CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. No. 33508. CASACIÓN GERSON CARREÑO Y OTRO RAD. No. 33508. CASACIÓN GERSON CARREÑO Y OTRO Proceso n.° 33508 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 084 Bogotá, D. C., dieciocho de marzo de dos mil diez. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor de los procesados GERSON CARREÑO y FREDY OSWALDO SUTA BOTACHE, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de julio de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá los condenó a la pena principal de 36 meses de prisión como autores del concurso de delitos de receptación.

ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica, ocurrida en Bogotá, fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “Del investigativo se infiere que el 14 de abril de 2002, siendo las 20:00 horas aproximadamente se recibió una llamada telefónica en la Oficina de Automotores de la SIJIN MEBOG, una persona de sexo masculino quien pidió reserva sobre su identidad, el cual manifestó que en la Carrera 24 No. 37-68 Sur Barrio Quiroga, en un portón color blanco salían e ingresan vehículos de varias marcas, a diferentes horas del día en forma sospechosa, motivo por el cual se trasladaron a dicho lugar, observando el Vehículo Chevrolet Luv, Color Verde Placas BJS-058 el cual al solicitarle antecedentes se conoció que había sido hurtado en la modalidad de halado el día 14 de abril de 2002 en la Calle 6C No. 80-31 Barrio Catalina; de igual forma un MONTERO MITSUBISHI color gris con placas NVP-703 el cual también tenía un pendiente por hurto el 02 de abril a las 19 horas.

Se retuvo al señor CÉSAR RICARDO CASTIBLANCO POVEDA quien manifestó, ser el vigilante, al señor GERSON CARREÑO por llegar al referido parqueadero, golpear la puerta, preguntar por RICARDO y afirmar que venía por el carro que había traído el señor KIKO. Al abrirle la puerta la policía, éste emprendió la huída siendo luego retenido confesando que venía a sacar el carro MONTERO.

Fue también retenido FREDY SUTA quien acompañaba a GERSON CARREÑO”. 1.2.- Abierta la Investigación por parte de la Fiscalía 312 de la Unidad de Reacción Inmediata con sede en Ciudad Bolívar, vinculó mediante indagatoria a CÉSAR RICARDO CASTIBLANCO POVEDA, FREDY OSWALDO SUTA BOTACHE y GERSON CARREÑO, respecto de quienes, atendiendo lo dispuesto por los artículos 341 y 357 del Código de Procedimiento Penal, se abstuvo de definirles la situación jurídica. 1.3.- Posteriormente, una vez dispuesta la clausura del ciclo instructivo por parte de la Fiscalía 126 Seccional de la Unidad Cuarta de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, el 4 de agosto de 2005 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados CÉSAR RICARDO CASTIBLANCO POVEDA, FREDY OSWALDO SUTA BOTACHE y GERSON CARREÑO, como presuntos responsables del delito de receptación definido por el artículo 447 de la Ley 599 de 2000, mediante determinación que cobró ejecutoria en dicha instancia al no haberse interpuesto recursos contra ella. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, en donde se llevó a cabo la vista pública durante la cual la Fiscalía varió la calificación jurídica de la conducta atribuida a los acusados a quienes les imputó la realización del concurso homogéneo de delitos de receptación, y el 13 de enero de 2009 se puso fin a la instancia condenando a los procesados CESAR RICARDO CASTIBLANCO POVEDA, FREDY OSWALDO SUTA BOTACHE y GERSON CARREÑO a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por tres (3) años, a consecuencia de hallarlos penalmente responsables del concurso de delitos de receptación, a ellos imputado en la acusación y la variación introducida en la vista pública. 5.- Recurrida esta decisión por el defensor de los procesados FREDY OSWALDO SUTA BOTACHE y GERSON CARREÑO, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del fallo proferido el 6 de julio de 2009 la confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, este mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y presentó la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales y la sentencia impugnada, así como de hacer una síntesis de los hechos y de la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal. En lo que el libelista denomina ‘causal primera’, pero que en realidad corresponde al primer cargo, acusa la sentencia de haber sido dictada en juicio viciado de nulidad, por transgresión del derecho de defensa, “en lo referente al postulado de contradicción de la prueba, toda vez que no se contrainterrogó a ninguno de los supuestos testigos que obraban dentro del paginario” (sic).

Sostiene que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, en el evento en que el imputado declare contra otra persona, se le volverá a interrogar sobre aquél punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo. “En todo caso, dice, no se debe perder de vista que la indagatoria tiene la doble connotación de medio de defensa y de elemento de juicio, circunstancia que impone el principio de la contradicción, sobre todo aquello que constituyan cargos a terceros como en este caso, en especial cuando no se pueda subsanar con otros actos procesales o medios de prueba”.

Manifiesta que el reproche que formula es trascendente, “pues afecta el proceso al punto que la única solución es la declaratoria de nulidad, para que el instructor retome en el punto invalidado y se corrija la irregularidad”, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia objeto de censura. En el segundo cargo, que el casacionista titula como “causal segunda”, acusa la sentencia de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, “por error de derecho derivado de un falso juicio de convicción”.

