CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33545 ANTONIO VÉLEZ GIRALDO VS. ECOPETROL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.33545 Acta No. 70 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANTONIO JOSÉ VELÉZ GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de octubre de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente a ECOPETROL.

ANTECEDENTES El accionante pretendió el reajuste de la primera mesada pensional tomando como base el IPC desde 1985 a 1993; las diferencias que resulten de esta reliquidación y los intereses moratorios. Dijo haberse retirado de la empresa el 2 de julio de 1985, luego de cumplir el tiempo necesario para pensionarse conforme con el acuerdo 01 de 1977; cumplió 50 años el 14 de marzo de 1993, se le liquidó la pensión con base en el 75% de los ingresos obtenidos durante el último año de servicio, y arrojó una mesada pensional de $230.380.08, equivalente a 2.83 salarios mínimos, mientras que en el último año de servicios, su asignación mensual ascendió a 24.72 salarios mínimos; la pensión actual es de 2.7 veces, el salario mínimo, es decir, $1.1031.361 (sic).

La demandada se opuso a las pretensiones porque la pensión fue otorgada con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, conforme con el acuerdo 01 de 1977; 20 años de servicio y 50 de edad; la Ley 100 no es aplicable en este caso como lo señaló la sentencia 11.818 del 18 de agosto de 1999 de la que transcribe apartes. Aceptó la condición de pensionado y el valor actual de su mesada al que se le han venido aplicando los ajustes anuales.

Propuso, con el carácter de previa, la de prescripción; de fondo, la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. En audiencia pública de juzgamiento, del 14 de julio de 2006, El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas las pretensiones, sentencia confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 13 de octubre de 2006.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Corporación partió del supuesto establecido en la sentencia del 18 de agosto de 1999, sin identificar su radicación, y expuso que: “Existe en nuestro país un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación, lo que ocurre debido a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento de corte nominalista con el que se desarrolla la inmensidad de relaciones de orden patrimonial ocurridas en ella, con una cierta garantía de seriedad, pero en las que de se da a su vez, por los fenómenos económicos, una hiperdevaluación de las monedas presentándose a causa de ello un desequilibrio en las relaciones contractuales, lo que ha llevado a que legisladores y jueces se hayan visto en la necesidad de morigerar ese arraigado nominalismo, de una manera excepcional que no generalizada, mediante la indexación. “Esta, dice la Corte, ‘es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la ‘inflación’.

Un mecanismo de revaloración de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría la deudora de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto’ (…) “Entonces ‘la obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso de manera expresa factores matemáticos precisos.

No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de de los preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización con base en el salario mínimo legal en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993’”.

Concluyó el Ad quem que el demandante tenía un derecho eventual a su pensión, pues le faltaba la edad para ella ya que apenas cumplía “el tiempo de servicios fijado en la Ley o pactado en la convención” y por lo tanto no había lugar a la actualización pedida. RECURSO DE CASACIÓN Pretende la casación total de la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, la Corte revoque la del Juzgado y condene conforme con las súplicas de la demanda.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la violación directa, interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 19 y 260 del CST y 16 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con los artículos 48, 53 y 230 de la C.N. Indica que el ad quem entendió equivocadamente los preceptos aludidos, lo que llevó a confirmar la sentencia de primera instancia, y estimar que no procedía la indexación por no configurarse retardo en el pago y que solo era viable respecto de obligaciones existentes y exigibles; conclusión que estima errada, por cuanto la indexación de la primera mesada también procede cuando la fecha de desvinculación y la del derecho a la pensión no coinciden, porque durante este tiempo la moneda pierde su valor; y mantener una calidad de vida similar a la que tenía cuando laboraba.

En su apoyo cita las sentencias 8616, del 5 de agosto de 1996 y 7996, del 8 de febrero del mismo año. Afirma que también es errónea la interpretación del artículo 260 del CST porque de dos alcances se escogió el que perjudica al trabajador, que niega la indexación; ello es contrario a las disposiciones constitucionales sobre la permanencia del poder adquisitivo de las pensiones, según se indicó en la sentencia C-862 de 2006; y la proferida por esta Corte, del 31 de diciembre de 2007, radicación 29022, que reconoció la indexación de pensiones extralegales.

