CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 33539.. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación N° 33539 Acta N°12 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO VARGAS, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral de decisión, el 9 de marzo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El accionante confronta la sentencia gravada, mediante la cual el ad quem confirmó la absolutoria proferida el 29 de septiembre de 2006 por la señora Juez Octavo Laboral del Circuito de Bogotá. El ISS denegó la pensión de vejez al actor, mediante Resolución 001545 de 2002 (fl. 3 cdno Jdo) porque del total de 614 semanas cotizadas por aquél, 463 de ellas correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 60 años, el 28 de noviembre de 1994, cuando se requerían 500.

El demandante promovió, entonces, juicio ordinario laboral en contra del ISS, en pos, esencialmente, de la prestación denegada, para lo cual alegó que cumplía los requisitos de ley necesarios, a lo cual el ISS se opuso bajo los mismos argumentos ya expuestos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad para reconocer y pagar derechos fuera del régimen legal, buena fe, prescripción y la innominada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem determinó que la normatividad a aplicar era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que verificó la insuficiencia de semanas cotizadas y, con base en ello confirmó la sentencia de la a quo. Dijo así: “Las pruebas del expediente muestran que el señor José Antonio Vargas fue inscrito al Seguro Social a partir del 15 de enero de 1972 y cotizó hasta el 30 de mayo de 1986, para un total de 4.298 días, lo que corresponde a 614 semanas.

Así mismo se demostró que el demandante cumplió 60 años de edad el 28 de noviembre de 1994. Lo anterior se colige de las resoluciones No 001545 de 2.002 y 01037 de 2004 proveniente del Seguro Social ( fls. 3 y 139, 131 a 133) y de la constancia y reporte sobre cotizaciones expedidas por la demandada (fls. 134 y 151 a 152). Con base en los anteriores supuestos de hecho entra la Sala en el estudio de las peticiones de la demanda, teniendo en consideración las inconformidades planteadas por la parte actora al sustentar el recurso de apelación. PENSIÓN DE VEJEZ Reclama la parte demandante la pensión de vejez, aduciendo que cumple con los requisitos exigidos en la ley vigente y aplicable al ISS, es decir, cumplió 60 años de edad y tiene las semanas de cotización requeridas.

Por su parte, la entidad demandada asegura que el demandante no tiene derecho a la pensión reclamada porque solo cotizó durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad 463 semanas, por lo que no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En primer lugar se establece que la norma aplicable en este caso es el Acuerdo 049 de 1.990 del Seguro Social, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que el actor cumplió sesenta (60) años de edad el 28 de noviembre de 1994 y lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993., pues a 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad.

El artículo 12 del Acuerdo 049 de 1,990 dispone: " Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: " a) Sesenta (60) o más años de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer y, " b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo ".

En este caso, al demandante le aparecen cotizaciones desde el 15 de enero de 1972 hasta el 30 de mayo de 1986, esto es, 4.298 días que corresponden a 614 semanas cotizadas durante ese lapso de tiempo. Como cumplió 60 años de edad el 28 de noviembre de 1994, hay que establecer si en los últimos 20 años anteriores a esta fecha cotizó las 500 semanas que exige el Acuerdo 049 de 1990 y, en ese sentido, tenemos que solo alcanza a cotizar 463 semanas, lo cual evidencia el no cumplimiento respecto de este requisito.

No se demostró que después de haber adquirido la edad mínima haya seguido cotizando al Seguro Social. En este orden de ideas, el demandante no es acreedor a la pensión de vejez que reclama, por no llenar los requisitos de la norma en cita. Como el Juez de la Primera Instancia llegó a la misma conclusión, se confirma la absolución proferida.

Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante…” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Pretendo con esta demanda, que se CASE TOTALMENTE la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., "Sala Laboral", el día 09 de marzo de 2.007, en Sala integrada por los Honorables Magistrados Doctores.

WILLIAM HERNÁNDEZ PÉREZ, MILLER ESQUIVEL GAITÁN y JORGE ALBERTO GIRALDO GÓMEZ, por medio de la cual RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, y, que la Honorable Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el demandante en su demanda, esto es, se le reconozca y pague a su favor, la pensión vitalicia por VEJEZ, a partir de la fecha en que cumplió con el requisito de semanas mínimas a él exigidas, más los reajustes y mesadas adicionales, en cuantía no inferior al salario mínimo vigente, más los intereses moratorios debidos, así como también debidamente indexada la primera mesada pensional, por lo que, deberá en consecuencia REVOCARSE la Sentencia proferida por el A quo, proveyéndose en las Costas que correspondan según se determinen por esta Honorable Corporación.” Con tal propósito formula, con fundamento en la causal primera de casación del trabajo, tres cargos, los que se estudiarán en forma conjunta, dada la unidad de designio.

PRIMER CARGO Expuesto así: “Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, POR LA VÍA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de interpretación errónea del literal b) del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de éste mismo año, en relación con los Artículos 33, 47, 48, 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en consonancia con el Artículo 33 parágrafo 3° de la misma Ley 100.

