilio de alimentación referidos en la demanda y que la terminación del contrato fue por decisión unilateral de INCONSTRUC LTDA “ una vez cumplida su licencia de maternidad por ausencia total de fuentes de ingreso de la empresa ”.

En relación con el tema de la solidaridad aludió a la Ley 6ª y al Decreto 2127 de 1945, expresó algunos comentarios sobre su contenido, analizó la naturaleza jurídica del INVÍAS, su objeto, enlistó algunas de sus funciones, entre otras, la ejecución de políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y marítima, de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de Transporte etc.

Igualmente, examinó el certificado de existencia y representación legal de la codemandada INCONSTRUC LTDA, estudió su naturaleza jurídica, y relacionó las actividades que componen su objeto social entre otras: las propias de la profesión de Ingeniería Civil, estudios técnicos, planeación de proyectos de construcción, interventorías asesorías, financiar obras, adquirir y enajenar equipos etc.

De todo lo anterior concluyó que de la “ simple lectura de los objetos sociales de las sociedades demandadas, no puede concluirse como lo hizo el A- quo a la ligera, que las funciones de ambas sociedades INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS- Y (sic) INGENIERÍA y CONSTRUCCIÓN LTDA INCONSTRUC LTDA sean las mismas o similares, pues la primera se dedica a licitar para la construcción y mantenimiento de las carreteras no para su beneficio, sino, en beneficio de los habitantes de la República de Colombia… y por ende es una imprecisión sostener que INVÍAS es el dueño o beneficiario directo de la obra, ya que este actúa como simple intermediario entre la NACIÓN y los contratistas para la ejecución de proyectos viales e (sic) interés de la NACIÓN y se reitera no para su beneficio propio a más que INVÍAS no construye ni ejecuta proyectos como si lo hace INCONSTRUC LTDA; por lo que esta Corporación ha señalado en forma reiterada que no puede predicarse solidaridad; a más de que si sigue leyendo en (sic) artículo 6° del Decreto 2127 de 1945 y se mira el contrato de obra celebrado entre las acá demandadas se observa que INVÍAS estipuló y exigió garantías para el pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores que fueran contratados para la ejecución del proyecto ”, por lo que mal podía predicarse la solidaridad.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la parte recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, con la provisión en costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos que fueron replicados en forma oportuna.

No obstante que los cargos están dirigidos por diferente vía, por razones de método, en la medida que denuncian como infringidas idénticas disposiciones, contienen argumentos similares, sumado al propósito común de los mismos, se resolverán conjuntamente los dos primeros, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por interpretar “ en forma errónea (violación directa) los artículos 34 del Código Sustantivo del Trabajo (subrogado por el art. 3° del Decreto 2351 de 1965 y 6° del Decreto 2127 de 1945 en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 22, 53 y 90 de la Constitución Nacional; 7° a 11 del Decreto 2127 de 1945; 1568, 1571, 1572 y 1573 del Código Civil; 3°, 4, 22, 23, 27, 55, 64 (modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2000), 65, 127 (subrogado Ley 50 /90, artículo 14), 186, 189, 236 (subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990), 238 (modificado por el artículo 7° del Decreto 13 de 1967), 239 (subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990), 240, 241 (modificado por el artículo 8° del Decreto 13 de 1967), 249, 306, 340 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° y 2° de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990, todo en conexión con los Decretos 2056 y 2067 de 2003 regulatorios de las funciones asignadas al Instituto Nacional de Vías INVÍAS”.

En la demostración tilda de “ peregrinos ” los argumentos vertidos por el Tribunal en su fallo, los reproduce en su totalidad y considera, bajo cuatro aspectos, que sí existe la solidaridad entre el INVÍAS y la sociedad INCONSTRUC LTDA codemandada. Sostiene que es contrario a la lógica predicar que para que exista solidaridad, “ es necesario que el contratista responda inicialmente de las deudas laborales ”, porque si el contratista paga lo que debe, sería temerario poner en marcha la institución de la solidaridad.

Estima equivocado que el ad quem para desconocer la solidaridad, hubiera colegido, entre otras razones, que las obras públicas no favorecen al Instituto demandado en sí, porque es la Nación la dueña de las carreteras, y sus beneficiados, los habitantes de la República de Colombia, porque con ese argumento jamás podría operar tal figura jurídica.

