CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 33.517 Rodrigo Echeverry Isaza y otra. PAGE Casación N° 33.517 Rodrigo Echeverry Isaza y otra. Proceso n.° 33517 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 73 Bogotá, D. C., miércoles, diez (10) de marzo de dos mil diez (2010). VISTOS: Procedería la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por los defensores de los procesados Rodrigo Echeverry Isaza y Libia Marina Caicedo Escobar, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá que modificó de manera parcial el dictado por el Juzgado 39 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante el cual se les condenó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo pero se observa que operó la prescripción de la acción penal estando el asunto en la Corporación de segundo grado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en la sentencia impugnada de la siguiente manera: La correspondiente denuncia fue instaurada por la señora Clara Inés Rodríguez, funcionaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bogotá D.C., donde refiere que la señora Libia Marina Caicedo Escobar y el señor Rodrigo Echeverri Isaza en su calidad de representantes legales de la sociedad “Continent Ltda.”, recaudaron lo concerniente a la retención en la fuente de los meses 11 de 1997, 2 a 12 de 1998,1 a 12 de, 1 a 12 de 2000, 1 a 12 de 2001 y 1 de 2002, y por impuesto a las ventas los bimestres y y 2 de 2000, sin que efectuaran dentro de los términos de ley la correspondiente transferencia a las arcas del Estado, considerándolos contraventores del artículo 22 de la ley 383 de 1997, que adicionó el artículo 665 del Estatuto Tributario, el que a su vez fue modificado igualmente por el art. 71 de la ley 488 de 1999, y este a su vez por el art. 42 de la ley 633 de 2000. 2.- Abierta la investigación y vinculados mediante indagatoria Rodrigo Echeverry Isaza y Libia Marina Caicedo Escobar la Fiscalía 219 Seccional mediante resolución del 19 de abril de 2004 profirió en su contra resolución de acusación como presuntos autores del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo, providencia que logró ejecutoria el 14 de diciembre de 2004 cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá la confirmó. 3.- Correspondió al Juzgado 39 Penal del Circuito de ésta ciudad adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 29 de mayo de 2008 condenó a Rodrigo Echeverry Isaza a las penas de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de setecientos treinta y un (731) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor del Tesoro Nacional, inhabilidad de derechos y funciones públicas por un periodo igual, a Libia Marina Caicedo Escobar le impuso cuarenta (40) meses de prisión, multa de setenta y tres, punto cinco (73.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, inhabilidad para el desempeño de funciones públicas periodo equivalente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y les concedió la prisión domiciliaria como autores del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 4.- La providencia anterior fue apelada por los defensores de Echeverry Isaza y Caicedo Escobar y el Tribunal Superior de Bogotá el 6 de julio de 2009, absolvió al primero de los nombrados de la conducta punible referida respecto de los periodos comprendidos entre el mes sexto (6) a doce (12) de 2000, dos (2) a cuatro (4) de 2001, tres (3) a seis (6) de 2000, declaró prescrita la acción respecto de los comportamientos correspondientes al año 1997, modificó la pena y la fijó en cuarenta meses (40) de prisión y ciento veintisiete punto cincuenta y cinco (127.55) s.m.l.m.v. A la segunda le extinguió la acción respecto de esa conducta consumada en el primer periodo del año 2002, le impuso una pena de treinta y ocho (38) meses de prisión, multa de cuarenta y dos, punto treinta y cuatro (42.34) s.m.l.m.v, y confirmó la sentencia en lo demás. 5.- El fallo de segundo grado fue objeto del recurso de casación por parte de los defensores de aquellos, el cual fue concedido por el Tribunal de Santa Marta el 24 de agosto de 2009.

Cumplidas las notificaciones a los otros sujetos procesales, a partir de esa fecha empezaron a correr los términos para que los abogados presentaran las demandas de casación. 7.- Según constancia de la Corporación remitente, el proceso fue enviado mediante oficio del 28 de enero de 2010 y radicado en la Secretaría de esta Sala el 4 de febrero siguiente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En el trámite del recurso extraordinario de casación y en relación con el fenómeno de la prescripción de la acción penal es necesario distinguir el momento procesal a partir del cual opera y el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Sobre dicha temática la Sala ha sentado el siguiente criterio: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. 2.- El marco normativo dentro del cual opera el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal como el presente está conformado así: (i).- Por las normas del Código Penal de 2000, precepto que establece en el artículo 83 que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) años, salvo para las conductas punibles señaladas en el inciso 2° de la misma norma.

(ii).- El artículo 86 ejusdem que contempla la interrupción del término de prescripción de la acción penal por el advenimiento de la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y su nueva contabilización por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, evento en el cual no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 3.- A Rodrigo Echeverry Isaza y Libia Marina Caicedo Escobar Rosas Páez en la resolución de acusación y en la sentencias de primera y segunda instancia se le atribuyó la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador del art. 402 de la ley 599 de 2000 en concurso homogéneo. 3.1.- El Código Penal respecto de esa conducta punible, de acuerdo con la norma en cita establece una pena máxima de seis (6) años de prisión. 3.2.- Los hechos que dieron lugar al proceso penal fueron objeto de atribución en la resolución de acusación, y como ya se advirtió se tiene la referencia que aquella surtió ejecutoria el 14 de diciembre de 2004, habiendo transcurrido al mes de marzo de esta anualidad, cinco (5) años y dos (2) meses largos, de lo cual se deriva que el fenómeno de la prescripción para la conducta punible en cita, se materializó el 14 de diciembre de 2009 cuando el asunto se encontraba en el Tribunal de Bogotá corriendo los traslados para la presentación de las demandas de casación. 4.- Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador y, como consecuencia, la misma suerte debe correr la acción civil, ordenándose la cesación del procedimiento seguido contra Rodrigo Echeverry Isaza y Libia Marina Caicedo Escobar.

Agrega la Sala que la prescripción de la acción civil procede simultánea en los términos del artículo 98 de la Ley 600 de 2000, precepto declarado exequible mediante sentencia C-570/03 de la Corte Constitucional (artículo 243 Constitución Política), pero se ha de precisar que en los asuntos que se tramitan de acuerdo al sistema procesal previsto en la Ley 906 de 2004, la situación procesal frente a la acción civil es bien distinta.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescrita y extinguida la acción penal y la acción civil derivada de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador imputada a Rodrigo Echeverry Isaza y Libia Marina Caicedo Escobar. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los mencionados acusados. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- Advertir que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 4 de mayo de 2006, rad.

N° 25.422. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de octubre de 2003, Rad. N° 17.466. PAGE 9 _1097413356.doc