SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33503 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33503 Acta N° 31 Bogotá D.C, dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor FERNANDO GÓMEZ LÓPEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada a reajustarle la mesada inicial de la pensión de jubilación que le otorgó, aplicando al salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato, el valor de la indexación causada entre esa fecha y el día a partir del cual le fue reconocida tal prestación, y cumplido ello, ordenar los reajustes de las mesadas subsiguientes, incluidas las adicionales de junio y diciembre, en aplicación de los artículos 1° y 2° de la Ley 171 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como sustento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios a la Caja Agraria, entre el 1º de octubre de 1971 y el 15 de noviembre de 1991; que devengó un último salario mensual promedio de $215.072,25, equivalente a 4,16 salarios mínimos mensuales de la época; que fue pensionado por su empleadora a partir del 10 de septiembre de 1999, reconociéndosele una mesada pensional de $236.460,oo, equivalente al salario mínimo de este último año, que es notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento del retiro; y que se le debe reajustar la pensión al valor real recibido, es decir, a 4,16 salarios mínimos mensuales, considerando la fecha de terminación del contrato y aquella a partir de la cual se reconoce la mesada inicial.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación de trabajo entre las partes, sus extremos temporales, el otorgamiento de la pensión y el monto de la misma; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe y no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 27 de octubre de 2006, en la que absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de junio de 2007, confirmó la de primer grado, y la condenó a pagar las costas de la segunda instancia. Para ello consideró que a la pensión reclamada no se le puede aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el demandante dejó de prestar sus servicios desde el 16 de noviembre de 1991, y antes de esa normatividad no existía ningún fundamento legal que reglara la indexación deprecada; fuera de ello no se advierte morosidad alguna en el reconocimiento y pago de la misma, y se trata de una pensión convencional.

Sobre tales aspectos, y otros que interesan al recurso, manifestó: “(…) No hay controversia respecto de la calidad de pensionado del actor, hecho que fue aceptado desde la contestación de la demanda, además, reposa en el expediente (fis. 74 a 77 y 116 a 119) copia de la Resolución No. 00350 del 26 de enero de 2000 que reconoce al señor FERNANDO GÓMEZ LÓPEZ una pensión de jubilación mensual, a partir del 10 de septiembre de 1999 en cuantía de $236.460,oo.

(…..) La sala considera que a la indexación reclamada no se puede aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues la actora dejó de prestar los servicios desde el día 16 de noviembre de 1991 (f. 152), mucho antes de entrar en vigencia dicha ley; tampoco se advierte morosidad alguna en el reconocimiento y pago de la prestación por parte de la llamada al juicio, dado que le fue reconocida de inmediato, y así se acepta desde la presentación de la demanda.

Es que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 no existía fundamento legal, laboral o civil, que reglara la indexación que se pide, y que obedece a criterios jurisprudenciales fundados en el principio de equidad, y como un medio para suplir de manera ecuánime los pagos retardados de algunos créditos, cuando resulta palpable la morosidad del obligado, en detrimento de los intereses del acreedor, en este caso, el pensionado, buscando, con la actualización, resarcirle a este último el perjuicio sufrido por la mora.

Así que, si se solicita la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión, lo que indefectiblemente se debe tener en cuenta para ello, es la mora en que haya incurrido la empleadora para reconocerla. El valor de la pensión no puede ser inferior al salario mínimo legal, y si al aplicarse el porcentaje sobre el salario base de liquidación, se obtiene una cantidad inferior al salario mínimo, se debe ajustar a éste para resarcir al trabajador que, habiendo prestado el tiempo de servicio necesario para reclamar jubilación, deja de laborar en espera del cumplimiento de la edad para exigir el reconocimiento.