En mi modesto sentir, cabe perfectamente para el sub lite la transgresión acotada, toda vez que el Honorable Tribunal Superior, equivoca la real inteligencia y por ende el contenido de dicha normativa, al considerar que la pensión solicitada, se causa para el trabajador siempre y cuando cumpla con el requisito de cumplir con las quinientas (500) semanas mínimas exactamente en ese límite temporal entre los cuarenta (40) y sesenta (60) años de edad, por lo cual, me permito a continuación proceder a demostrar el yerro en que incurre dicho juzgador funcional: Demostración del cargo: Sabido es por parte nuestra, la posición que esa Alta Corporación y por ende el Honorable Tribunal Superior tienen en relación con la procedencia, interpretación y por último aplicabilidad de la aludida normatividad, sin embargo, con el respeto que me es usual, considero que se ha equivocado la real inteligencia de la susodicha norma, pues parto de la premisa inequívoca de que la pensión pedida se financia por parte del trabajador asegurado en asocio con su Empleador, mediante el pago de unos aportes que se tiene que suceder durante un determinado tiempo como mínimo, sin que ello signifique la obligación por su parte de que dicho mínimo de aportaciones o de cotizaciones, tenga que presentarse dentro de ese límite temporal de las edades descritas por el Honorable Tribunal Superior, pues sería tanto como pensar que lo que financia la pensión no es el mínimo de aportaciones sino que éste mínimo tenga que darse entre los cuarenta (40) y los sesenta (60) años de edad como se ha venido erróneamente considerando por su parte.

Equivoca el Honorable Tribunal Superior el sentido de la norma, pues repito le fija un alcance del cual adolece, pues no se puede con todo respeto considerar que a una pensión se accede como la solicitada, cuando el trabajador asegurado ajusta o cumple con un mínimo de semanas pero dentro de determinado límite temporal, ello es contrario a la Ley, pues sabido es que si la pensión de Vejez en los términos de la Ley marco del ISS se crea para subrogar a la pensión de Jubilación, es evidente que ella emana al menos en su concepto inicial de ésta y por lo tanto, la pensión se genera por el tiempo de servicios y no porque ajuste ese mínimo de cotizaciones durante el límite temporal ya mencionado.

Por lo tanto, infringe el Honorable Tribunal Superior la normativa dicha bajo la modalidad descrita, pues parte de la premisa errada de que un derecho como el perseguido se genera por el trabajador no por cumplir precisamente un tiempo de labores representado en cotizaciones, sino por que dicha actividad laboral debe estar comprendida dentro de ese límite temporal, y por ende considerar que la edad mínima para pensionarse el trabajador asegurado solo puede ser para el caso que nos ocupa los sesenta (60) años de edad, cuando es evidente que dicha edad mínima se puede ver alterada como acontece en el sub judice, pues si el trabajador llegada ésta no tiene cumplidos las quinientas (500) semanas mínimas, se le brinda la oportunidad de continuar laborando y por ende cotizando hasta que cumpla con dicho requisito adicional, de tal suerte que, su edad mínima para pensionarse no lo será ésta fecha de cumplimiento de sus sesenta (60) años de edad, sino una fecha ulterior y aquella en la cual ajuste ese mínimo de cotizaciones a él exigidas.

No se puede por parte del Honorable Tribunal Superior con todo respeto, estimar que la pensión deprecada solo se causa para el trabajador siempre y cuando cumpla con el requisito de cotizar dichas quinientas (500) semanas mínimas durante ese lapso de veinte (20) años, que aunque se pueda considerar como suficiente para que se cumpla con dicho requisito, no lo sería si se trata de una situación particular como la que arropa al trabajador demandante, pues es indudable que su derecho se genera independientemente del tiempo durante el cual ajusta las quinientas (500) semanas, las cotiza y por lo tanto financia el correspondiente riesgos y por ello accede a la pensión que reclama, pues nada impide que se le reconozca, ya que la prestación que el ISS reconociera a su favor no excluye el que ésta le sea satisfecha, más aún cuando se equivoca como así acontece el real entendimiento de la normativa en comento, pues es justo por decir lo menos recurrir para entender el sentido de la norma misma a la fuente de su génesis que no puede ser otra que la misma Ley marco del ISS, en la cual se evidencia que el querer del Legislador no fue otro que favorecer al trabajador asegurado, pues en su caso solo le correspondía cotizar ese mínimo de semanas del cual tantas veces se ha hablado para causar el derecho a una pensión que en principio no era superior al cuarenta y cinco por ciento (45%), entendiéndose entonces que la pensión de VEJEZ se financia de manera suficiente con los aportes sucedidos durante un lapso aproximado o equivalente a los diez (10) años, sin importar que se sucedan o se presente en el período o límite temporal entre los cuarenta (40) y sesenta (60) años de edad.

Esto es, la pensión se genera reitero e insisto por el tiempo de aportaciones mínimas y no porque ese mínimo de aportaciones tenga que darse durante el límite temporal acotado, y, por ello es que el Honorable Tribunal cae en el quebrantamiento normativo referido, pues interpreta en forma errada la susodicha norma, sin considerar para nada primero que la pensión de VEJEZ tiene su origen en la misma pensión de JUBILACIÓN y por lo tanto ha de considerarse sin importa en que tiempo se sucede, las cotizaciones respectivas, pues en últimas laque interesaría es que se financie el riesgo correspondiente, si se tiene en cuenta además que hasta la fecha nadie ha sabido explicar el porqué de dicha exigente de cotizaciones dentro de ese límite temporal, pues desde el punto de vista matemático actuarial según las voces de la misma Ley marco del Seguro Social, ello ninguna incidencia tiene, pues la pensión se financia con los aportes mínimo al menos dentro del régimen de prima media escalonada; segundo, al no estimar o siquiera prever que el trabajador asegurado supera ese mínimo de aportaciones a él exigidas, ya que es evidente que reconoce que supera el mismo pues válida la información suministrada por el Seguro Social y en cuanto refiere que se acreditó por su parte semanas que superaron dichas quinientas (500) semanas mínimas, y, en tercer lugar, cuando olímpicamente y sin explicación alguna deniega de plano el derecho causado, pues hasta ahora no se ha discutido que dichas semanas mínimas que superan ampliamente el tope de quinientas (500) generan un derecho a favor del trabajador y el cual no puede ser otro que el derecho a la pensión que reclama se le reconozca”.

SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia impugnada de VIOLAR DIRECTAMENTE LA LEY SUSTANCIAL EN LA MODALIDAD DE INFRACCIÓN DIRECTA del Artículo 48 de la Ley 90 de 1.946, en consonancia con el Artículo 47 Ibídem, en relación con los numerales 6° y 2° del Artículo 9° de la pluricitada Ley 90,en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Todo lo anterior, en consonancia con el Artículo 13 de la Constitución Nacional. Demostración del Cargo: Para nadie es ignoto y mucho menos para el suscrito que por parte de esa Alta Corporación y por ende para el Honorable Tribunal Superior, se ha considerado que el número de semanas exigido para causar la pensión incoada es en los términos y presupuestos que se indican por el Juzgador funcional, cuando creo y estoy firmemente convencido de ello que ello con todo respeto no es cierto, toda vez que en parte alguna de la Ley marco del Seguro Social se estableció o siquiera se dejó entrever la más mínima posibilidad de que el trabajador asegurado tenga que cotizar las aludidas 500 semanas mínimas dentro de ese marco de temporalidad que se endilga y que debe cumplir éste, pues de lo contrario se le conmina a que cotice un número de semanas superior como lo es el equivalente al de 1.000 semanas y, cuando bien sabido también es que, lo que financia la pretensión incoada es las cotizaciones sucedidas y durante un determinado tiempo sin que se le encuadre o tenga que cumplirse dicho marco de temporalidad.

Por ello, considero que el Honorable Tribunal Superior llega a la transgresión normativa indicada, habida cuenta precisamente la circunstancia particular y especial de que la pensión deprecada se causa por cuanto el trabajador asegurado cotiza un número mínimo de semanas para generar éste derecho, y no por cuanto ese mínimo de semanas tenga que estar exactamente comprendido entre las edades de treinta y cinco (35) años y cincuenta y cinco (55) años, como se ha señalado.

Es decir, considero que se incurre por el Juzgador funcional en el yerro endilgado, toda vez que no tiene en cuenta precisamente la circunstancia particular y especial de que el legislador de la época solo consideró como requisito para causar dicha prestación, el que el trabajador asegurado reitero, cumpla con ese mínimo de aportaciones, sin que se circunscriba al período de tiempo presupuestado, pues como sucede para el presenta caso, se conmina a que la trabajadora tenga que cumplir con un número superior de semanas, cuando ya ha aportado ese mínimo de cotizaciones que le dan derecho a percibir y gozar de dicha pensión. Amén de que dicho número de semanas superior al mínimo de 500, lo que produce es una mayor prestación en porcentaje y monto de ésta, pero, nunca concebida bajo la eventualidad de que con dicho número de semanas ulterior signifique como se ha entendido, causar el derecho a la pensión incoada, pues según las voces del mentado Artículo enunciado en el Cargo y los demás referidos, la pensión se genera por ese mínimo de cotizaciones que financia la pensión pedida.

E incurre el Honorable Tribunal Superior en el quebrantamiento normativo enunciado, pues al dejarlo de lado, le resta importancia a la consideración de que el mínimo de semanas cotizadas por la Actora son suficientes para causar el derecho pregonado, precisamente en consonancia con los presupuestos y las consideraciones tenidas en cuenta para la promulgación de la nombrada Ley marco del Seguro Social, pues no se entiende cómo en ésta se estatuye una situación particular, para que luego y en desarrollo de la misma se limite la posibilidad de poder acceder a dicha prerrogativa prestacional.

Me refiero a lo dicho en la exposición de motivos expuesta otrora cuando se buscara por el ejecutivo la implementación del sistema de seguridad social naciente a través de la plurimencionada Ley 90 de 1.946, pues claramente se explicó que el Seguro Social nacía con la finalidad cierta e indiscutible de hacer más benéfica y favorable la situación prestacional de los trabajadores colombianos, si se tenía en cuenta entre otras, que, con un mínimo de aportaciones que corresponderían a un tiempo aproximado a los diez (10) años causaba el derecho a una pensión proporcional, pues ésta partía de un porcentaje equivalente al 45% y que se iría incrementando en la medida en que el trabajador continuara laborando y por ende cotizando, de tal suerte que, la pensión se causa por cumplir con esas aportaciones previas, pero, no porque esas cotizaciones previas correspondan al período de los veinte (20) años y de que habla el Honorable Tribunal Superior.

Veamos, el mentado Artículo 48 de la prenombrada Ley marco del Seguro Social y cuya normativa ha debido ser no solo considerada por parte del Juzgador funcional, sino particular y especialmente, traerla a colación para los efectos que interesan: "ARTICULO 48. Las pensiones de invalidez y de vejez se compondrán de una cuantía básica y de aumentos proporcionales al número y al monto de las cotizaciones aportadas por encima del límite fijado como requisito para que el derecho se cause.

