CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 33500 JOSÉ MIGUEL JIMENEZ PEREIRA VS AVIANCA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33500 Acta Nº 70 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ MIGUEL JIMÉNEZ PEREIRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 31 de mayo de 2007, en el proceso que promovió el recurrente a la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A – “AVIANCA”.

ANTECEDENTES JOSÉ MIGUEL JIMENEZ PEREIRA, demandó a la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. – AVIANCA, para que sea condenada a reconocer y pagar la pensión de jubilación con un salario mensual de $3.542.484,oo, a partir del 24 de noviembre de 1999 hasta el mismo día y mes del año 2009; los aumentos, reajustes e intereses moratorios de las mesadas; los tiquetes nacionales e internacionales convenidos en los acuerdos suscritos el 31 de diciembre de 2003 con la Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo; y las costas que se generen en el proceso.

En los hechos fundamento de las pretensiones, afirma que laboró ininterrumpidamente para la demandada del 15 de junio de 1970 al 7 de marzo de 1996, esto es, durante 25 años, 8 meses y 22 días; la empresa asumió como empleadora el costo de todas las prestaciones laborales, con la inclusión de las pensiones de vejez, invalidez y muerte; sin embargo, Avianca firmó el “Pagaré Título Pensional”, número 69 del 24 de diciembre de 1998, por un valor de $220.316.227 a favor del ISS, para convalidar el tiempo dejado de cotizar con anterioridad al 1º de abril de 1994, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el cual se redimiría al cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez; fue desvinculado en forma unilateral y sin justa causa, a partir del 8 de marzo de 1996, por lo que en proceso anterior se condenó a la demandada al pago de la respectiva indemnización; con la declaratoria del despido injusto, adquiere el derecho a la pensión de jubilación establecida en el Decreto 0758 de 1990, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año; la ley le otorga el derecho a su pensión a los 50 años de edad, por haber sido despedido sin justa causa y, en consecuencia, el empleador debe asumir el pago de las mesadas entre los 50 y 60 años de edad; cumplió los 50 años de edad el 24 de noviembre de 1999; es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

La demandada se opuso a las pretensiones, aceptó la relación laboral, sus extremos temporales, la suscripción del “Pagaré Título Pensional”, para convalidar las cotizaciones antes del 1º de abril de 1994 y conmutar la pensión cuando el actor cumpla 60 años de edad, así como el despido sin justa causa, pero adujo, que la pensión establecida en la artículo 8º de la Ley 171 de 1961, rigió para trabajadores despedidos con más de 10 años y menos de 20 de servicio, cuyo caso no corresponde al demandante.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho pensional y cobro de lo no debido, conmutación de la pensión, subrogación por parte del ISS, derogatoria del artículo 8º de la Ley 171 de 1961; inexistencia de despido injusto; indebida aplicación e interpretación de la norma legal, y prescripción (folios 72 a 83). El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 26 de febrero de 2006, absolvió de las pretensiones invocadas en la demanda e impuso costas a la parte demandante (folios 174 a 181).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la de primera instancia, con fundamento en los siguientes aspectos. “De acuerdo con lo solicitado y teniendo en cuenta que toda la prueba documental acredita que el contrato de trabajo entre las partes estuvo vigente entre el 15 de junio de 1970 y el 7 de marzo de 1996, es claro que el objeto de la demanda es obtener la pensión de jubilación temporal por un período limitado de 10 años que van desde cuando cumpla 50 años de edad y hasta cuando cumpla 60 años de edad, por haber sido despedido sin justa causa, mientras cumple la edad para acceder a la pensión de vejez vitalicia, para lo cual se apoya en el Artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 y en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por tanto se trata de la pensión restringida de jubilación. Así mismo dedujo, que el trabajador fue afiliado al ISS a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y fue despedido por la demandada el 7 de marzo de 1996, es decir, que el régimen aplicable es el de la citada Ley, cuyo artículo 133 establece que la pensión sanción procede cuando el empleador ha incumplido la afiliación de sus trabajadores al Sistema General de pensiones, aspecto que no ocurre en este caso, por cuanto la empresa sí cumplió con tal obligación, según declaración que rindió el mismo demandante y Paula Andrea Sánchez.

Agregó, además, que la pensión reclamada no rige para aquellos trabajadores con más de 20 años de servicio, por cuanto estos pueden acceder a la de jubilación, que es la situación del demandante. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se “(…) infirme la sentencia proferida por el Honorable Tribunal de Cundinamarca Sala Laboral, de fecha 31 de mayo de 2007, por error de juicio como actividad procesal del fallador, frente a la norma sustancial aplicable al caso como lo es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y por indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 en su artículo 133”.