No habiéndose probado mora alguna en el cumplimiento de la obligación a cargo de la demandada, frente a la pensión de jubilación reconocida al actor, no podrá accederse al reajuste del ingreso base de liquidación de la pensión, que se tuvo en cuenta en su oportunidad. (……) Con fundamento en lo señalado anteriormente, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia, pues considera la sala que no hay lugar al ajuste de la mesada inicial de la pensión reconocida al actor, advirtiendo igualmente que nos encontramos frente a una prestación de carácter convencional.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar disponga: “A.- Condenar a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, a ajustar el valor inicial de la mesada pensional reconocida al demandante, aplicando al salario devengado por este el día 15 de Noviembre de 1991, el valor de la devaluación monetaria causada desde esa fecha hasta el día 10 de Septiembre de 1999, fecha a partir de la cuál le fue reconocida la pensión. B.- Condenar a la demandada a que cumplida la indexación de la primera mesada se efectúen los ajustes de las mesadas de los años subsiguientes de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la ley 71 de 1988, y el artículo 14 de la ley 100 de 1993, con los porcentajes respectivos aplicados al valor inicial de la pensión con inclusión de las mesadas de Junio y Diciembre”.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 11 de la ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 del C.S.T., 8 de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 14 y 36 de la ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C, 178 del C.C.A., 831 del C.C., 145 del C.P. del T., y 307 y 308 del C.P.C, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional.

En su demostración, propone a la Sala rectificar su criterio jurisprudencial acogido por el ad quem sobre la indexación o actualización del ingreso base de liquidación de pensiones como a la que se refiere el presente proceso; para lo cual se remite, en especial, a las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia S.U.-120 del 2003, que copia ampliamente; no sin antes hacer un extenso recuento, citando y transcribiendo sentencias, sobre la posición asumida de tiempo atrás sobre el tema, tanto por esa Corporación como por ésta.

Expresa también, que la seguridad social es una política de Estado establecida expresamente en el artículo 48 de la C.N., consagrada como un servicio público de carácter obligatorio que debe prestarse bajo su dirección, coordinación y control, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley, de donde no puede argumentarse la carencia de normas que amparen la prestación social de la pensión, así la Corte considere que los principios de justicia y equidad no son valederos ante la ausencia de normas sustanciales que consagren el derecho a la indexación. Y por último manifiesta, que es equivocado situar el debate de la indexación de las jubilaciones en el régimen general de las obligaciones, porque tratándose de una prestación patronal amparada por los principios que rigen el derecho laboral, esta no puede asimilarse a las normas que rigen los negocios jurídicos u obligaciones entre los particulares, más aun cuando tales prestaciones pertenecen ahora a la legislación especial consagrada bajo la denominación de Seguridad Social, la cual nace de principios y desarrollos filosóficos de mayor relevancia en el ámbito jurídico, que los viejos postulados del derecho privado, como que aquella tiene como última finalidad la satisfacción de las necesidades sociales.

VII. LA RÉPLICA A su turno la réplica plantea, que la pensión de jubilación reconocida al demandante es de carácter convencional, y por ende, la primera mesada de dicha prestación, tradicionalmente de acuerdo con los postulados doctrinarios y jurisprudenciales, no puede ser objeto de indexación, como sí debe suceder con las pensiones de carácter legal; posición claramente expuesta en el fallo del Tribunal, en el cual se expresa, que dada la naturaleza convencional de la pensión ello no es posible, en razón a la voluntad de las partes que debe primar en todo acuerdo bilateral.

Reitera que se trata de una pensión de índole convencional y no legal, la cual además no podría ser indexada por haberse adquirido el derecho con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que tampoco se trate del evento del ajuste por indexación de la pensión, por no haber sido otorgada o cubierta en forma morosa. VIII.

SE CONSIDERA No es objeto de controversia en este proceso el que el demandante trabajó para la accionada entre el 1° de octubre de 1971 y el 15 de noviembre de 1991 y que por medio de la Resolución 00350 del 26 de enero de 2000, ésta le reconoció una pensión de jubilación convencional a partir del 10 de septiembre de 1999, en cuantía inicial de $236.460,oo.