LA RÉPLICA Considera que el Tribunal hizo lo correcto, al basarse en la sentencia que rememoró, la cual es clara en señalar que la indexación no procede para quien no ha incurrido en mora; que el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 se refiere a la utilización de normas supletorias, pero que no existe vacío; agrega que la normas constitucionales no son contentivas de derechos sustanciales, por lo que faltó señalar cuál norma se violó por errónea interpretación, puesto que los artículos 19 del CST y el ya citado 8 de la Ley 153 son de carácter interpretativo, y el 16 de la Ley 446 de 1998 hace referencia a valoración de daños.

En el fondo, explica que la pensión reconocida al demandante, lo fue en virtud del Acuerdo 01 de 1977 de la Junta Directiva de Ecopetrol, que mejoró el derecho prestacional contenido en artículo 260 del CST, el que ni siquiera consagra la aludida indexación. SE CONSIDERA Al margen de cualquier discusión acerca del origen de la pensión, sea legal, o extralegal, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, estableció la procedencia de la indexación del IBL, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991, tal cual se definió en la sentencia 29022 del 31 de julio de 2007 pues aquél, es el fundamento que otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, según la cual el legislador no puede afectar una categoría de pensiones; es de recibo aplicarles este fenómeno a las extralegales o convencionales, pues no corresponden a una prestación nueva; aún antes de la constitución de 1991, existían regímenes que protegían al trabajador de ciertas contingencias surgidas con ocasión del contrato de trabajo, de la naturaleza humana, o de eventos fortuitos que afectarán su vida laboral o pusieran fin a su existencia, con perjuicio del núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado”. Lo anterior porque no hay causa justificativa que diferencie el fenómeno de la inflación a un trabajador pensionado de acuerdo a la ley o de manera voluntaria, la corrección monetaria no busca hacer mas onerosa la obligación pensional, sino a mantener el valor adquisitivo de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación a pensiones extralegales, no altera de ninguna manera el acto inicial de reconocimiento, porque lo único que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior incurrió en la infracción legal denunciada, al inaplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional del demandante, por haberse adquirido el derecho el 14 de marzo de 1993, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991, hecho ese indiscutido en el proceso y que es precisamente la razón de la aplicación de actualización monetaria, toda vez, que de las disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993, esta excluida la demandada.

En consecuencia, prospera el cargo y se casará la decisión recurrida, que confirmó la absolutoria del a quo. Para la decisión de instancia se tiene en cuenta que Ecopetrol reconoció, en la suma de $230.380, la primera mesada pensional del demandante (folio 15); La parte accionada presentó excepción de prescripción (folio 70); se formuló reclamación administrativa a la entidad el 19 de febrero de 2003 (folio 16);

La demanda fue presentada el 15 de septiembre de 2005 (folio 57), admitida el 21 de septiembre siguiente (folio 58) y notificada personalmente el 25 de noviembre de ese año (folio 59). Con base en lo expuesto, es obvio que la interrupción de la prescripción se produce con la reclamación administrativa, respecto al reajuste de las mesadas causadas, en los tres años anteriores a esa fecha, es decir, los comprendidos entre el 16 de marzo de 1993 y el 18 de febrero de 2000 están prescritos, razón por la cual no hay lugar a su pago y por consiguiente, la Corte declarará próspera parcialmente esa excepción. En esas condiciones, según el cuadro que se inserta, se establece la mesada real, a febrero de 2000, en $4.704.702,75 y de allí en adelante se deberán las diferencias insolutas, teniendo en cuenta lo pagado efectivamente por la empresa; para ello se tendrán en cuenta los reajustes y las mesadas correspondientes.

No proceden los intereses moratorios, pues lo que en este caso se trata de un reajuste, y no del incumplimiento del pago de la pensión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de octubre de 2006, dentro del proceso seguido por ANTONIO JOSÉ VÉLEZ GIRALDO contra ECOPETROL S.A. en tanto confirmó la absolutoria en punto a unos reajustes pensionales.

En sede de instancia, REVOCA el fallo proferido el 14 de julio de 2006 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogota. En su lugar DECLARARA que los reajustes causados entre el 16 de marzo de 1993 y el 18 de febrero de 2000 están prescritos. Se fija la pensión en la suma de $4.704.702,75 a partir del 19 de febrero de 2000 y desde esa fecha se deberán las diferencias respecto a la mesada sufragada por la demandada para lo cual aplicará a aquella cifra los reajustes debidos y las mesadas correspondientes Se ABSUELVE de las demás pretensiones.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de primera y segunda instancia, a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33545 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33.545 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Ref: ANTONIO JOSÉ VELÉZ GIRALDO vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia de 31 de julio de 2007, radicación 29022 y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 22