Cuando la invalidez o la vejez sobrevinieren antes que el asegurado llegue a este límite, el Instituto podrá acordar pensiones reducidas cuyo monto determinará libremente." (Resalto fuera del texto original). Léase cómo con meridiana claridad, la Ley marco del ISS fijó un límite de aportaciones para causar, reitero, la pensión deprecada, límite éste que no se puede considerar comprendido entre esas edades de treinta y cinco (35) años y cincuenta y cinco (55) años exclusivamente, pues entendiéndose ello como hasta ahora ha acontecido, se evidencia que no se considera para nada lo que su Ley marco se estatuyó sobre el particular, conllevando con ello, precisamente la infracción de la Ley sustancial bajo la particularidad indicada, pues es deber del Estado como garante de la Seguridad Social, hacer efectivo esa gama de derecho fundamentales y no solamente considerarlos como escritos, pues con ello, no se cumple precisamente con la obligación Constitucional de ser considerado como un Estado Social de Derecho, habida cuenta que desconoce por completo, esencialmente la razón de ser de las cotizaciones previas que según se dice no tendrían valor alguno sino no se cumplen dentro de ese término de temporalidad que lo marca la edad de las personas, ya que ¿qué sentido tendría aportar antes de ese límite temporal si las semanas que cotice no le servirían de nada, pues de todas maneras debe llegar a ese mínimo de 1.000 semanas, con todo respeto, creo firmemente que la intención del legislador de la época no fue ella.

Creo que no habría justicia social si así puede denominarse y se me permite el término, que se le exija a una persona un número de semanas, mientras que a la otra se le exige uno superior, por la circunstancia particular o especial de no haber podido cumplir con dicho mínimo de 500 semanas exactamente dentro de ese marco de temporalidad de edades como se ha sostenido, pues reitero que lo que financia la pensión no son las cotizaciones sucedidas entre las edades dichas, sino por haber cumplido ese mínimo de semanas que da derecho precisamente a la pensión incoada.

Por consiguiente, debo apartarme como lo he hecho en forma por demás reiterada, pero, con el consabido respeto, de las consideraciones esbozadas sobre el tema en discusión, pues considero repito, que la pensión se causa a la luz de las disposiciones inconsultas por el Juzgador de segunda instancia, no por ello acotado por dicho juzgador funcional, sino por el contrario, porque el trabajador cumplió con un mínimo de aportaciones, de tal suerte que, son ellas suficientes para obtener el beneficio prestacional que se persigue, pues financia la pensión correspondiente contrariamente a lo dicho por el Honorable Tribunal Superior, pues estima que la pensión se causa siempre y cuando el trabajador tenga esas cotizaciones equivalente a 500 dentro del período que corresponda entre los cuarenta (40) y sesenta (60) años de edad.

Creo por lo tanto, no solo necesario sino oportuno traer a colación la sentencia como sigue, con el propósito de redundar en mis apreciaciones, toda vez que*, se ve con notoria claridad que para la Corte Constitucional el derecho a la pensión se causa por cumplir con un mínimo de aportaciones y no porque ese mínimo de aportaciones tenga que darse dentro de esa temporalidad de edades a que se refiere el Honorable Tribunal Superior.

Veamos, entonces: Aquí procede a transcribir apartes de la Sentencia C-107 de febrero 14 de 2002, y continuó: “Esto es, el trabajador accede, reitero, a la pensión vitalicia de VEJEZ, no por cumplir con el mínimo de aportaciones a él exigidas durante la temporalidad que se acota, sino precisamente por cumplir con ese mínimo de cotizaciones que causan el derecho mismo, pues no en otro sentido se podría entender que siendo la pensión de VEJEZ la que subroga al pensión de JUBILACIÓN, se cause aquella por trabajo que se ejecute dentro de una período de edades, mientras que ésta la de JUBILACIÓN se genera por laborar un tiempo de servicios in importar dicho período.

Téngase en cuenta además, que la pensión de VEJEZ determinada desde un comienzo, nace a la vida jurídica bajo el porcentaje equivalente al 45%, bajo la premisa de un total de cotizaciones equivalente a 500 semanas que corresponden aproximadamente a un período de labores igual a diez (10) años. Es decir, la prestación pedida vendría ser la misma que la pensión de JUBILACIÓN, por suerte que, si la sustituyó como en efecto aconteció, no se puede entender cómo la de JUBILACIÓN se causa por período de trabajo, mientras que la de VEJEZ por un período también de trabajo denominado de cotizaciones, éste, debe darse, dentro de esa temporalidad de edades indicadas.

La pensión siempre ha sido y debe ser así considerada como las resultas del ahorro forzoso del trabajador durante un período determinado en la Ley, de tal suerte que, no se puede considerar que tales aportaciones solo son consideradas bajo determinados parámetros y, concretamente en el presente asunto entre las edades acotadas, pues considero que se vulnera el derecho fundamental de que todos somos iguales ante la Ley, por lo que, reitero, cae el Honorable Tribunal Superior en el equívoco normativo acotado, pues al desconocerlo y por ende no tenerlo en cuenta da por sentado simple y llanamente que las semanas que el ISS reporta como sufragadas y válidas para los efectos que interesan no son suficientes según su miramiento para generar el derecho pregonado, cuando en mi modesto sentir y con expresa remisión precisamente a la normativa inconsulta por su parte, si son suficientes y con ellas el trabajador demandante financió el riesgo correspondiente y por lo tanto tiene derecho a la pensión que persigue.

TERCER CARGO “Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, POR LA VÍA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de infracción directa del Artículo 10 del C. S. del T., en relación con el Artículo 13 de la Constitución Nacional como violación de medio, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en consonancia con el Artículo 72 de la misma Ley 90.

