CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 33.553 JOHN FABER TINTINAGO MOSQUERA F Casación 33.553 JOHN FABER TINTINAGO MOSQUERA F Proceso n.º 33553 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 28 Bogotá D.C., febrero dos (2) de dos mil once (2011). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOHN FABER TINTINAGO MOSQUERA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Hacia las 10 de la noche del 26 de noviembre de 2001 un hombre, portando arma de fuego y aduciendo pertenecer a la Fiscalía General de la Nación, penetró en la vivienda de Pepe Arturo Rosero, ubicada en la calle 13 #13 B 03 de Popayán. Inmediatamente después otras dos personas, también armadas, ingresaron al lugar y procedieron a amenazar a sus ocupantes, exigiéndoles la entrega del dinero que tenían consigo.
Los encerraron en un baño y, acto seguido, hurtaron los siguientes bienes: $1.000.000.oo en dinero efectivo, un revólver, una grabadora Aiwa, un decodificador de señal SKY marca Samsung, documentos personales, una cadena de oro con dijes y una camioneta Chevrolet Luv identificada con las placas QEP 617. 2. Al proceso, que se inició el 28 de noviembre de 2001, fueron vinculados CARLOS FERNANDO CÓRDOBA PUJIMUY, JOHN FABER TINTINAGO MOSQUERA, ALEXÁNDER MOTTA, ÓSCAR DARÍO TORRES CALVACHE, WILLIAM FERNANDO ROJAS MUÑOZ y ROBINSON ARMANDO FANDIÑO CABALLERO.
La Fiscalía les resolvió la situación jurídica y el 28 de mayo de 2003 calificó el mérito probatorio del sumario, así: · Acusó a JOHN FABER TINTINAGO MOSQUERA y a ROBINSON ARMANDO FANDIÑO CABALLERO, en calidad de coautores de hurto calificado y agravado (arts. 239, 240-2, 241-4/6/10 y 267-1 del Código Penal), en concurso con porte ilegal de armas (art. 365 ibídem). · Acusación contra CARLOS FERNANDO CÓRDOBA PUJIMUY, en calidad de cómplice de los mismos cargos. · Preclusión de la instrucción, por receptación, a favor de CARLOS FERNANDO CÓRDOBA PUJIMUY. · Preclusión de la instrucción, por hurto calificado agravado y porte de armas, a favor de los procesados ÓSCAR DARÍO TORRES CALVACHE, ALEXÁNDER MOTTA y WILLIAM FERNANDO MUÑOZ ROJAS.
El apoderado de TINTINAGO MOSQUERA apeló y el Fiscal de segunda instancia, por auto del 31 de agosto de 2004, confirmó la resolución acusatoria. 3. Tramitado el juicio, el 6 de mayo de 2009 el Juzgado 4º Penal del Circuito Adjunto de Popayán condenó a TINTINAGO MOSQUERA y a FANDIÑO CABALLERO a 61 meses y 29 días de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. El despacho judicial, a la vez, condenó a CÓRDOBA PUJIMUY a 30 meses y 29 días de prisión y en ese mismo lapso a la sanción accesoria antes mencionada.
Sólo al último se le concedió la condena de ejecución condicional. 4. Los defensores de TINTINAGO MOSQUERA y FANDIÑO CABALLERO apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Popayán, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, dictada el 21 de agosto de 2009, les impuso a dichos procesados 18 meses y 15 días de prisión, mismo término en el cual quedó fijada la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.
Al cómplice CÓRDOBA PUJIMUY, a su turno, le fijó ambas penas en 9 meses y 7 días. En lo demás, mantuvo las decisiones adoptadas por el a quo. LA DEMANDA: Cargo único. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de existencia. Supuso la segunda instancia que TINTINAGO MOSQUERA fue uno de los autores de los crímenes porque el denunciante y víctima Pepe Arturo Rosero no lo reconoció en fila de personas.
Por tanto, si no participó en los hechos, transgredió esa Corporación el artículo 63-2 del Código Penal, al negarle la condena condicional bajo el argumento de estimar graves unos sucesos en los cuales nada tuvo que ver. “ No puede dársele ningún tipo de valor probatorio a los planteamientos del Tribunal respecto a la presunta participación del procesado dentro de los sujetos que ingresaron a la residencia –precisó el casacionista—, porque sencillamente no se cuenta con una sola prueba que respalde tal afirmación, sólo y únicamente se encuentra probado dentro del expediente, que CARLOS FERNANDO CÓRDOBA PUJIMUY le prestó la moto a un tal JOHN FABER TINTINAGO para que este hurtara una tienda, pero en la diligencia de audiencia pública una vez avistó al procesado, espontáneamente expresó que dicho sujeto no era la persona a quien él se refería, por ello ningún tipo de valor puede conferírsele a la conclusión arribada por el Tribunal y que sustentó la no procedencia del subrogado.