Considera contrario al sentido común, la afirmación del ad quem, de que el INVÍAS no es solidariamente responsable de los créditos laborales porque “ no construye ni ejecuta proyectos como sí lo hace Inconstruc Ltda ”, toda vez que desconoce por completo lo previsto por el artículo 3° del Decreto 2351 de 1965 que define quienes son contratistas independientes y la solidaridad del dueño de la obra.

En apoyo de sus argumentaciones reproduce, en lo pertinente, un pronunciamiento de esta Corporación que no identificó ni por su fecha ni por su radicado. Afirma que la norma antes referida, en su parte pertinente, reza que el beneficiario, “ a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías de caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores ”, sin que pueda entenderse que la solidaridad del contratante desaparezca en presencia de un aval.

SEGUNDO CARGO Las normas que acusa la censura por aplicación “ indebida (violación indirecta) ”, básicamente son iguales a las señaladas en el cargo anterior. Le endilga al Tribunal el haber cometido los siguientes errores de hecho: “ 1.- Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que las funciones del Instituto Nacional de Vías INVÍAS y de (sic) firma Ingeniería y Construcción Ltda INCONSTRUC LTDA no son las mismas ni similares, por lo que entonces es imposible predicar solidaridad de ellas respecto de los salarios, prestaciones, indemnizaciones y demás derechos de carácter laboral debidos a la actora “2.- No dar por demostrado, siendo una realidad manifiesta, que el objeto institucional y social, respectivamente, del Instituto Nacional de Vías INVÍAS Y DE (sic) FIRMA Ingeniería y Construcción Ltda INCONSTRUC LTDA es exactamente el mismo o en subsidio similar en cuanto expresado en la asunción de todas las actividades directa y (sic) indirectamente relacionadas con la construcción y el mantenimiento de vías y carreteras públicas, por lo que entonces y de conformidad con lo dispuesto por las normas que integran la proposición jurídica del cargo las dos demandadas son solidariamente responsables del pago de los salarios, las prestaciones sociales, las indemnizaciones y los demás derechos de carácter laboral debidos a la actora.

“3.- No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto Nacional de Vías INVIAS no ha propuesto ninguna razón atendible para demostrar que su negativa a pagar los derechos de la demandante se atempera al postulado de la buena fe, por lo que entonces y aparte de responder por los créditos solicitados en la demanda la citada entidad también debe ser condenada a satisfacer la indemnización moratoria “4.- No dar por demostrado, estándolo, que las omisiones en cuanto al deber de vigilancia que se explican en la demostración del cargo así como la contumacia procesal del Instituto Nacional de Vías INVIAS muestran la mala fe de dicha entidad, por lo que entonces y fuera de responder por los créditos solicitados en la demanda también debe ser condenada a pagar la indemnización moratoria. ” Como pruebas erróneamente apreciadas señala los contratos celebrados entre el INVÍAS y la sociedad codemandada (fls 97 a 110); el certificado de la cámara de comercio de Bogotá (fls 108 a 109).

Como prueba dejada de apreciar, el acta de la diligencia de conciliación (fls 59 a 61). En la demostración del cargo afirma que las obligaciones laborales están plenamente demostradas en el proceso, porque no obra prueba de que los salarios y las otras pretensiones hubieran sido canceladas por las entidades demandadas. Estima que los “ reparos de apreciación probatoria ” versan sobre la solidaridad, respecto de los créditos laborales, y sobre la “ calificación de mala fe que merece la conducta de esta entidad en perspectiva de la indemnización moratoria ”.

Reproduce en parte las consideraciones del Tribunal, en torno al objeto social de las demandadas y sostiene que las inferencias allí expuestas son erróneas, porque lo que demuestran las pruebas, y en especial los contratos, es que las actividades que ocupan una y otra entidad son las mismas, directa o indirectamente relacionadas con la construcción y mantenimiento de vías y carreteras.

En relación con los que tilda de tercero y cuarto errores de hecho, afirma que la conducta de las demandadas “ ha brillado por su mala fe ” porque ninguna pagó lo derechos laborales de la demandante, ni propuso alguna razón atendible para demostrar que su comportamiento resultaba justificado o era transparente. Considera que la ausencia de buena fe surge de la inasistencia del INVÍAS a la audiencia de conciliación, y de no haber mostrado inconformidad frente a la decisión que desestimó el llamamiento en garantía de la Compañía Aseguradora “ Confianza ”, que redundaba en beneficio de la trabajadora.