Todo lo anterior, en consonancia con los Artículos 25 y 48 y de la misma Carta Política. Demostración del Cargo: Comete el Honorable Tribunal Superior en mi sentir bajo la modalidad descrita, el quebrantamiento normativo acotado, toda vez que, al no considerar que el trabajador demandante por haber cotizado el número de semanas plurimencionado y que le daría derecho a la pensión deprecada, atendiendo las razones y presupuestos antes dichos, cuando las disposiciones aplicables al sub judice claramente determinan que la pensión se causa por haber sufragado ese mínimo de aportaciones previas, sin tener en cuenta que el mismo se presente entre las edades enunciadas, no puede significar cosa distinta que se viola de contera el derecho fundamental que estatuye de que todos somos iguales ante la Ley, pues al señalar lo que se enuncia por parte del Juzgador de segunda instancia, discrimina a quien siendo trabajador obligado a inscribirse al "Ente de Seguridad Social" demandado, debe cotizar un número de semanas muy superior a aquél trabajador que habiéndolo hecho en la misma proporción de cotizaciones a éste, las realiza durante las edades tantas veces enunciadas.

Es decir, llega el Honorable Tribunal Superior a la transgresión enunciada, pues le exige que debió tener dichas cotizaciones entre las edades de cuarenta (40) y sesenta (60) años, cuando el trabajador para dicha fecha no ostentaba la calidad de trabajador activo, por lo que, mal podría conseguirlas, peor aún, de no darse ello corno no puede darse, entonces debe aportar un número de semanas muy superior, cuando se reitera, ya ha financiado su pensión, la cual no podrá ser superior al 45%, si se tiene en cuenta precisamente que solamente puede acceder a ella en razón de las cotizaciones efectuadas.

E incurre en el yerro comentado, pues las pretendidas 1.000 semanas no generan dicho derecho, sino que solo le permitirían al trabajador asegurado propender por una pensión en cuantía muy superior al monto enunciado; esto es, discrimina y hace más gravosa la situación prestacional del Actor, pues no solo le deniega el derecho a la pensión que ya causó, sino que además le exige para acceder a dicho derecho ya causado, el que tenga que cotizar reitero un número de semanas superior.

Se discrimina al trabajador asegurado, pues no obstante considerar la Ley marco del Seguro Social un derecho para el Actor, el Honorable Tribunal Superior lo hace nugatorio, con el consabido respeto, al considerar y determinar que las mínimas semanas por éste aportadas no son suficientes para causar el derecho incoado, cuando, se insiste, las quinientas (500) semanas de cotización financian la pensión a la cual tiene derecho el trabajador demandante, de tal suerte que, incurre el Honorable Tribunal Superior en el yerro que se le endilga por parte nuestra, pues lo conmina a tener que sufragar un número de semanas muy superior a las que tiene contabilizadas y con base en las cuales accedería a la pensión de haberse dado según el sentir del Juzgador de segundo grado, entre las edades tantas veces mencionadas.

En este orden de ideas, creo no solo necesario sino oportuno y necesario traer a recordación lo que se dijera en aquél entonces y como exposición de motivos para procurarse la aprobación de la tantas veces referida Ley 90 de 1.946, así: ‘EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 90 DE 1946 Texto de la Exposición de Motivo del Proyecto de Ley presentado al Congreso el 26 de Julio de 1946 por el Ministro de Trabajo de la administración Lleras Camargo, Dr. Adán Arriaga Andrade, proyecto con base en el cual se expidió la Ley 90 de 1946, que estableció el Seguro Social obligatorio y creó el ICSS.

Honorables Senadores: Con el proyecto de "Código Procesal del Trabajo", que acabo de someter a la honorable Cámara de Representantes, y con el de la ley que ahora os presento, sobre "seguro social obligatorio", culmina la tarea legislativa que el régimen se impuso, en esta etapa de su gestión, para modernizar las instituciones nacionales en lo atinente a las relaciones entre patronos y trabajadores.

UN SISTEMA UNIVERSAL El sistema de los Seguros Sociales no es una novedad. Iniciado en Alemania en 1883, rápidamente fue perfeccionando su técnica y extendiendo su imperio a la mayor parte de los países cultos. En una u otra forma, integral o parcialmente, los seguros sociales funcionan en Alemania, Argentina, Austria, Bélgica, Brasil, Bulgaria, Costa Rica, Cuba, Checoeslovaquia, Chile, Dinamarca, Ecuador, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Gran Bretaña y sus Dominios, Hungría, Irlanda, Italia, Luxemburgo, México, Países Bajos, Paraguay, Perú, Polonia, Rumania, Rusia, Suecia, Suiza, Uruguay, Venezuela y Yugoslavia.

Las más altas cifras de asegurados, según Rebaghati, correspondía en vísperas de la guerra, a Alemania, con 22 millones; a Gran Bretaña, con 18 millones; a Estados Unidos, con 26 millones, y a Rusia, con 17 millones, sobre un gran total de 130 millones de trabajadores beneficiados por el seguro. DIEZ AÑOS DE DISCUSIONES Tampoco es esta la única vez que se intenta establecer entre nosotros el sistema de los seguros sociales.

Desde los comienzos de la primera Administración López, el eximio y malogrado Ministro de Industrias y Trabajo doctor Benito Hernández Bustos presentó al Congreso un interesante proyecto en este sentido, coincidiendo con otro similar de los Senadores Ricardo Zapata y Alfonso Araújo. Refundidos ambos proyectos en un solo por una comisión interparlamentaria, en 1937, este último fue adoptado en 1938 por las Cámaras, aunque con defectos que movieron al Gobierno a objetarlo ese mismo año. El Congreso no consideró las objeciones en 1939 ni en 1940.

En julio de 1941, el dinámico Ministro de Trabajo doctor José Joaquín Caicedo Castilla sometió una vez más la trascendental iniciativa de la honorable Cámara de Representantes, y obtuvo el beneplácito de la comisión correspondiente. Pero ni entonces ni en los tres años subsiguientes quiso el Parlamento ocuparse en tan apasionante asunto. UN PRECEDENTE INMEDIATO Durante estos mismos diez años ocurrió otro tanto con los proyectos que, con ejemplar tenacidad, venían presentando y sustentando los Ministros del Despacho, en relación con el contrato individual de trabajo, las prestaciones patronales para obreros, las convenciones colectivas, las huelgas y el lock-out, y la jurisdicción especial del trabajo.