“La conclusión a que llegó el ad quem –finaliza la cita—, incidió de manera directa en el fallo que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues fue este el motivo para considerar que la conducta desplegada por el procesado era grave, y que ello repercutía en la personalidad del acriminado ”. En conclusión, de haberse considerado las pruebas allegadas al proceso, no se habría negado al procesado la condena condicional.
Procede, por consiguiente, casar el fallo para declarar que tiene derecho al subrogado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Sobre la demanda de casación. 1.1. El recurso de casación, como en muchas oportunidades lo ha señalado la Sala, no es una tercera instancia del proceso penal ni un escenario apto para desaprobar de cualquier manera las conclusiones de la sentencia o el trámite procesal.
El mismo está limitado a los posibles errores susceptibles de cometerse en un proceso, los cuales se sintetizan en los motivos legales que lo hacen procedente, para el presente caso los previstos en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, con sujeción a la cual la defensa presentó el libelo. Si la legalidad de la sentencia está condicionada a una actuación surtida con observancia del debido proceso y respeto de los derechos fundamentales de las partes, las irregularidades lesivas de la estructura procesal o de esas garantías hacen parte del objeto del recurso extraordinario y, de acuerdo a como lo tiene definido la Corte, deben plantearse individualmente si son varias las ocurridas (teniendo en cuenta que el orden lo determina la capacidad invalidatoria de la irregularidad), definiéndose en cada caso el tipo de vicio denunciado –de trámite o de garantía—, el carácter sustancial del mismo, el momento procesal desde el cual se debe anular el proceso y la razón por la cual es necesario acudir a ese remedio extremo.
Las demás incorrecciones susceptibles de discutirse en casación están vinculadas al contenido de la sentencia, probatorio y jurídico. Al examinar los medios de prueba el juzgador puede incurrir en errores de hecho o de derecho. Los primeros ocurren si deja de apreciar pruebas válidas que obran en el proceso o supone medios demostrativos (falso juicio de existencia), cuando tergiversa su contenido haciéndoles decir algo que objetivamente no dicen (falso juicio de identidad), o al apreciarlas con desbordamiento de las reglas de la sana crítica (falso raciocinio).
Y los segundos, si toma en consideración pruebas inválidas o tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o estima que la prueba tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria asignada por la ley (falso juicio de convicción). En todos esos casos la eventual violación de la ley sustancial es indirecta pues se produce a través del yerro en la apreciación probatoria y es deber de quien la postula precisar el tipo de error, identificar la modalidad y acreditarlo, sin soslayar la carga de demostrarle a la Corte que si no se hubiese presentado la orientación del fallo habría sido distinta, lo cual equivale a desvirtuar sus fundamentos.
Pero si es el contenido jurídico de la sentencia el objetado por el recurrente, le está vedado discutir la apreciación probatoria porque en esa hipótesis la transgresión de la ley es la consecuencia directa de un error estrictamente de derecho, originado en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.
Por fuera de las comentadas irregularidades, previas al fallo o derivadas de él, resulta improcedente el recurso de casación y por tal razón es importante para el sujeto procesal demandante entender la lógica del proceso, reflejada toda ella en las causales legales dispuestas para la utilización del medio de impugnación extraordinario, las cuales, a diferencia de como se piensa, no sugieren la idea de un recurso técnico y hostil a la realización de sus propias finalidades sino de uno que en atención a su naturaleza rogada exige un mínimo de precisión y coherencia en la manera de la presentación del caso al Tribunal de Casación, ante el cual no puede venirse con vaguedades o a buscar análisis probatorios de instancia, sino con la claridad suficiente para expresar con toda naturalidad qué error trascendente cometió el juzgador y aportar los argumentos pertinentes para persuadir acerca de su ocurrencia. Comprender lo anterior llena de contenido la exigencia legal de “ claridad y precisión ” en la enunciación de la causal de casación invocada en la demanda y en la formulación del cargo, prevista en el artículo 212-3 del Código de Procedimiento Penal de 2000 e insatisfecha de forma manifiesta en el presente caso frente a la única censura presentada. 1.2.
En la misma, en efecto, pretende el casacionista que a su representado le conceda la Corte la condena condicional, tras reconocer que el juzgador debía otorgarla porque no fue autor del crimen por el cual se le declaró penalmente responsable. Un planteamiento francamente absurdo. Si el procesado no participó en el hurto, debía demandar su absolución, acreditando la equivocación que condujo a su condena.