Se refiere comenta y reproduce el contenido de la cláusula 7ª del contrato (fls 99 a 105). LA RÉPLICA En líneas generales considera que la sentencia acusada se ajusta a la legalidad en cuanto absolvió al Invías, porque dicho instituto se creó como un organismo adscrito al Ministerio de Transporte y por lo tanto, era a la Nación, a través de éste Ministerio a quien se ha debido demandar, por cuanto la Nación es la dueña de la obra.

Respecto del segundo cargo, afirma, que el Tribunal valoró las pruebas obrantes al proceso de acuerdo con los principios de la sana crítica. Considera que la buena fe está evidenciada en el hecho de que, en cumplimiento de las normas que regulan el asunto, efectuó la contratación de los seguros que garantizaban el cumplimiento de las acreencias laborales y, por tal razón, dentro del proceso, llamó en garantía a la compañía aseguradora para que respondiera por las obligaciones que se determinaran a favor de la demandante.

SE CONSIDERA Es tema indiscutido que la actora laboró al servicio de “ INCONSTRUC LTDA ”, como Administradora de obra “ para el contrato 151-97 mejoramiento carretera Bogotá Villavicencio K 55 – K 87 512 Caño Seco”, en las condiciones, con el salario y demás hechos que encontró probados el juez de primer grado, toda vez que el recurso de apelación, según dio cuenta el Tribunal, se fundó en forma puntual en el tema que en este recurso nuevamente se plantea.

Es decir, que la controversia gira en torno a la “ solidaridad ” entre INVÍAS con la sociedad “ Incostruc Ltda ”, por razón del contrato entre ellas celebrado, en los términos del artículo 34 del C. S. del T., la cual el Tribunal estimó inexistente, y la censura considera todo lo contrario. Se examinarán las pruebas que el recurrente señaló como erróneamente apreciadas y las dejadas de apreciar, para establecer si la sentencia acusada se ajusta a la legalidad.

El contrato 151 – 97 suscrito entre las codemandadas INVÍAS y la sociedad “ INCONSTRUC LTDA ”, para el “ mejoramiento de la carretera Santa Fe de Bogotá Villavicencio Sector K55+000 -K87 Caño Seco ” y sus correspondientes prórrogas (fls 97 a 110), analizados en su integridad, no dejan duda de que el beneficiario de la obra era el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS; basta con leer la cláusula primera del contrato principal que dice: “ OBJETO el contratista se obliga a ejecutar para EL INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios, el MEJORAMIENTO DE LA CARRETERA SANTA FE VILLAVICENCIO… ”; y más adelante, en tratándose de los salarios y prestaciones, en la “ cláusula décima novena ” denominada “ GARANTÍA ÚNICA.- Para cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento, el CONTRATISTA se compromete a constituir a favor del INSTITUTO una póliza…., que ampare lo siguiente: ” (fl.103 vto), “ d) el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que el CONTRATISTA haya de utilizar para la ejecución de las obras, por el equivalente al 5% del valor final de la obra, con vigencia de cinco (5) años del valor del contrato…. ”.

El certificado de existencia y representación de la sociedad “ Inconstuc Ltda ” (fls. 108 a 109 C. 1), entre otras de las tantas actividades que componen su objeto social, están las “ propias de la profesión de ingeniería civil…planeación, proyectos de construcción, interventorías ”, que sin lugar a dudas se compaginan con las que desarrolla el Instituto Nacional de Vías, derivadas de su propio nombre.

Es notoria y fácil de detectar la equivocación del Tribunal que consideró, que por el hecho de que las carreteras están al servicio de todos los habitantes del territorio nacional, y por cuanto son propiedad de la Nación, la entidad encargada del manejo de las mismas, en este caso, el Instituto Nacional de Vías INVÍAS, quien tiene la función, entre otras, de velar por el “ mantenimiento ” de aquellas, en los términos del contrato antes aludido, no pueda reputarse, como beneficiario de la obra, para los precisos efectos del artículo 34 del C. S. del T., subrogado por el art. 3° del D. L. 2351 de 1965, porque sus labores no son extrañas al objeto que cumple.

Por lo anterior hay que decir que el ad quem incurrió en los dos primeros errores de hecho imputados por la censura. Los que la censura denomina como los 3° y 4° errores de hecho, relacionados con la ausencia de buena fe, en realidad no son tales en la forma propuesta, esto es, como consecuencia de la inactividad procesal, traducida en que el INVÍAS no impugnó la decisión que negó el llamamiento en garantía y su inasistencia injustificada a la diligencia de conciliación, porque dichas actuaciones tienen otras consecuencias procesales.