Hasta que las Cámaras resolvieron poner término a la dilatada discusión, y expedir la Ley 6a de 1945. ¿Por qué una decisión análoga no ha de dotar al país, en este año, del estatuto de la seguridad social que las compilaciones emergentes del conflicto mundial hacen cada día más indispensable?. VENTAJAS DEL SEGURO SOCIAL Ello es tanto más obvio que no se trata de tomar a nuestro pueblo su economía, sus industrias incipientes, sus capitales aún exiguos y la suerte de sus asalariados, como elementos de experimentación para ensayar improvisaciones fantásticas, sino de aprovechar, con varios años de retardo, las experiencias de los demás países durante medio siglo.

Esas experiencias nos dicen que el sistema de los seguros sociales tiene sobre el de prestaciones patronales, que es el adoptado por el legislador colombiano desde hace cuarenta años, ventajas indiscutibles: En el régimen de prestaciones patronales, la efectividad de los derechos del trabajador está subordinado a la solvencia del empresario; en el de seguros sociales, esos derechos están siempre garantizados, aunque quiebre o desaparezca el patrono accidental.

En el régimen de prestaciones patronales, resulta forzoso disminuir las cargas a los pequeños capitales, de donde la gran masa de asalariados queda desamparada al pago que se establecen minorías privilegiadas entre los mismos trabajadores. En el de seguros sociales, todos los empresarios cotizan en proporción a los salarios que pagan, y todos los trabajadores se benefician por igual.

En el régimen de prestaciones patronales, aún las grandes empresas soportan una carga excesiva, al convertirse en aseguradores de sus trabajadores contra todos los riesgos profesionales, sin la compensación que las compañías de seguros encuentran en la especialización de los riesgos, en la "ley de los grandes números", y en el cálculo de probabilidades.

En el de seguros sociales, la carga financiera es infinitamente menor, pues al distribuirse los riesgos entre toda la población activa, se reduce la incidencia individual de cada siniestro y, además, el Estado contribuye a la debida financiación. d) En el régimen de prestaciones patronales, el trabajador exige sin medida, porque nada le cuesta; se habitúa a la desmoralizadora gratuidad de los servicios; nunca se satisface, porque presiente en el patrono el prurito económico de reducir las prestaciones al mínimo de costo.

En el de seguros sociales, el trabajador paga en cotizaciones, un servicio que exige como derecho y no recibe como dádiva generosa; puede reclamar mayores prestaciones, pero pagando mayores cotizaciones, y no encuentra motivos de fricción con el patrono, pues no es éste quien lo asiste, sino un organismo impersonal. e) En el régimen de prestaciones patronales, no es posible asegurar a quienes sirven, alternativa o sucesivamente, a varios empresarios, especialmente en labores "a domicilio", ni a quienes siendo tan pobres y desamparados como los jornaleros, trabajan por cuenta propia: voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, artesanos, músicos, pequeños comerciantes, etc.

En el de seguros sociales, todos estos gremios quedan adecuadamente salvaguardados. ¿POR QUE LA LEY 6a? Si tan evidentes son las ventajas del régimen de seguros sociales sobre el de prestaciones patronales, ¿por qué éste fue el adoptado por el Gobierno en vez de aquél en su célebre Decreto número 2350 de 1944, origen de la reciente Ley 6a de 1945?.

En primer término, obsérvese que lo referente a prestaciones sociales no es lo capital sino lo accesorio, ni es lo definitivo o permanente sino lo provisional ("mientras se organiza el seguro social obligatorio ", dice la Ley 6a), en el nuevo estatuto del trabajo. Las normas jurídicas del contrato individual, en concierto, su duración presuntiva, su remuneración mínima, las obligaciones recíprocas que de él nacen, su extinción; los reglamentos internos y los enganches colectivos; el futuro sindical y la preeminencia de los sindicatos de empresas; las convenciones colectivas y la obligación de caucionarlas; la garantía para las huelgas legítimas y la regulación de los conflictos colectivos de intereses; la jurisdicción especial del trabajo y su procedimiento también especial, he allí la médula trascendental de aquella Ley.

Obsérvese, además, que la organización de los seguros sociales no es labor de un día, sino lenta y compleja y progresiva, como también que la mayor parte de los seguros exigen un período previo de cotizaciones capitalizares antes de que surja el derecho a los correspondientes subsidios. El malestar social requiere, en cambio soluciones inmediatas, y era menester encauzar entretanto, por caminos de orden, los reclamos de vastos sectores de asalariados, que, dependientes de empresas suficientemente fuertes no alcanzaban de la sola comprensión de éstas el tratamiento que la Ley 10 de 1934 había consagrado para los empleados particulares, y fincaban en el sindicalismo revolucionario, en las huelgas de solidaridad, en el sabotaje o en la "acción directa" sus únicas esperanzas.

Optó, pues, el Gobierno, con la refrendación del Congreso, por eliminar primero muchos factores de choque, por abrir cauces jurídicos a las reivindicaciones proletarias, por propiciar el acercamiento obrero-patronal y consolidar un clima de tranquilidad social, devolviendo a los trabajadores la confianza en la eficacia de la ley, y en los procedimientos de derecho para la conquista de su mejor estar.