Sostiene que el juzgador de primera instancia “tuvo como fundamento para proferir el fallo únicamente el informe de policía”, el cual, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, no tiene valor probatorio. Considera entonces, que “el sentenciador produjo un desacierto al asignar un valor probatorio al informe de policía, lo que generó un error de derecho por falso juicio de convicción, así vulneró el artículo 29 de la Constitución Nacional, en el punto concreto de la presunción de inocencia”, y concluye que “allegar un instrumento sin las características de medio probatorio, significa violar el artículo 29 de la Constitución Nacional”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida. SE CONSIDERA: 1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede, tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

Dicho presupuesto no se satisface en el presente caso, si se toma en cuenta que el delito de receptación, por el cual fueron condenados los procesados, se encontraba sancionado para la época de los hechos con pena de dos (2) a ocho (8) años de prisión, es decir, con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no superaba el requisito punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo era viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 2° de la norma procesal.

La Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común; (ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial.

El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.

El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.

La tercera exigencia, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.

En el caso en estudio, el casacionista nada dice sobre la procedencia de la casación discrecional. Es más, ni siquiera menciona esta vía de ataque para demostrar la necesidad de intervención de la Corte para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia. De manera que no invoca la discrecionalidad, ni la justifica, como para que la Corte pudiera tener elementos de juicio que le permitieran estudiar la admisibilidad al trámite casacional por la vía excepcional.

Pero aún bajo el supuesto de que la pretensión del demandante sea acudir a la discrecionalidad para denunciar la violación de alguna garantía fundamental, derivada de la incursión por parte del juzgador en errores en la apreciación de la prueba, como en tal sentido serían los reparos a las diligencias de indagatoria y al informe de policía judicial, también la inadmisión resulta obligada.

Al respecto pertinente resulta reiterar la postura jurisprudencial de la Sala, en el sentido que por la senda de la casación discrecional no es posible denunciar errores de apreciación probatoria, a menos que éstos constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia. En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia ” (se destaca), pero es claro que en este caso el casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino lo que a su juicio constituyen errores probatorios.

Si se analiza detalladamente el contenido del libelo, en lo que habría de corresponder al primer cargo formulado por la senda de la causal tercera, no se desentraña si a la parte que representa se le impidió ejercer el contrainterrogatorio, o si lo que pretende noticiar es que no se hubiere vuelto a interrogar a los sindicados cuando declararon contra otro.

En cualquier caso, es claro que la demanda no precisa a cuál o cuáles personas se refiere -sea como testigos o como indagados-, cuál fue el contenido de sus exposiciones, cuál la razón para suponer que declararon contra otro u otros, en qué medida dicha situación repercutió negativamente para los intereses que representa, y en que habría cambiado la situación de los procesados si a los indagados se les hubiera tomado el juramento y vuelto a interrogar sobre dicho particular.

Nada de esto puede suponerlo la Corte sin desconocer el carácter extraordinario, técnico, lógico y rogado que la casación ostenta, más aún si, como en este caso, la única vía procedente sería la excepcional, cuyos requisitos de admisibilidad son más exigentes que los de la común, cuestión de la que al parecer el libelista no logra percatarse, y precisamente por ello es que su libelo se halla distante de cumplir los requisitos mínimos de admisibilidad a los que ampliamente se ha hecho referencia en el cuerpo de este proveído.

Y si bien en el segundo cargo sostiene que la sentencia tuvo como único fundamento un informe de policía judicial, es lo cierto que deja su reparo en el solo enunciado, en cuanto omite darle todo desarrollo y demostración con el rigor exigido en sede extraordinaria. Resulta de tal oscuridad el planteamiento, que para formular el cargo se apoya en una disposición que no podía ser aplicada al caso, no solamente porque el factor temporal no lo cobijaba en cuanto no estaba vigente al momento de ocurrencia de los hechos, sino por haber desaparecido del ordenamiento jurídico (Art. 50 de la Ley 504 de 1999, que adicionó el artículo 313 del Decreto 2700 de 1991), en cuanto no fue reproducida por la Ley 600 de 2000.

Sucede además, que aún si la Corte llegase a entender adecuadamente enunciado el reparo, se ofrece evidente que la configuración del mismo no logra verse acreditada en la demanda, como tampoco su trascendencia, pues nada dice el demandante en torno a si el aludido informe corresponde a lo dispuesto en el artículo 319 de la Ley 600 de 2000 que faculta a los funcionarios de policía judicial para rendir informes mediante certificación jurada, o a lo previsto por el artículo 346 del citado estatuto, en torno al deber de rendir informe sobre las causas determinantes de la captura de las personas sorprendidas en situación de flagrancia, o si lo elaborado fue un informe de inteligencia o de análisis de información de que trata el artículo 314 ejusdem, nada de lo cual aparece claro a los ojos de la Corte, menos aún si el demandante no se da a la tarea de mostrarle cuál sería el panorama fáctico diverso que habría de sustentar la decisión que en sede extraordinaria reclama.