En relación con lo antes examinado, conviene recordar que esta Sala, por mayoría, en procesos de similares características al aquí estudiado, inclusive contra las mismas partes demandadas, definió el asunto, en el sentido de indicar que la buena fe o carencia de ella por parte del contratista es la que debe analizarse, para efectos de imponer la sanción moratoria, y no la del obligado solidario, por lo que el dueño de la obra o el beneficiario de la misma, termina equiparándose al empleador para efectos de la sanción del artículo 65 del C. S. del T. Así quedó dispuesto entre otras en la sentencia de 5 de noviembre de 2008 Rad. 32953 en la que igualmente se hizo referencia a las del 20 de febrero de 2007, Rad. 28438 y 6 de mayo de 2005 Rad. 22905, según las cuales: “El artículo 34 del C. S. del T. no hace otra cosa que hacer extensivas las obligaciones prestacionales o indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa con su actividad principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con la vinculación laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones.

La relación laboral es única y exclusivamente con el contratista independiente, mientras que la relación con el obligado solidario, apenas lo convierte en garante de las deudas de aquél. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 26 de septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de 2002 (Rad. 17432). “Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil, lo que, se ha dicho, reafirma aún más su simple condición de garante.

“En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario. “Como tuvo oportunidad de analizarse, al ser despachado el cargo anterior, el Tribunal al confirmar la decisión del a quo sin ninguna consideración al respecto, acogió sin reservas los planteamientos de éste con relación a la conducta injustificada del empleador contratista, que lo llevaron a concluir su falta de buena fe al abstenerse de cancelar oportunamente las acreencias de su extrabajador.

Fundamento fáctico éste que no ataca el cargo y que es suficiente para mantener la decisión. “Es, en consecuencia, irrelevante para la decisión, que la conducta asumida por la obligada solidaria hubiere estado o no revestida de buena fe, por lo que la acusación se torna infundada.”. En ese orden de ideas, como en este caso se está frente a una situación similar a la ya resuelta, hay que decir, entonces, que el Tribunal incurrió en los errores que determinan que la sentencia acusada se deba casar.

Por lo anterior esta Sala queda relevada de estudiar el tercer cargo, que tenía el mismo propósito de los anteriores. En sede de instancia resultan suficientes las precedentes consideraciones para confirmar la sentencia de primer grado en cuanto condenó solidariamente al INVÍAS al pago de las acreencias laborales allí detalladas y cuantificadas, las cuales, en estos puntuales aspectos, no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación. Sin costas dada la prosperidad del recurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 14 de junio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto exoneró al INVÍAS de pagar en forma solidaria las condenas impuestas contra “ INCONSTRUC LTDA ”, en el proceso que NUVIA RUTH SANTOS RODRÍGUEZ le promovió al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y la firma de INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LTDA INCONSTRUC LTDA. En sede de instancia se confirma la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá conforme a lo expuesto en la parte de las consideraciones.

Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXP. N° 33560 NUVIA RUTH SANTOS RODRÍGUEZ vs. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS y la sociedad INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN LTDA. INCONSTRUC LTDA. Con el debido respeto, dejo a salvo mi voto en este asunto, específicamente en lo que atañe al criterio jurisprudencial plasmado en las sentencias del 6 de mayo de 2005 radicado 22905, 20 de febrero de 2008, radicación 28438 y 5 de noviembre de 2008, radicado 32953, relativo a que al responsable o deudor solidario no le es dable alegar la buena fe en aras de que sea exonerado de la denominada indemnización moratoria, tema sobre el cual he discrepado de la posición adoptada por la Sala al considerarla equivocada.

Para el efecto, me permito reproducir las consideraciones que a título de salvamento de voto he hecho en las sentencias memoradas y que son del siguiente tenor: “(:..) En primer lugar considero que la llamada indemnización moratoria, antes que la reparación obligada de un daño, es una sanción en el sentido estricto de esta expresión, es decir, un castigo para quien incurre en una acción mala.

Tan ello es así, que toda la jurisprudencia tanto del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo como de la Corte Suprema de Justicia, se ha construido precisamente, sobre la buena o la mala fe del empleador renuente al pago de salarios y prestaciones adeudadas a la terminación del contrato de trabajo, como elemento determinante que en últimas causa su imposición o su exoneración. En el anterior entendimiento, la responsabilidad solidaria que regula el artículo 34 del C. S. del T., comprende los derechos laborales relativos a salarios, prestaciones o indemnizaciones, pero no a las sanciones.