Ahora bien, sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión que tiene como fuente la convención colectiva, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada, entre otras, en la del 6 de diciembre del mismo año, radicación 32020, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la constitución y la ley resulta viable dicha actualización cuando el derecho pensional de origen convencional se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado incurrió en la infracción denunciada, al negarse a aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecer el monto de la primera mesada pensional del demandante, por haber adquirido el derecho convencional el 10 de septiembre de 1999, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, prospera el cargo y habrá de casarse la decisión recurrida. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se revocará el fallo absolutorio proferido por el juez de primer grado, y para señalar el monto de la primera mesada pensional actualizada del demandante, se tendrán en cuenta los siguientes hechos probados: que éste trabajó para la accionada hasta el 15 de noviembre de 1991; que nació el 10 de septiembre de 1952, por lo que adquirió el derecho pensional que le fue reconocido por la entidad, el mismo día y mes de 1999, cuando cumplió 47 años de edad, esto es, en vigencia de la Constitución de 1991; y que su salario promedio en el último año de servicios fue la suma de $215.072,25, tal como se desprende de la Resolución por medio de la cual le fue otorgada por la demandada dicha prestación de naturaleza convencional, la cual obra a folios 74 a 77 del cuaderno del juzgado.

Como se advirtió al resolver el cargo, la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente. Así las cosas, para determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, estimó procedente acudir para ello a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, actualizando anualmente el ingreso base, con fundamento en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra el trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo, y es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplica la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

De suerte que, al optar la Sala por tal fórmula, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional, se actualiza como pasa a explicarse: Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $1’023.948,78, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a partir del 10 de septiembre de 1999, cuando cumplió 47 años de edad, arroja un valor de $767.961,59, que corresponde al 75% de dicho IBL.

De otro lado, la excepción de prescripción propuesta por la accionada se declarará parcialmente probada, si se tiene en cuenta que la pensión del demandante se causó el 10 de septiembre de 1999, cuando cumplió 47 años de edad y le fue reconocida por la accionada mediante la Resolución 00350 del 26 de enero de 2000, pese a lo cual, solo agotó vía gubernativa reclamando la actualización del ingreso base de liquidación de la misma, el 23 de noviembre de 2005 (folios 78 a 81 del cuaderno del juzgado), con la cual la interrumpió, y por lo tanto los reajustes pensiónales causados con anterioridad al 23 de noviembre de 2002, se encuentran prescritos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del C.P.L. y de la S.S.; las demás excepciones quedaron implícitamente resueltas con la presente decisión. Establecido el correcto monto de la mesada pensional que debió reconocérsele a la demandante, es decir de $767.961,59, las diferencias insolutas a cargo de la demandada entre el 23 de noviembre de 2002 y el 31 de mayo de 2008, teniendo en cuenta la prescripción indicada, arrojan un total de $61’575.066,45, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro: Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación salió avante; las de primera instancia serán a cargo de la demandada, en la segunda no se causaron.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor FERNANDO GÓMEZ LÓPEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, SE REVOCA la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al demandante., y en su lugar se CONDENA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN- a reajustar el valor de la primera mesada de la pensión convencional que le reconoció al señor FERNANDO GOMEZ LOPEZ, a la suma de SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL, NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($767.961,59) moneda corriente, a partir del 10 de septiembre de 1999, más los incrementos legales; igualmente a pagarle por concepto de reajustes pensionales la suma de SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($61’575.066,45) moneda corriente, entre el 23 de noviembre de 2002 y el 31 de mayo de 2008; siendo el monto de la pensión a partir del 1° de junio de este último año, de UN MILLON TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS ($1’366.693,51) moneda corriente.

Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada, en la forma indicada en las consideraciones de la presente providencia; las demás no prosperan. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33503 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese su género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acude, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser está razón valida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33503 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: FERNANDO GOMEZ LOPEZ V s. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 6 del diciembre de 2007, radicación 32020, fallo que se trae a colación al despachar el cargo y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Luis Javier Osorio López Radicación N° 33503 No comparto la decisión adoptada, pues discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 27