Y lo ha logrado. Así, puede el Congreso, sin la presión perturbadora de circunstancias alarmantes, estudiar y adoptar las medidas complementarias que juzgue aconsejables. EL PROYECTO Siguiendo en buena parte el anteproyecto que alcanzó a elaborar mi distinguido antecesor en la cartera del Trabajo, doctor Moisés Prieto, y utilizando las últimas legislaciones americanas sobre seguros sociales (Perú, Costa Rica, Venezuela, Etc.), creo ofreceros ahora una sólida base de discusión. Veamos sus características dominantes: 1a Técnica.

Para dirigir los seguros sociales se crea un instituto privado, no oficial, no sujeto a las interferencias y vaivenes de la política partidista, puramente técnico, cuyo departamento matemático-actuarial será el que determine, y no una ley, empírica e inflexible, la primera cotización correspondiente a cada riesgo cuya incidencia se asegure, y cuyos directores orienten el desarrollo del sistema y controlen su ejecución. 2a Campo de aplicación. Estarán cobijados por el seguro todos los trabajadores sin excepción, es decir, todos los que presten sus servicios a otro mediante un contrato de trabajo o aprendizaje, inclusive los del servicio doméstico y los que laboran "a domicilio", como también los trabajadores "independientes" cuya capacidad económica los asimile a asalariados. 3a Prestaciones.

El seguro social cubre los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, vejez y muerte del asegurado, y los de enfermedad y maternidad de su familia. 4a Aplicación gradual. Se prevé la aplicación progresiva del sistema, tanto en lo que hace al territorio como a los riesgos asumidos. Podrá empezarse, v. gr., por las zonas más industrializadas (Bogotá, Medellín, Barranquilla, Cali, las minas; los petróleos; la Zona Bananera), para llegar gradualmente a las zonas de menor actividad industrial o típicamente rurales.

Y podrá empezarse por los riesgos de enfermedad y maternidad e irse asumiendo otros hasta llegar al de vejez (jubilación) o desempleo (paro forzoso). 5a Descentralización. Para la administración de algunos ramos de seguro, especialmente los de enfermedad y maternidad, se contempla la creación de cajas regionales autónomas. Este método permite graduar las primas de enfermedad, de acuerdo con los índices nosológicos de cada región y suministrar una asistencia más rápida y eficaz en eventos que no dan margen a dilatados trámites, y responde, por otra parte, a la realidad geográfica del país y a la mentalidad del pueblo. 6a Recursos.

Los aportes se dividen, por lo general, entre patronos y asalariados. El Estado sustituye a los primeros respecto de los trabajadores independientes, y auxilia, con recursos especiales, ciertas ramas de seguros. 7a Administración. La administración es siempre tripartita, con representación de los empresarios, los asegurados y el Gobierno. El Presidente de la República interviene en la elección del Gerente General. 8a Seguros privados.

Se deja a las grandes empresas la posibilidad de constituirse en aseguradoras de sus trabajadores para determinados riesgos (muerte, accidentes de trabajo), mediante ciertas comprobaciones periódicas de solvencia, y se les permite continuar utilizando para estos mismos riesgos los servicios de las compañías de seguros particulares de larga tradición en el negocio.

Pero es entendido que en estos casos la prima correrá exclusivamente por cuenta de los patronos. Tal es, a grandes rasgos, el proyecto que ahora someto a vuestra ilustrada consideración, Que su rápido estudio y su conversión en ley de la República aumenten los motivos de gratitud del pueblo colombiano hacia vosotros. Bogotá, Julio 21 de 1945 Adán Arriaga Andrade…’ Es incontrovertible no solo la manifiesta intención otrora del legislador de la época, en el entendido de que la Entidad a crearse bajo las premisas acotadas es mucho más favorable al trabajador, frente al régimen pensional patronal, sino que todos los trabajadores se consideran igual y para los efectos acotados, por lo que, no se puede entonces concebir un número de semanas superior para aquellos que por alguna circunstancia y como sucede con mi Poderdante, esta siendo supeditado a contribuir en mayor proporción a los que lo hicieren bajo la premisa referida por el Honorable Tribunal Superior al desatar la alzada.

Con todo respeto, creo firmemente que la intención y lo decidido por el legislador no fue precisamente la establecer dicha diferenciación, habida cuenta que el trabajador asegurado no solo lo está siendo en igual de condiciones de todos los llamados a ser considerados como tal, sino que por ende tiene y debe tener derecho a la referida y tantas veces pensión de VEJEZ, por cumplir con el requisito de pagar las 500 semanas mínimas de cotización y con base en las cuales accede a la pensión deprecada.

Es inevitable entonces, concluir que el trabajador afiliado al Seguro Social, tiene derecho a la pensión, por haber cumplido con el mínimo de aportaciones previas sin importar que estas se sucedan entre los cuarenta (40) y sesenta (60) años de edad.” LA RÉPLICA Alegó insuficiencia en el alcance la impugnación; que el actor no cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión; que los acuerdos posteriores a la Ley 90 de 1946 la han modificado y, finalmente, que no hay claridad en el tercer cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto a la glosa que se hace al alcance de la impugnación, es de señalar que, si bien es cierto no se indica qué hacer con la sentencia de primer grado, el contexto procesal permite, en este caso, a la Sala avizorar que se persigue su revocatoria para abrir paso a las pretensiones de la demanda. Dado que el censor confronta, por vía directa, la decisión del sentenciador de segundo grado, ello implica su total aceptación de los hechos que halló acreditados aquél: que al demandante le aparecen cotizaciones desde el 15 de enero de 1972 hasta el 30 de mayo de 1986, correspondientes a 614 semanas; que cumplió 60 años de edad el 28 de noviembre de 1994 y que, con anterioridad a esa fecha, cotizó 463 semanas, sin que se demostrara que, después de ella, hubiera continuado las cotizaciones al ISS, con lo cual es ostensible que admite que, desde esta óptica el requisito exigido por el literal b del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, transcrito por el ad quem, no se satisface.