Y como ya quedó dicho que en realidad la indemnización moratoria del artículo 65 del C. S. del T., es una sanción, su extensión no cabe dentro de los derechos del trabajador a los cuales alude específicamente el primero de los preceptos mencionados. De otro lado, también discrepo del criterio ahora mayoritario, según el cual no es posible analizar la conducta de buena o de mala fe en que pudo haber incurrido el beneficiario de la obra, cuando el empleador no paga los derechos laborales que dan lugar a la imposición de la referida sanción, sino que únicamente hay que analizar la conducta de éste, de quien aquél sólo es un garante.

En efecto, un garante es simplemente una persona que responde por la obligación de otra que la contrae y que no la satisface en su oportunidad, estando a su cargo hacerlo, mientras que el deudor solidario, por su voluntad, testamento o ley, siempre será deudor, pues en esa clase de obligaciones el total de la deuda puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores, de ahí que el artículo 1577 le confiera al deudor demandado la facultad de proponer todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, incluidas todas las personales suyas.

Para apoyar la precedente argumentación, es suficiente traer a colación lo expuesto por la Corte en la sentencia del 22 de abril de 2004, radicación 21074, en la cual, en armonía con la jurisprudencia entonces vigente y que hoy queda revaluada en la providencia de la que me aparto en este escrito, dijo: El entendimiento subyacente en el razonamiento del juzgador de segundo grado es a todas luces equivocado, porque cuando el artículo 65 del C. S. del T. alude “al patrono” no está refiriéndose exclusivamente al empleador propiamente dicho sino en general al obligado al pago de los salarios y prestaciones el cual si bien es el empleador la mayoría de las veces, no siempre ocurre así puesto que hay ocasiones en que en algunos eventos, como el que ahora se examina, existe un tercero que resulta vinculado también al pago de los reseñados derechos, hipótesis en la que éste tercero termina equiparándose al empleador para efectos de la norma en cuestión. Como la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es en ningún caso automática conforme ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, resultaría absurdo que solamente pueda intentar exonerarse de ella el propio empleador alegando que su conducta estuvo revestida de buena fe, pero no pueda hacer lo mismo el deudor solidario que en su calidad de dueño de la obra o beneficiario del trabajo debe salir a responder por el monto de las obligaciones laborales contraidas por aquel.

Constituye un tratamiento asimétrico con el deudor solidario que se le obligue en virtud de un mandato legal al cubrimiento de las cargas laborales dejadas por el contratista independiente, pero al mismo tiempo se limite su derecho de defensa y se le cercene la posibilidad de poder alegar que su conducta es de buena fe cuando demuestre que estuvo presto a pagar o canceló lo que honestamente creyó deber.

Sería tanto como poner en el mismo plano la conducta de quien nada adujo ni mostró ningún interés en satisfacer las obligaciones a su cargo directamente, y la del que pretendió cumplir en lo que estimó le correspondía pagar solidariamente, lo cual no cabe en el espíritu y la teleología ínsitos en el artículo 65 del C. S. del T. No puede perderse de vista, adicionalmente, que en los términos del artículo 1577 del Código Civil “El deudor demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas”, norma que proscribe cualquier limitación a la defensa que puede desplegar el deudor solidario y que resulta ilustrativa para reafirmar el criterio que arriba se dejó expuesto.

Fluye entonces de lo dicho que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra Gpuede ser liberado total o parcialmente del pago de la sanción moratoria que se le reclame siempre que acredite con razones de peso que su conducta estuvo revestida de buena fe. Así las cosas, incurrió el ad quem en el yerro jurídico denunciado al considerar que en el evento de obligaciones solidarias entre el contratista independiente y el dueño de la obra o beneficiario del trabajo como consecuencia del no pago de salarios y prestaciones sociales a los trabajadores del primero, corren a cargo del segundo, automáticamente, los salarios moratorios, toda vez que se trata de acreencias “adeudadas en vigencia del desarrollo del contrato de obra celebrado entre las demandadas”, sin que le sea dado aducir que estuvo incurso en conducta de buena fe>.

Por lo demás, no puedo dejar pasar por alto que la nueva orientación jurisprudencial, al limitarle la defensa al deudor solidario, vulnera, a mi juicio, el principio del debido proceso que como guía y luz para el Derecho Adjetivo consagra el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 y cuya finalidad no es otra que hacer efectivos los derechos sustanciales.

En consecuencia, estimo que el recurso debió prosperar respecto a los temas aquí ventilados”. De esta manera dejo salvado mi voto, Fecha ut supra LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ. PAGE 29