CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 33528 P/.José Benicio Hernández Fonseca Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 33528 P/.José Benicio Hernández Fonseca Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33528 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 152 Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS: Examina la Sala la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor del acusado José Benicio Hernández Fonseca contra la sentencia de octubre 13 de 2009 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Girardot en julio 23 del citado año condenando al procesado en mención a la pena principal de 15 años de prisión al hallarlo responsable de la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

ANTECEDENTES: En términos del a quo “José Edilfonso Bernal Fonseca tuvo conocimiento que su menor hijo A.S.B. de 8 años de edad era objeto de manipulaciones sexuales por parte de José Benicio Hernández Fonseca, las cuales se venían presentando de tiempo atrás en inmediaciones de la Vereda Copó del Municipio de Tocaima y en la Finca Las Manas de la misma vereda, siendo el 2 de septiembre de 2008 la última vez que José Benicio manipuló el pene del pequeño con su boca, siendo observado en esa ocasión por vecinos del sector”.

Con base en la queja que por tales hechos fuera formulada, la Fiscalía solicitó la celebración de audiencia preliminar para que se dispusiera la captura del denunciado, de modo que efectuada aquella se verificó en diciembre 22 de 2008 la audiencia de legalización de la aprehensión, formulación de imputación al denunciado por el punible agravado de actos sexuales con menor de catorce años e imposición de medida de aseguramiento de detención en sitio de reclusión, decisiones que recurridas -la primera y la última- fueron confirmadas en enero 29 de 2009.

Presentado luego escrito de acusación por el referido punible cometido en concurso homogéneo y sucesivo y realizada en febrero 12 siguiente la correspondiente audiencia, se rituó el juicio que finalmente concluyó con las sentencias de fecha y sentido ya reseñados. LA DEMANDA: En ininteligible escrito y sin precisar causal alguna de casación el defensor del procesado empieza por solicitar la nulidad, en primer lugar de la prueba pericial (que no especifica), pues “la fiscalía ofreció un peritazgo, que iba a incluir por la misma perito (Luz Ángela Gómez).

Dentro de los traslados de prueba se descubrió un dictamen sicológico que dentro de la práctica de pruebas se incluyó ese dictamen y no el PERITAZGO que debe basarse en unas opiniones que pide la parte que propuso el peritazgo…”. Solicita también se decrete la nulidad del testimonio del menor ofendido por cuanto no fue identificado y convertirse por ello en una prueba anónima; así como la del testimonio del patrullero Oscar Parra Barreto y las entrevistas por él recogidas al haber aseverado los entrevistados en el juicio oral que lo manifestado en aquéllas no había sido dicho por ellos, al igual que la inspección a lugares por no estar firmada el acta correspondiente y el álbum fotográfico de lugares irreconocibles por no cumplir los protocolos para ese fin.

Con base en lo anterior demanda se decrete la nulidad del juicio oral y en subsidio dice entonces interponer el recurso de casación, a partir de lo cual invoca la causal primera para formular dos reproches, el primero por aplicación indebida del artículo 209 de la Ley 599 de 2000 por cuanto no habiéndose probado la minoría de edad de la víctima surge en consecuencia la duda sobre la tipicidad del hecho, sin que ella pueda absolverse bajo el argumento del Tribunal referido a la escolaridad del afectado.

En el segundo reparo y no obstante la invocación de la citada causal denuncia una violación indirecta que condujo a inaplicar el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 referido a la congruencia pues -afirma- habiéndose dicho en la imputación y en la acusación que ésta lo era por hechos ocurridos el 2 de septiembre, la sentencia ha debido ser absolutoria al haber acreditado la defensa que ese día el menor se encontraba en clases.

CONSIDERACIONES: La ausencia de argumentación que hiciere evidente en efecto la vulneración de alguna garantía fundamental del acusado y el planteamiento absolutamente antitécnico de las inconformidades no puede sino conducir a la inadmisión de la demanda formulada por el defensor. En efecto, en un errado entendimiento el censor postula inicialmente la nulidad de una serie de pruebas, acaso creyendo que una tal aspiración es posible en esta sede cuando se aducen yerros in iudicando o in procedendo cometidos en la sentencia o en el curso del proceso, olvidando que cualquier reparo en ese sentido debe conducirse a través de alguna de las causales de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, como que si se estima desconocido el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ha de acudirse a la causal segunda con sujeción a los parámetros de técnica que le son propios; pero si lo que se denuncia es la ilicitud o la ilegalidad de las pruebas, entonces lo adecuado era acudir a la causal tercera por senda de un error de derecho originado en un falso juicio de legalidad denotando cuáles reglas de producción de la prueba fueron desconocidas y cuáles sus efectos en la decisión cuestionada.

Como es evidente que en el planteamiento de la nulidad de las pruebas el censor no sujetó sus alegaciones a un tal esquema, su pedimento resulta inabordable en esta extraordinaria sede, dados los caracteres rogado y limitado que definen a la casación. Ahora, aunque en la segunda parte de su escrito, donde dice formular subsidiariamente el recurso extraordinario, invoca una causal de éste es incuestionable que ella no se ciñe a las exigencias técnicas que hagan desentrañable algún reparo con trascendencia en esta sede, pues aducida la primera, esto es la violación directa de la ley, cuestiona el hecho de que no se haya probado la edad del menor, luego su inconformidad es en el aspecto probatorio y por ende la vía idónea no era la directa, sino la indirecta con invocación de la causal tercera y postulación de algún yerro de hecho o de derecho, que evidentemente ni siquiera menciona.

En el segundo reproche a pesar de aducirse la causal primera, dice denunciar una violación indirecta de la ley pero su confuso discurso no logra en manera alguna acreditar una falencia probatoria por senda de alguno de los errores ya mencionados; denuncia a cambio una supuesta incongruencia, que en principio sólo sería viable de conducir por la causal segunda en tanto se estaría afectando la estructura del proceso, pero que tampoco alcanza a advertirse con una argumentación que la sustenta equivocadamente en una fecha, sin tener en cuenta además que la imputación y acusación lo fueron por un concurso homogéneo sucesivo de actos sexuales con menor de catorce años.

Por tanto como en las anteriores condiciones se evidencia una demanda carente de los más mínimos requisitos que constituyen los parámetros de la impugnación extraordinaria, aquella será inadmitida, más aún cuando de otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario.

Ahora bien, como contra esta determinación procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa señalar -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, radicado No. 24322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha precisado así: a- El mecanismo sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia o provocado oficiosamente dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La solicitud que haga el demandante en ese propósito puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Benicio Hernández Fonseca. 2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 11