Ahora bien, respecto del primer cargo es de decir que su desestimación se impone de salida, ya que se imputa al sentenciador la interpretación errónea del literal b del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, cuando es patente que no pudo incurrir en tal transgresión dado que no hizo exégesis alguna sobre tal norma sino que se limitó a aplicarla conforme a su literal tenor.

Es de recordar que el quebranto de la ley sustancial de alcance nacional por vía directa se puede presentar a través de tres submotivos: la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea, cada una de las cuales presenta características propias y, por ende, no son asimilables unas con otras, lo cual conlleva a que, al endilgar la vulneración legal a través de una de ellas, se debe acudir a la argumentación que para el caso procede, lo cual acá no se hizo, pues se adecuó el actuar del ad quem dentro de un submotivo errado.

Respecto de los cargos restantes, se columbra que lo que intenta hacer el censor es una especie de juicio de ilegalidad normativa respecto del literal b del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, consistente en tratar de acreditar que su contenido vulnera la Ley 90 de 1946, al erigir esta preceptiva como ley marco, categoría inexistente para aquellas calendas, y alegar que lo válido es que el demandante hubiese continuado sus cotizaciones y al completar las 500 semanas, acceder ya a la pensión, sin importar la fecha en que las completara, aunque fuese posterior al cumplimiento de la edad requerida.

Tal postura, comporta un medio nuevo en casación puesto que en la demanda genitora del proceso no se planteó el fundamento del actor al derecho perseguido, bajo esa específica óptica interpretativa de la legislación. En ella solo se alegó el derecho, y el tema no se mencionó en los específicos términos en que se entronizó tanto en la apelación como en el recurso extraordinario.

De otro lado, de no ostentar el planteamiento tal categoría procesal, de todos modos no sería atendible, pues el juzgamiento propuesto no corresponde al recurso extraordinario, sino, ora a la jurisdicción contenciosa o a la constitucional, según la categoría que ostente aquella norma. Con todo, es de señalar que al mantenerse el impugnante en el año 1946 pierde de vista que, con base en la Ley 12 de 1977, “ Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para determinar la estructura, régimen y organización de los Seguros Sociales obligatorios y de las entidades que los administran”, el Presidente de la república expidió el Decreto 1650 de 1977 “ Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones ”, y en cuyo artículo 43 se consagraron y reiteraron las facultades del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (que la misma Ley 90 de 1946, en su artículo 2° había otorgado al Instituto para elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales ) una de las cuales, conforme al literal “e” es “ Aprobar los reglamentos generales sobre las condiciones y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes a los distintos seguros, previo concepto del Superintendente de Seguros de Salud; cuyo texto reza:

ARTICULO

43. DE LAS FUNCIONES DEL CONSEJO. El consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios tendrá las siguientes funciones: a). Formular, adoptar, dirigir y coordinar las políticas sobre seguros sociales obligatorios, con sujeción a la política general del Gobierno y a los planes de desarrollo económico y social. b). Aprobar los proyectos de ampliación de los seguros sociales obligatorios a nuevas contingencias, previos estudios técnicos actuariales y con el concepto favorable del superintendente de Seguros de Salud. c).

Aprobar los proyectos de extensión de la cobertura de los seguros sociales a otras áreas geográficas o a nuevos sectores de población, con los mismos requisitos del ordinal anterior. d). Aprobar los proyectos sobre cambio en el valor de las cotizaciones de los distintos seguros y la proporción de los aportes para financiar las prestaciones y servicios a que dan derecho tales seguros, previo concepto del Superintendente de Seguros de Salud. e).

Aprobar los reglamentos generales sobre las condiciones y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes a los distintos seguros, previo concepto del Superintendente de Seguros de Salud…” Y, es ostensible que, con fundamento en dicha facultad, el Consejo profirió el Acuerdo 040 de 1990 (al cual pertenece el artículo 12 contra cuyos requisitos se rebela la censura), el cual el Gobierno Nacional, al encontrarlo acorde con sus políticas generales, lo avaló mediante el Decreto 758 de 1990.

Cabe observar que el aparte subrayado del literal e fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia No. 70 del 9 de septiembre de 1982. En aquel fallo, entre otras razones dijo la Corte: “ No se trata por lo tanto, a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que, los Reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los Decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el Gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo.

Las normas legales nacieron de contera, en razón de la voluntad soberana del Congreso, manifestada en la forma prevenida en la Constitución, sin una vocación de permanencia, esto es, con un expreso alcance transitorio, al término del cual, sin que se trate de la prevalencia de una disposición reglamentaria sobre una norma legal, desaparece dicho régimen legal, para ser reemplazado por un régimen de seguridad social permanente, plasmado directamente en los Reglamentos del Seguro aprobados por el Gobierno, pero originado, en último análisis, según los términos anteriores, en la propia voluntad del Congreso.” Por manera que, al no aparecer acreditada, prima facie, la presunta vulneración a las normatividades enlistadas en los cargos segundo y tercero, éstos no prosperan.

Costas a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, el 9 de marzo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ ANTONIO VARGAS en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Ley 90 de 1946- 2°: “Elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales, sobre las bases de la presente ley, y someter unos y otros a la aprobación del presidente de la República, sin lo cual no tendrán validez.” � Mag.

Ponente: Dr. Ricardo Medina Moyano. 26