Se observa así que la discrepancia del censor con el fallo radica en cuanto a la duda que dice surge en el proceso, a partir de analizar particularmente el informe de captura en flagrancia de los implicados elaborado por la Policía, con las sindicaciones y contradicciones en que incurren los procesados al rendir las respectivas diligencias de indagatoria y la poca credibilidad que sus dichos les merecieron a los juzgadores de instancia, frente al hecho cierto de haber sido sorprendidos en poder de dos vehículos recientemente hurtados a sus legítimos tenedores.

Pese a que esto último se acreditó procesalmente con las copias de las denuncias sobre el hurto de sus automotores, oportunamente formuladas por los afectados y la documentación correspondiente que acreditaba la propiedad de los rodantes, ninguna referencia a tales medios de convicción se hace en la demanda, denotando así lo interesado del planteamiento, y no la demostración concreta de que al apreciar los medidos los juzgadores hubieren incurrido en falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Es de tal entidad la precariedad de la argumentación propuesta por el demandante, que ni siquiera confronta sus asertos con las consideraciones plasmadas por los juzgadores en las sentencias de primera y segunda instancias, dejando así sus argumentos en solos enunciados generales, en cuanto no les da desarrollo ni demostración, con el rigor exigible en sede extraordinaria.

Tampoco indica cuál habría de ser el preciso entendimiento de los medios y de qué manera la corrección del yerro y su apreciación individual y en conjunto con las demás pruebas sobre las que no recae ningún tipo de error, daría lugar a proferir un fallo en sentido sustancialmente distinto y opuesto al contenido en la parte resolutiva del que es objeto de censura, con lo cual la hipotética trasgresión de la tarifa legal negativa de los informes de policía judicial permanece indemostrada.

Quedando entonces patentizado que el demandante no acredita las razones por las cuales la Corte habría de darle paso a la casación discrecional, que tampoco resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, y que no se sabe qué es lo que en realidad se pretende con la formulación de los ataques, sin dificultad alguna cabe concluir que los cargos formulados en la demanda no tienen ninguna posibilidad de ser admitidos a su estudio de fondo por la Sala, máxime si lo que se descubre es la pretensión de que la Corte confiera particular mérito persuasivo a los medios allegados a la actuación, por fuera del declarado por el juzgador, sin que en dicha actividad se observe manifiesto distanciamiento de las disposiciones legales que rigen la actividad probatoria.

Por el contrario, el demandante hace depender la demostración de la censura en sostener, a partir de su propia percepción de los hechos, contrariando incluso la realidad que la actuación ofrece, que la prueba no es indicativa en grado de certeza de la realización de la conducta y de la responsabilidad de los acusados, restándole así toda seriedad a su propuesta, pues ni siquiera acepta que los acusados fueron aprehendidos precisamente en el garaje en donde tenían ocultos dos automotores que recientemente habían sido hurtados, y que no brindaron explicación satisfactoria sobre los motivos de su presencia en el lugar.

Lo ofrecido en el libelo no es, entonces la intencionalidad concreta de demostrar que el fallo transgredió normas de derecho sustancial, juicio para el cual ha sido instituida la casación, sino oponerse a su cumplimiento mediante una exposición particular sobre cómo ha debido decidirse la causa conforme al alcance persuasivo que, en su criterio, poseen algunos medios de prueba allegados al proceso.

Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el libelista acude a este instrumento extraordinario como forma de prolongar el debate para lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por el sentenciador, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos está de poder lograr. 4.- Dado que el demandante no acredita la procedencia de la casación discrecional y siendo ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de las causales que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla, declarar desierto el recurso y ordenar la devolución del expediente al Tribunal de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.

Esto último, si se considera que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. Contra estas decisiones no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados GERSON CARREÑO y FREDY OSWALDO SUTA BOTACHE, por lo anotado en la motivación de este proveído.

En consecuencia se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 86.

Cita textual. � Fl. 23 cno. 1 � Fls. 25 y ss. cno. 1 � Fls. 29 y ss. cno. 1 � Fls. 33 y ss. cno. 1 � Fl. 37 cno. 1 � Fl. 81 cno. 1 � Fls. 87 y ss. cno. 1 � Fl. 97 cno. 1 � Fls. 3 cno. 2 � Fls. 26 y ss. cno. 2 � Fls. 30 cno. 2 � Fls. 86 y ss. cno. 2 � Fls. 107 y ss. cno. 2 � Fls. 3 y ss. cno. Trib. � Fls. 19 cno. Trib. � Fls. 21 cno. Trib. � Fls. 32 y ss. cno. Trib. � Artículo 447 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación introducida por la Ley 813 de 2003.. � Auto.

Cas. febrero 9 de 2005. Rad. 23055. PAGE 15