Pero no lo hizo así. Simplemente, basado en lo dicho por CARLOS FERNANDO CÓRDOBA PUJIMUY en la audiencia pública –que el Tribunal consideró una retractación— y en que el denunciante no lo reconoció en fila de personas –una circunstancia también examinada en el fallo—, y dejando de lado el sustento probatorio de la sentencia, respecto del cual no demostró ningún error de juicio, aspira a desvirtuar la gravedad del crimen con el argumento ilógico de ser ajeno su representado a su cometimiento.
Así las cosas, escuchada la Procuradora 153 Judicial II en su condición de no recurrente y de acuerdo con ella, es claro que no hay lugar a admitir la demanda en razón de los argumentos ofrecidos por el impugnante. Tampoco a casar oficiosamente el fallo pues no se advierte quebrantamiento alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales que deba ser remediado por la Sala.
Se vislumbra sí, la posibilidad de encontrarse prescrita la acción penal en relación con uno de los cargos imputados a los inculpados y a ese examen se procede. 2. Sobre la posibilidad de declarar prescripción. Las conductas finalmente imputadas a los procesados fueron las siguientes: 2.1. Hurto calificado por ejercerse violencia contra las personas (art. 240-2, inciso final, del C.P.), agravado en razón de las circunstancias previstas en los numerales 4, 6 y 10 del artículo 241 ibídem y por cometerse respecto de bienes con valor superior a 100 salarios mínimos legales mensuales (art. 267).
El máximo de pena legal previsto para ese delito, entonces, hechos los cálculos pertinentes, es de 22 y medio años y ninguna incidencia en él tiene la conducta pos delictual de reparación que se reconoció a los procesados en concordancia con el artículo 269 de la obra citada. Ahora bien: de acuerdo con las reglas que gobiernan la figura jurídica de la prescripción de la acción penal, la del hecho punible antes señalado se causa en el juicio en 11 años y 3 meses para los autores y en el mismo término menos la sexta parte para los cómplices (arts. 30-3 y 60-5 del C.P.), es decir, en 9 años, 4 meses y 15 días.
Y si la acusación quedó en firme el 31 de agosto de 2004, a la fecha ninguno de esos términos ha sido desbordado. 2.2. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones sancionado en el artículo 365 del Código Penal con prisión de uno a 4 años. El término de prescripción de la acción penal en relación con el mismo, en la instrucción como en el juicio, es el mínimo establecido en la ley para el efecto, vale decir, 5 años (arts. 83, inciso 1º, y 86, inciso 2º, del C.P.).
Y como ese lapso se cumplió el 31 de agosto de 2009, recién dictada la sentencia de segunda instancia y cuando ni siquiera había transcurrido el término legal para interponer el recurso extraordinario de casación, deberá la Sala declarar que operó el fenómeno jurídico. Adicionalmente, se expedirán copias de lo actuado con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca para investigar a los funcionarios que eventualmente hayan tenido responsabilidad en la demora que se produjo entre la ejecutoria de la acusación y la sentencia de primera instancia, la cual aparece como la causa de la extinción de la acción penal. 2.3.
Como consecuencia de la prescripción, deberán redosificarse las penas, restando a las mismas el lapso impuesto en virtud del porte de armas concurrente, es decir, 4 meses a los autores y 2 meses al cómplice. La de los primeros se fijará, por tanto, en 14 meses y 15 días de prisión. Y la del último en 7 meses y 7 días de prisión. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:
1. DECLARAR PRESCRITA la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas de uso personal. En consecuencia, se cesa el procedimiento a favor de los procesados JOHN FABER TINTINAGO MOSQUERA, ROBINSON ARMANDO FANDIÑO CABALLERO y CARLOS FERNANDO CÓRDOBA PUJIMUY. Fijar las penas de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas a JOHN FABER TINTINAGO MOSQUERA y a ROBINSON ARMANDO FANDIÑO CABALLERO en 14 meses y 15 días.
Y a CARLOS FERNANDO CÓRDOBA PUJIMUY en 7 meses y 7 días. 2. Los demás mandatos de la sentencia impugnada se mantienen. 3. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOHN FABER TINTINAGO MOSQUERA. Contra esta decisión no proceden recursos. 4. EXPEDIR las copias a que se hizo alusión en las motivaciones, con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. 5.
Contra la declaratoria de prescripción procede el recurso de reposición.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Cita medica JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Así lo sostuvo la Corte en el auto de casación del 14 de febrero de 2006 (radicación 23.639) y se recordó en el del 14 de septiembre de 2009 (radicación 32.126). 13