Por la causal primera de casación formula dos cargos que no fueron replicados. PRIMER CARGO Textualmente indicó, que “la sentencia impugnada viola por la vía indirecta por error de derecho en que incurrió el fallador de instancia, dar por probado que la demandada AVIANCA S.A. cumplió su obligación laboral y legal de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones desde el momento de la expedición de la Ley 100 de 1993 desconociendo el mandato contenido en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961m norma vigente para la fecha de retiro del aquí demandante y que no fue derogada por la Ley 100 de 1993 en su artículo 289, Vigencias y Derogatorias”.

SEGUNDO CARGO “La sentencia impugnada, por error de derecho viola el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, APLICACIÓN PREFERENCIAL. El sistema integral de seguridad social establecido en la presente ley, no tendrá en ningún caso, la aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, por aplicación e interpretación errónea del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, frente al mandato del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en estricta aplicación y reconocimiento de los Derechos Constitucionales contenidos en el artículo 53 de la C. Nacional, derechos que cobran plena validez y eficacia, lo cual constituye causal de casación por interpretación errónea del espíritu dada por el legislador en la Ley 100 de 1993 artículo 36 Régimen de transición Inciso 2º Modificado por el artículo 18 de la Ley 797 DE 2003”.

Para demostrar las acusaciones, aduce que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuya norma le sirve de fundamento a la pretensión, no ha sido derogada ni modificada por la Ley 100 de 1993, por lo que “ al aplicar el fallador, para resolver el caso puesto a su consideración, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la sentencia impugnada viola por Vía indirecta, en el concepto de errónea aplicación de la norma, los derechos a la pensión de jubilación a que tiene derecho mi poderdante, desde la fecha de su injustificado despido”.

SE CONSIDERA Conforme lo autoriza el artículo 51 numeral 3º del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los dos cargos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, aun cuando bajo modalidades de violación diferentes, pero persiguen un idéntico objetivo.

Adicionalmente a lo anterior, las acusaciones presentan ostensibles e inexcusables deficiencias técnicas que las hacen inestimables, en la medida en que desconocen las mínimas reglas que gobiernan el recurso extraordinario de casación. En efecto, el alcance de la impugnación es incompleto, en cuanto el censor omite solicitarle a la Corte, qué debe hacer en sede de instancia con la sentencia de primer grado, una vez case la sentencia del Tribunal, cuya exigencia se hace necesaria por lo rogado del recurso extraordinario.

La imputación que se le hace al Tribunal en el primer cargo, de “dar por probado que la demandada AVIANCA S.A.. cumplió su obligación laboral y legal de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones desde el momento de la expedición de la Ley 100 de 1993, (…)”, no tiene la característica de constituir un error de derecho, pues éste sólo se produce cuando el sentenciador da por demostrado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley le exige para su demostración una prueba solemne, o, también, cuando no ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene.

Tampoco indica el recurrente, dada la vía indirecta escogida en la primera acusación, cuál de los medios probatorios valorados o no por el sentenciador del alzada, condujeron a incurrir en el error de derecho endilgado, y menos aún, logra precisar, qué prueba es la exigida legalmente para dar por demostrada la afiliación del demandante al Sistema General de Pensiones.

En el segundo ataque, además de incurrir el impugnante en las mismas irregularidades advertidas anteriormente, respecto del error de derecho, aduce como modalidad de violación a la ley la interpretación errónea, propia de la vía directa, no obstante que el yerro advertido ha de ser dirigido por la indirecta, con lo cual se hace una indebida mixtura de las dos sendas de ataque.

Sumado a lo anterior, el recurrente deja intacto uno de los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal para negar la pensión sanción pretendida, consistente en que tal prestación no rige para aquellos trabajadores que hubiesen laborado por 20 años o más al servicio del empleador, como es el caso del demandante, por cuanto puede acceder a la pensión plena de jubilación. De ahí que como dicho razonamiento no fue objeto de reproche, la sentencia impugnada queda soportada con ese aspecto inatacado.

En ese orden, los cargos no son de recibo. Sin costas en casación por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 31 de mayo de 2007, en el proceso que promovió JOSÉ MIGUEL JIMÉNEZ PEREIRA contra AVIANCA S.A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12